WTO补偿实践的动向及其改革启示

摘要：自WTO成立以来，补偿机制应用较少，甚至被视为“装饰品”。与WTO早期的补偿案相比，USSection 110（5） Copyright Act、ECHormones、USUpland Cotton、ChinaPublications案达成的补偿协议，在补偿原则、补偿形式、补偿程度的确定等方面，均有所发展，解决或缓解了敏感争端的执行僵局，并为多哈回合补偿机制改革提供了经验与启示。补偿机制的改革应关注如何为成员达成补偿提供规则基础和程序保障。改革的途径是多重的，在推进多哈谈判的同时，应充分利用现有的WTO制度，完善补偿机制。

关键词：世界贸易组织;补偿;最惠国待遇义务

中图分类号：DF961文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.06.12

无论是基于贸易自由化的目标，抑或争端成员的利益，当被诉方不执行世界贸易组织（WTO）争端裁决时，补偿是优先于报复的救济方式。但囿于一些因素的制约，补偿的实际应用少于贸易报复，甚至一度被视为“装饰品”。在多哈回合谈判《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）审议的第一份提案中，欧共体即提出应使WTO补偿机制更为有效。随后，日本、韩国、最不发达国家集团（LDCs）、墨西哥、中国、澳大利亚等成员对补偿机制的改革提出了各种设想。尽管多哈谈判长期陷于困境，但一些成员提案在近年的WTO争端实践中获得了检验。与早期JapanAlcoholic Beverages II 本案执行期为15个月，后日本与各申诉方达成协议，承诺在2年内修改酒税法。为补偿修改酒税法所需的更长执行期，日本承诺削减白兰地、威士忌、伏特加等产品的进口关税。（参见：Mutually Acceptable Solution on Modalities for Implementation， WT/DS10/20， 12 January 1998.）、TurkeyTextiles在本案中，因未能在商定的期限内执行裁决，被诉方土耳其与申诉方印度达成协议，以降低数种纺织品关税和取消数量限制的方式提供补偿，直至土耳其取消其对19种纺织品采取的所有数量限制措施。（参见：Notification of Mutually Acceptable Solution on TurkeyTextiles， WT/DS34/14， 19 July 2001.）等案达成的补偿协议相比，USSection 110（5） Copyright Act、ECHormones、USUpland Cotton、ChinaPublications等案达成的补偿协议在补偿原则、补偿形式、补偿程度的确定等方面均有发展。本文探讨近年WTO补偿实践的动向，结合多哈回合补偿机制改革的相关提案，研究补偿机制的未来改革与改进。

一、GATT/WTO补偿机制及其制约因素（一）GATT/WTO补偿机制

在传统“关税与贸易总协定”（GATT）和WTO背景下，“补偿”非指货币赔偿，而是指贸易补偿，即由不执行裁决的被诉方提供额外的贸易减让，如降低关税、增加进口配额、取消数量限制等，以抵消其持续违反WTO义务造成的损害，直至完全执行裁决。在GATT/WTO体系下，存在多种补偿制度，补偿在许多协定和领域中适用，如GATT第28条的关税减让重新谈判、GATT第24条涉及自由贸易区和关税同盟的补偿谈判、GATT第19条保障措施条款以及GATT第25条的豁免条款等。作为争端解决救济，也存在两类补偿，即非违反之诉中作为最终救济方法的补偿，以及违反之诉中作为临时措施的补偿。本文仅讨论违反之诉中作为临时措施的补偿。GATT1947关于争端解决的条款，即第22条和第23条，并未规定补偿救济。1965年，GATT秘书处在处理影响发展中国家的数量限制措施时，讨论了补偿的可容许性。秘书处认为，不排除由另一方提供补偿，以抵消贸易机会的丧失。缔约方全体可以对贸易限制措施造成的利益损失进行评估，并建议在限制措施被撤销前，由实施限制措施的缔约方给予适当减让，以补偿损失[1]。1979年东京回合《关于通知、磋商、争端解决和监督的谅解》之附录“GATT有关争端解决习惯实践的议定表述”（以下简称“1979年谅解”）纳入了补偿机制，规定“当立即撤销措施不可行时，可寻求补偿，并作为临时措施，直至与总协定不一致的措施被撤销”。参见：Understanding Regarding Notification， Consultation， Dispute Settlement and Surveillance， L/4907， 28 November 1979.1979年谅解与1965年秘书处文件构成了GATT时期的补偿规则。

1995年生效之《关于争端解决规则与程序的谅解》）（DSU）继承了GATT时期的补偿规则。与补偿有关的条款包括DSU第3.7条、第22条、第26条。其中，DSU第3.7条规定：“……争端解决机制的首要目标通常是保证撤销被认为与任何适用协定的规定不一致的有关措施。提供补偿的办法只能在立即撤销措施不可行时方可采取，且应作为在撤销与适用协定不一致的措施前采取的临时措施。”DSU第22.1条规定，“补偿和中止减让或其他义务属于建议和裁决未在合理期限内执行时可获得的临时措施……补偿是自愿的，且如果给予，应与有关适用协定相一致。”DSU第26.1条有关非违反之诉的条款规定：“尽管有第22条第1款的规定，但是补偿可以成为争端最后解决办法中令双方满意的调整之一部分。”据此，可以将WTO补偿机制的基本原则概括为：（1）临时性——补偿是临时措施，在裁决得到执行后终止，非违反之诉除外;（2）合法性——补偿应符合WTO协定;（3）自愿性——补偿的达成，既取决于被诉方是否愿意和有能力提供，也取决于申诉方是否愿意接受。

现代法学李晓玲：WTO补偿实践的动向及其改革启示（二）WTO补偿机制的制约因素

根据WTO官方网站查阅的信息，截至2014年9月1日，向WTO通报补偿协议的争端仅有6起，这一数量远远低于WTO授权贸易报复的数量。WTO已在11起争端中授权报复，共作出了18项有关报复的仲裁裁决。授权报复的争端数量依案号统计共11起，包括DS27、DS26、DS46、DS48、DS108、DS136、DS222、DS217、DS234、DS285、DS267。在DS267案中，分别针对禁止性补贴和可诉补贴作出了2项仲裁裁决;DS217案针对不同的申诉方作出了6项仲裁裁决;DS234案针对不同的申诉方作出了2项仲裁裁决;DS27案针对不同的申诉方作出了2项仲裁裁决。补偿应用得较少的原因是多方面的，单就补偿机制本身而言，具有较为明显的制约因素。

其一，最惠国待遇义务的适用降低了补偿机制的吸引力，打击了申诉方寻求补偿的积极性。DSU第22.1条规定，如果给予补偿，“应与有关适用协定相一致”，而WTO协定规定了最惠国待遇义务，如GATT第1条、GATS第17条、TRIPS第4条等。根据上述条款，最惠国待遇义务要求一成员给予另一成员产品、服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予任何其他国家同类产品、同类服务和服务提供者的待遇;对于知识产权保护，一成员对任何其他国家国民给予的任何利益、优惠、特权或豁免，应立即无条件地给予所有其他成员的国民。譬如，某争端的被诉方A无法在合理执行期内执行裁决，与申诉方B达成了降低特定产品关税的补偿协议。根据最惠国待遇义务，成员A的降税决定适用于来自所有WTO成员的进口，而不限于申诉方B的进口。也即，若被诉方提供额外的贸易减让作为补偿，此等优惠将在最惠国待遇基础上适用于所有成员，申诉方不能独得补偿利益。但只有申诉方才享有寻求报复的权利，可以获得中止减让或其他义务的全部利益。

其二，DSU既未规定补偿的标准，又未提供用于裁断补偿程度的程序。进行补偿谈判的双方缺乏共同认可的基础，难以达成妥协。在报复机制下，DSU第22.4条规定了确定报复程度的标准（应等于利益丧失或减损的程度）;若争端方对报复程度有争议，可提请DSU第22.6条仲裁程序决断，以扫除障碍。在程序上，报复比补偿更有保障。

其三，补偿仅是临时措施，而申诉方寻求的是永久性地解决争议。尽管实施报复不能解决所有争端的执行问题，但补偿也不能，因此，补偿不构成争端的最终解决办法。

为克服补偿机制的弱点，将补偿应用于解决裁决的执行问题，自USSection 110 （5） Copyright Act案起的四起争端的争端方在补偿原则、补偿形式、补偿程度的确定等方面，进行了新的尝试。相对于早期JapanAlcoholic Beverages II和TurkeyTextiles案补偿协议的中规中矩，这四起争端的补偿协议鲜明地体现了补偿实践发展的新动向。

二、最惠国待遇义务的适用与早期JapanAlcoholic Beverages II案等补偿协议恪守最惠国待遇义务不同，上述四起案件，即ECHormones、U.S.Section 110 （5） Copyright Act、USUpland Cotton和China Publications案的补偿协议，均试图使申诉方独占补偿利益，但方法不一。ECHormones和ChinaPublications案补偿协议对提供补偿的产品或部门进行了技术性限定，以事实上缓解最惠国待遇适用的效果;U.S. Section 110 （5） Copyright Act和USUpland Cotton案仅对申诉方提供货币补偿，绕开了最惠国待遇义务。

（一）对提供补偿的产品或部门作狭义界定

针对最惠国待遇义务导致补偿利益在各成员间分散的问题，比较理想的应对方法是，挑选申诉方为唯一出口方或主要出口方的产品或部门提供额外的贸易减让，以使申诉方获得全部或大部分补偿利益。然而，在大多数情形下，这样的主要出口国有多个。ChinaPublications和ECHormones案补偿协议，采用对提供补偿的产品或部门进行技术性限定的方法，以避免补偿利益分散的后果。

美国诉我国的ChinaPublications案涉及服务贸易。该案专家组和上诉机构的裁定之一是，根据《电影管理条例》和《电影企业经营资格准入暂行规定》，只有广电总局“指定”或“批准”的企业才可以从事电影的进口，违反了中国《加入议定书》和《工作组报告》有关放开贸易权的条款。根据2012年5月通报至WTO的中美备忘录，中国未放开进口电影的贸易权，而是提供了其他补偿，包括确认3D和IMAX等高技术格式电影不受中国服务贸易减让表列明的20部电影配额的限制，同意自2012年起允许每年进口至少14部高技术格式电影;在分账式影片发行合同中，外方票房分账比例从原来的13%升至25%;确认任何中国企业均有资格申请或获得进口影片的发行许可等[2]。中美谅解备忘录没有限定3D和IMAX等高技术格式电影的原产国，但3D和IMAX电影基本都是美国大片从美国IMAX公司宣布的2013年北美排片来看，在全年20部IMAX电影中，仅有《一代宗师》、《西游降魔篇》和《饥饿游戏：火星燎原》不是美国电影。（参见：陈穗岚.IMAX公司已宣布的2013年上映排片[EB/OL].（2013-05-23）[2014-07-16].http：//ent.timedg.com/2013-05/23/content_13828257.htm.），中国分账片进口一般仅对好莱坞电影开放，坞外制作的影片一般只能通过批片形式进入中国。因此，补偿利益主要（若不是全部）由美国获得，避免了在各成员间分散。

然而，对产品或部门的狭义界定，如若不当，容易被质疑为事实上违反最惠国待遇义务。在ECHormones案中，为解决拖延多年的执行问题，被诉方欧共体先后与美国（2009年）和加拿大（2011年）达成谅解备忘录，同意对不含荷尔蒙生长素的“高品质牛肉”提供额外免税配额，以换取维持荷尔蒙牛肉进口禁令。尽管备忘录明确规定将在最惠国待遇的基础上提供和管理关税配额，但却将有资格享受额外配额的“高品质牛肉”界定为主要以谷物为饲料生产的牛肉。在此前，欧盟委员会针对不同的进口国规定了不同的“高品质”标准：自美国和加拿大进口的牛肉，指主要以谷物为饲料生产的牛肉;自阿根廷、乌拉圭、巴西、新西兰和巴拉圭进口的牛肉，指主要以草为饲料生产的牛肉。美国和加拿大的牛原本主要以谷物为饲料，而后一类国家的牛主要以草料为饲料[3]。补偿备忘录以单一的、以谷物为饲料的“高品质牛肉”标准，取代了上述多重标准，导致实际上只有来自美国和加拿大的牛肉才可以获得额外的免税进口配额。根据GATT第1条，若能证明主要以谷物为饲料生产的牛肉与主要以草为饲料生产的牛肉为“同类产品”（like product），该补偿将在事实上违反最惠国待遇义务。根据WTO争端实践一贯以来的解释例如，在MexicoTaxes on Soft Drinks案中，墨西哥税法规定，只有蔗糖甜味剂制成的饮品可以免税，果脯糖浆和甜菜制成的非蔗糖饮品都需缴纳20%的税收。墨西哥进口的饮品主要是由非蔗糖甜味剂制成，本国产饮品主要是蔗糖甜味剂。专家组在审查产品特性、最终用途、消费者喜好和关税分类后，认为蔗糖和甜菜糖是同类产品。（参见：Panel Report， MexicoTaxes on Soft Drinks， WT/DS308/R， paras.8.27-8.36.），“同类产品”应在个案中通过审查产品的特性、在特定市场上的最终用途、消费者的喜好和消费习惯以及关税分类等因素加以确定。以上述标准观之，恐难仅以饲料成分的不同，认定两类牛肉非同类产品，况且欧盟的此前实践，是将两类牛肉等同视之。据估计，谅解备忘录将使美国高品质牛肉在欧共体的市场份额从19%上升至54%[3]。乌拉圭、阿根廷、澳大利亚、巴西等牛肉出口国多有不满和质疑，但未采取进一步行动。

（二）仅对申诉方提供货币补偿

如前所述，传统上GATT/WTO体系下的“补偿”仅指贸易补偿，不包括货币补偿。JapanAlcoholic Beverages II、TurkeyTextiles和ECHormones案的补偿协议即属于贸易补偿。在GATT时期，缔约方曾讨论过货币补偿，但未纳入。在多哈回合谈判中，货币补偿再次被许多成员提出来，作为强化WTO补偿机制的重要举措，并且获得美国、欧盟等发达成员以及中国、厄瓜多尔等发展中成员的支持。参见：Proposals by the African Group， TN/DS/W/15， 25 September 2002; Communication from China， TN/DS/W/29， 22 January 2003; Text for LDC Proposal on Dispute Settlement Understanding Negotiations， TN/DS/W/37， 22 January 2003; Communication from Kenya，Text for the African Group Proposals on Dispute Settlement Understanding Negotiations， TN/DS/W/42， 24 January 2003.尽管多哈回合谈判尚未结束，USSection 110 （5） Copyright Act和USUpland Cotton案已引入货币补偿，其他成员未予反对，实际上默认了货币补偿的可容许性。可以认为，未来DSU明确引入货币补偿不存在实质性障碍，然而，仍需讨论的问题是：货币补偿是否要遵守最惠国待遇义务？

在USSection 110 （5） Copyright Act案中，被诉方美国一次性向申诉方欧共体境内“欧洲表演者权利协会”设立的基金支付330万美元，作为未执行裁决的补偿，对推广欧共体成员和作者权利提供援助，但未向其他成员提供。参见：Notification of a Mutually Satisfactory Temporary Arrangement on United StatesSection 110（5） of the US Copyright Act， WT/DS160/23， 26 June 2003. 根据2014年8月19日美国向DSB的通报，美方仍在与欧盟协商，以达成和解。（参见：Status Report by the United States， WT/DS160/24/Add.115， 19 Auguest 2014.）此后，USUpland Cotton案的被诉方美国和申诉方巴西也达成了货币补偿协议。根据协议，在通过2012年《农业法案》或双方达成和解协议前，美国逐年向巴西支付1.473亿美元，用于棉花生产者的技术援助和能力建设[4]。同样地，该货币补偿亦未在最惠国待遇基础上提供给非洲产棉国等其他成员。

对于未在最惠国待遇基础上提供货币补偿，澳大利亚曾在DSB会议上提出异议参见：Minutes of Meetings， WT/DSB/M/119， 6 March 2002; Minutes of Meetings， WT/DSB/M/117， 15 February 2002.，并提出通过DSU第25条仲裁程序，裁断第三方可获得的货币补偿金额。参见：Negotiations on Improvements and Clarifications of the Dispute Settlement Understanding， Communication from Australia， TN/DS/W/8，8 July 2002.在理论上，有学者却提出，最惠国待遇义务仅适用于贸易补偿，不适用于货币补偿。理由大致如下：其一，在WTO协定下，最惠国待遇义务通常针对“利益、优惠、特权或豁免”。货币补偿旨在弥补某一成员（申诉方）遭受的利益丧失或减损，在性质上不属于“利益、优惠、特权或豁免”。其二，将最惠国待遇义务适用于货币补偿，在制度上不可行。在现行WTO体系下，只有证明遭受利益丧失或减损的申诉方，才能寻求救济;其他成员，若未参与起诉，不能获得补偿[5]。其三，货币补偿不同于贸易补偿，它一般不会修改所涉产品或服务的贸易条件，假若不在最惠国待遇基础上提供，不会扭曲贸易关系并直接损害其他成员[6]。

值得注意的是，面对澳大利亚在DSB例会上的质疑，即便美国也未明确表示最惠国待遇义务不适用于货币补偿。然而，抛却货币补偿与贸易补偿的区分，更进一步的问题是：最惠国待遇义务适用于补偿的理由为何？是否一定要坚持补偿必须遵守最惠国待遇义务？著名学者Robert E. Hudec教授曾提出，除例外情况，GATT/WTO规则应被解释为要求所有永久性贸易措施均应在最惠国待遇基础上作出，非永久性措施可以具有歧视性[7]。既然贸易报复不适用最惠国待遇义务，为何同样作为临时措施的补偿却要遵守最惠国待遇义务？因此，改革补偿机制，使之更为有效，这是一个不可回避的问题。

三、补偿的临时性根据DSU第26.1条，仅在非违反之诉中，补偿才可成为最终解决方案的一部分。在违反之诉中，“提供补偿的办法只能在立即撤销措施不可行时方可采取，且应作为在撤销与适用协定不一致的措施前采取的临时措施”。参见：DSU第3.7条。换言之，提供补偿，不能替代被诉方执行WTO裁决的义务，在性质上，不是最终解决方案。在WTO补偿实践中，早期的JapanAlcoholic Beverages II、TurkeyTextiles案通报至WTO的协议均表明补偿为临时措施，待完全执行WTO裁决后，补偿终止。然而，ECHormones案的补偿备忘录在性质上更接近于关于非违反之诉的DSU第26.1条所谓的“作为争端最后解决办法中令双方满意的调整之一部分”，而非对暂不能执行裁决提供的临时救济。

在ECHormones案中，由于涉及复杂的社会、文化因素和科学证明，即便受到来自美国和加拿大的贸易报复，欧共体也没有撤销荷尔蒙禁令。最终，欧共体分别与美国和加拿大达成补偿备忘录，规划最终解决该案的“三步走”路径。以2009年欧共体与美国达成的备忘录为例，第一阶段为期3年，欧共体每年额外提供20000吨关税配额，在配额内免税进口不含荷尔蒙生长素的高品质牛肉，美国降低对某些欧共体产品征收的报复性关税，该阶段2012年8月3日截止;第二阶段为期1年，欧共体将高品质牛肉的免税配额扩大到45000吨，美国中止对欧共体的贸易报复。是否过渡到第二阶段，取决于第一阶段结束时的状况，以及美国牛肉产业充分利用额外配额的能力。在第三阶段，欧共体将维持45000吨的额外配额，美国将最终放弃征收报复性关税[8]。该备忘录未规定第三阶段的期限或结束条件，而是留待双方协商确定。备忘录虽然强调不影响彼此间有关欧共体是否已执行裁决的分歧，但未规定执行的时间表或确认欧共体将继续执行WTO裁决。2013年10月，美国和欧盟修改了2009年备忘录，明确上述第三阶段将终止DSU下的贸易报复授权，且不再针对该案推动进一步的争端解决行动。参见：Joint Communication from the European Union and the United State WT/DS26/29， 17 April 2014.值得注意的是，补偿的临时性未得到很好地遵守，作为申诉方的美国，以补偿备忘录的达成为例，强调“灵活性”在解决长期积案方面的重要性[9]。的确，补偿备忘录的达成，为因复杂情势而确难执行的争端提供了灵活的解决方案，从而避免了频繁的报复对多边贸易体制的损害。但若补偿成为不定期，甚至是永久性的，随着时间的推移，将相当于事实上在争端方之间修改WTO协定，或豁免义务。对于货币补偿，将加剧“买断义务”的嫌疑。2005年，WTO前总干事素帕猜咨询小组在咨询报告《世贸组织的未来：应对新世纪来自机构方面的挑战》（“素帕猜报告”）中曾提醒，“必须特别小心，确保货币补偿只能是完全执行裁决之前的一项临时措施，否则，‘买断问题还会出现”[10]。虽然非争端方有权将相同措施诉诸WTO，但若不加以约束，任由实践发展下去，将破坏WTO协定适用上的统一性。

至于美国所谓的“灵活性”，在现行WTO体制下并非没有解决办法。对于因特殊情势而确实无法执行的案例，可通过两种途径解决。其一，根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第10条“修正”、GATT第28条“减让表的修改”、GATS第21条“减让表的修改”，对协定义务或承诺进行修改。如U.S.Gambling案美国败诉后，寻求根据GATS第21条修改其服务贸易减让表，并先后与欧共体、加拿大、日本、澳大利亚等达成了补偿协议。若能与本案申诉方安提瓜达成补偿协议，美国即可修改其减让表。其二，根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第9.3条寻求豁免义务。尽管寻求修正或豁免应经成员的特定多数票表决或特殊程序，但不执行或长时间不能执行WTO裁决，本应属于例外情况。若为解决个案的执行难而过度强调“灵活性”，将有损多边贸易体制的权威性。

四、补偿的程度与标准DSU没有规定如何确定补偿程度，仅在第22.4条规定了报复程度，即“DSB授权的中止减让或其他义务的程度应等于利益丧失或减损的程度”。由于缺乏公开信息，难以获知在提供了补偿的每一起WTO争端中，补偿程度是如何计算的。从公布的补偿方案来看，补偿程度因个案而有差异。在U.S.Section 110（5） Copyright Act案中，补偿程度等于利益丧失或减损的程度，即遵循了上述DSU第22.4条的标准;在U.S.Upland Cotton案中，补偿仅体现了可诉补贴造成的利益丧失或减损，而未体现禁止性补贴导致的部分，因而低于利益丧失或减损的程度。JapanAlcoholic Beverages II、ECHormones案虽未公布所提供补偿的贸易价值，但补偿的形式（如削减关税、增加配额）决定了补偿的贸易影响是可量化为具体数额的。不同的是，在ChinaPublications案中，中美达成的电影协议既有可量化的内容，如增加高技术格式电影的配额、提高分账电影外方票房分账比例等，也有旨在放松国内管制的、难以量化的内容，如非分账影片交易应在市场条件下进行、任何中国企业均有资格申请或获得进口影片的发行许可等，很难评估补偿将为美方电影产业创造多少贸易价值，以及何种程度的补偿可以弥补违反措施造成的利益丧失或减损。因而，补偿程度更多地取决于谈判者的自我判定，是权衡而非量化计算的结果。

尽管DSU第22.2条允许任何“双方均可接受的补偿”，但若能为补偿程度设定指引性标准，作为谈判的参考和基础，则可以缩小双方立场的差距，从而促成协议。综合既有的补偿实践和多哈谈判成员提案，确立补偿的指引性标准将涉及下述问题：补偿程度应确立在何种水平上;DSU第22.6条报复仲裁判例和法理的适用;可否在追溯的基础上计算补偿程度。

关于第一个问题，即补偿程度应确立在何种水平上，一般认为，补偿创造的额外贸易价值，应等于违反措施持续存在造成的贸易损失价值。补偿程度的确定，应同样适用DSU第22.4条关于报复程度的规则，即应等于利益丧失或减损的程度[11-12]。例如，在U.S.Section 110 （5） Copyright Act案中，补偿即遵循了DSU第22.4条确立的相等性标准。争端方援引DSU第25条仲裁程序时，明确表示其将为DSU第22条任何程序之目的，接受仲裁员对利益丧失或减损程度的裁决。参见：U.S. - Section 110（5） of the Copyright Act， Recourse to Article 25 of the DSU，WT/DS160/15，3 August 2001.也即，仲裁裁决将被用于两种目的：一是确定DSU第22.2条下补偿的程度，二是相当于DSU第22.6条仲裁员的工作，确定报复程度。作为指引性原则，与利益丧失或减损相等的补偿程度，应是最合适和不偏不倚的。在多哈谈判中，成员提案也认可这一点。

关于第二个问题，在确定利益丧失或减损程度时，DSU第22.6条报复仲裁实践积累的经验和法理应可以适用于补偿程度的确定，但有两个方面尚需考虑。首先，根据DSU第22.6条仲裁实践，尤其是U.S.1916 Act案仲裁裁决，为保证遵守DSU第22.4条严格相等标准，必须提供一个量化的报复程度。因为在不同的情况下，性质相同的措施将造成不同的贸易影响。参见：Award of the arbitrator， U.S.1916 Act （Article 22.6），WT/DS136/ABR，paras 5.9-34.那么，在补偿谈判时，双方应否量化补偿方案？其次，在DSU第22.6条仲裁实践中，仲裁员适用“贸易影响法”确定利益丧失或减损程度。在ECBananas III案中，仲裁员特别强调，计算利益丧失或减损程度的基础是实际和潜在贸易机会的损失，而非生产商或贸易商的利润损失。但在U.S.section 110 （5） Copyright Act案中，仲裁员采用了私营实体的经济损失（即欧共体权利人丧失的版税收入）计算方法。“素帕猜报告”在论及货币补偿时，曾提出两点建议：一是计算补偿程度时，不仅要考虑实际损害，还要考虑受到损害的潜在收益;二是要关注第三方的权利，维护以规则为基础的体制所倡导的“为市场参与者进行未来活动提供安全性和可预见性的目标”。这句话可理解为，不仅应关注作为非争端方的WTO成员的利益，还应关注作为私人的市场参与者或投资者的利益。DSU第22.6条仲裁实践为计算利益丧失或减损提供了丰富的经验，但若适用于补偿的环境下，应考虑必要的修正。

关于第三个问题，即可否在追溯的基础上计算补偿程度。在多哈回合DSU审议中，墨西哥、肯尼亚、最不发达国家集团（LCDs）等极力主张将追溯性救济正式写入DSU。其理由大致如下：其一，有助于更为公平地分配利益。追溯救济将使申诉方有权谈判覆盖非法措施造成的全部损失的补偿，或中止等于全部损失的利益，保证乌拉圭回合产生的减让和权利平衡得到充分尊重。其二，可缩短执行时间。引入追溯性救济，可防止被诉方故意拖延程序（如要求在第二次DSB会议上成立专家组），纠正当前执行机制既缺乏有力“大棒”威胁，又无快速执行之“胡萝卜”诱惑的状况。其三，消除拖延程序的动机，有助于谈判。参见：Negotiations on Improvements and Clarifications of the Dispute Settlement Understanding： Proposal by Mexico， TN/DS/W/23， 4 November 2002; Communication from Kenya， TN/DS/W/42， 24 January 2003; Proposal by the LCDs Group， TN/DS/W/17， 9 October， 2002.在WTO学界也有引入追溯性救济的呼声，如约斯特·鲍威林（Joost Pauwelyn）教授提出，对WTO成员提供一般国际公法中的赔偿，包括对过去造成的损害予以赔偿，将不仅可以拉近WTO法与一般国际公法的距离，还可以强化多边贸易体制的可预见性和稳定性[13]。

尽管部分成员和学者有此呼吁，但GATT时期在GATT时期的EECDessert Apples、NorwayProcurement of Toll Collection Equipment 案中，申诉方都曾请求追溯性救济。尽管寻求追溯性补偿并非导致专家组拒绝建议补偿的唯一原因，但专家组明显不认可具有追溯性的补偿方案。和WTO成立以来的补偿实践，均不认可追溯救济。尽管GATT/WTO均未明确规定，但为大多数WTO成员、专家组及上诉机构信奉的观念是：GATT/WTO救济制度，乃至争端解决机制的目标是促使WTO协定义务得到遵守和执行，而非赔偿受害者;WTO仅提供预期救济，旨在促使被诉方遵守义务，维护未来贸易机会，而并非对过去发生的损害提供救济。即便补偿的程度可由双方自愿协商确定，但在性质上，补偿也应是预期性的。引入追溯性补偿，将改变GATT/WTO体制下救济制度的性质。无论是在多边谈判还是争端解决实践中，大多数成员尤其是WTO主要成员的态度，将会是非常谨慎的。除非有极特殊的背景，被诉方不会同意有追溯内容的补偿协议，而大多数申诉方恐怕也不欲开此将来可能对己不利之先河。

五、引入中立程序确定补偿程度除补偿程度缺乏标准外，谈判双方就利益丧失或减损发生争议时，缺乏类似于DSU第22.6条报复仲裁程序的介入，也是难以达成补偿协议的重要原因。尽管补偿谈判的信息披露较为匮乏，但从DSU第22.6条报复仲裁实践来看，对违反措施造成的利益丧失或减损程度的评估往往差异巨大。如在U.S.Gambling案中，安提瓜主张涉案措施造成的利益丧失或减损为每年34.43亿美元，但仲裁员评估的数额仅为每年2100万美元，差距极大。若无中立程序作出评估意见，很难弥合双方间的分歧，除非被诉方面临严峻的报复压力而被迫让步。再者，申诉方和被诉方在谈判补偿时，受到国内产业和利益集团的影响和制约。若由中立的仲裁或专家组对利益丧失或减损程度作出裁定，并在此基础上形成补偿协议，可使谈判双方均能对国内有所交代。

接下来的问题是，假若引入中立程序，应适用何种程序？U.S.Section 110（5） Copyright Act案是迄今唯一一起通过仲裁确定补偿程度的争端，该案援引的程序是DSU第25条仲裁程序。在实体问题的是非曲直已由WTO专家组作出裁决的情况下，争端双方援引DSU第25条仲裁程序，并将仲裁范围限定为《美国版权法》第110（5）节对欧共体造成的利益丧失或减损程度，这非常类似于DSU第22.6条仲裁程序的管辖范围。在仲裁过程中，仲裁员面临的首要问题是管辖权问题。DSU第25.1条规定该快速仲裁程序是“作为争端解决的一个替代手段”，“便利解决涉及有关双方已明确界定问题的争端”。此处所谓“争端解决”，可否仅指争端的某一方面，而不涉及整个争端的解决过程？也即第25条有关仲裁的规定可否用于仅确定《美国版权法》之商业例外条款对欧共体造成的利益丧失与减损，而非断全案之是非？

仲裁员对管辖权作出了肯定性裁决，理由有二：其一，DSU未明文禁止第25条仅用于确定利益丧失或减损程度，且第25.1条提到仲裁“便利解决涉及有关双方已明确界定问题的争端”，表明成员可以在任何必要的时候援引第25条仲裁程序。其二，适用第25条仲裁程序符合DSU的目标与宗旨，并可以增强补偿机制的效用。通过仲裁确定利益损害程度，提前化解补偿谈判中的分歧，可以为达成补偿铺平道路，从而可以避免报复。为支持其管辖权裁定，仲裁员特意“顺便提一句”：补偿只会扩大贸易，不会限制或转移贸易流向，因此比贸易报复更为优越;并且，本案适用第25条程序，不影响其他成员在DSU下的权利。基于上述理由，仲裁员裁定，“在成员作出进一步解释前”（pending further interpretation by the members），其对确定欧共体遭受损害的程度具有管辖权。参见：Award of the arbitrator， USSection 110（5） of the US Copyright Act （DSU Article 25），WT/DS160/ARB/25/1，paras.2.3-7.

U.S.Section 110（5） Copyright Act案通过第25条仲裁程序，在合理执行期结束之前，提前确定利益丧失或减损程度，给予了WTO成员新的启示。仲裁员对管辖权的肯定性裁决，对WTO补偿机制具有积极意义。一方面，为公允地确定双方均可接受的补偿金额确立了多边渠道;另一方面，争端方在合理执行期结束之前，即可先行仲裁确定损害程度。一旦被诉方未按期执行裁决，申诉方即有机会迅速采取行动。在多哈谈判中，多个成员提议，正式在DSU案文中写明适用第25条仲裁程序解决补偿程度问题，包括当第三方请求补偿时，确定对第三方的补偿水平。参见：Negotiations on Improvements and Clarifications of the Dispute Settlement Understanding， Communication from Australia， TN/DS/W/34， 22 January 2003; Negotiations on Improvements and Clarifications of the Dispute Settlement Understanding， Communication from Australia， TN/DS/W/49， 17 February 2003.除颇受青睐的DSU第25条仲裁程序外，成员提议的方案还包括：（1）适用DSU第21.5条程序参见：Contribution of Ecuador to the Improvement of the Dispute Settlement Understanding of the WTO， Communication from Ecuador， TN/DS/W/9， 8 July 2002.;（2）适用DSU第21.3条程序参见：Contribution of Ecuador to the Improvement of the Dispute Settlement Understanding of the WTO， Communication from Ecuador， TN/DS/W/9， 8 July 2002.;（3）在专家组报告通过之后，由原专家组或总干事指定的人士组成新专家组裁定参见：Negotiations on Improvements and Clarifications of the Dispute Settlement Understanding， Proposal by Ecuador， TN/DS/W/33， 23 January 2003.;（4）并入原专家组程序，作为专家组裁定的一部分。参见：Negotiations on Improvements and Clarifications of the Dispute Settlement Understanding， Proposal by Mexico， TN/DS/W/23， 4 November 2002.各成员提案均认为有关利益丧失或减损程度的裁定可用于补偿和报复的双重目的。

成员设想的上述方案各有利弊。基于WTO争端解决机制的整体目标，采用何种程序，应考虑如下原则：其一，不导致原专家组或上诉程序不必要的拖延。WTO不提供追溯性救济，因此，及时作出裁决非常重要。从DSU第22.6条仲裁实践来看，利益丧失或减损的确定涉及事实的确定、举证和计算等，若并入原专家组或上诉程序，势必拖延专家组和上诉机构报告的作出。其二，避免浪费司法资源。据统计，大约80%的争端裁决都获得了执行。故无论由原专家组或上诉机构逐案裁决，抑或由DSU第21.3（c）条仲裁员在裁定执行期时一并裁定，均会导致司法资源浪费。其三，提早确定补偿程度，以协助补偿谈判。成员间虽对应适用何种程序有不同设想，但大多主张在补偿谈判正式开始前，应预先确定利益丧失或减损程度。“尽管补偿不需要等于利益丧失或减损程度，但若能尽早加以确定，可帮助争端方的谈判——若他们有意达成‘双方满意的、可接受的补偿。”参见：Amendment of the Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes. Proposal by Japan， TN/DS/W/32， 22 January 2003.然而，只有当申诉方请求授权报复、争端进入报复阶段后，才能启动DSU第22.6条程序。由于不满足提早确定利益丧失或损害程度的需求，DSU第22.6条程序也不适宜。从U.S.Section 110（5） Copyright Act案来看，DSU第25条仲裁程序的优势是能满足上述原则，但缺陷是提起仲裁需双方同意。若一方不同意，仲裁即无法提起，换言之，第25条程序的发生是附条件的。

基于上述讨论，建议考虑引入独立程序，专用于确定利益丧失或减损程度，同时加强裁决的执行监督。待合理执行期过半后，任一争端方均可依其判断和单方行为启动程序。有关利益丧失或减损程度的裁定，将用于补偿和报复的双重目的。若争端方对执行措施产生争议，并援引DSU第21.5条执行异议程序，则由该程序的专家组和（或）上诉机构裁定利益丧失或减损程度，或视执行情况进行调整。DSU第22.6条程序将主要用于裁定交叉报复的条件或程序。若申诉方不寻求交叉报复，将无援引第22.6条程序之必要。如此，既提早确定了利益丧失或减损程度，施加了执行压力，又不会造成司法资源浪费。当然，新程序的纳入需要成员谈判修改DSU，在通过谈判成功修改DSU之前，可寻求DSU第25条仲裁程序。

六、WTO补偿机制的改革与未来在多哈回合谈判中，成员们对补偿机制的改革提出了各种方案，学者们也提出诸多建议，其中，不乏强化补偿力度的提议。譬如，厄瓜多尔等成员和一些学者提出引入强制补偿，强令不执行的成员提供补偿，甚至由申诉方或DSB指定被申诉方应提供补偿的部门[11]346。参见：Communication from Ecuador， TN/DS/W/9， 8 July 2002;Negotiations on the Dispute Settlement Understanding： Proposals by the LDC Group， TN/DS/W/17， 9 October 2002.引入强制补偿将改变当前WTO补偿机制的基本特征，即自愿性。更重要的是，由申诉方或WTO专家组、上诉机构指定提供补偿的产业或部门，将对被诉方的贸易体制和政策造成过度干预，效果甚至可能超过贸易报复。要求DSB建议提供补偿的部门，也不符合WTO争端解决机制裁判性的性质。WTO专家组和上诉机构的职责是对涉案措施与WTO协定的一致性作出裁断，并提出执行建议。选择执行的具体方法是被诉方（即执行方）的特权，这也是DSU第19条、第21.3条和争端解决实践一贯遵循的原则。这种改革建议恐怕很难获得WTO成员的共识，补偿机制改革的方向是为成员达成补偿提供基础、保障和便利，而不是一味地强化补偿力度或强迫提供补偿，否则，改革将陷入争论而难有进展。

如前文所述，近年WTO成员的补偿实践在各个方面展现出新的动向，既挑战了WTO现有补偿机制的若干制度性问题，如最惠国待遇义务适用的合理性问题，以及规避补偿之临时性的倾向;也有创新性尝试，如引入货币补偿，以及借鉴DSU第22.4条之“利益丧失或减损”，通过DSU第25条仲裁程序确定补偿程度。对WTO补偿机制的务实改革，应关注并回应实践发展动向，汲取成员创新性探索的经验，解决伴随而生的法律和制度问题，并制约过于灵活的成员实践对补偿基本制度的挑战和侵蚀。

在改革路径方面，需区分问题的性质并予以区别对待。具体而言，区分哪些问题可利用既有的WTO制度解决，哪些问题可通过灵活解释DSU或其他WTO协定解决，哪些问题可由部长级会议或总理事会通过改善治理的管理性决定解决，哪些问题可根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第9.2条，由WTO部长级会议或总理事会作出有权解释解决，哪些问题只能通过多边谈判修改WTO协定解决。谈判修改协定，需经特定多数甚至所有成员接受。多哈谈判已历时近14年，仍未见成功结束的曙光。若将补偿机制的改革完全寄托于成员谈判，将无法满足实践发展的需求。如前文所述，补偿机制中的许多问题，可通过四种途径解决，或虽不能彻底解决，但可提供次佳、当下可用的解决方案。对于属于此类的问题，在当前阶段应着手推进，而不必等待多哈谈判结束。ML

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Trend of WTO Compensation Practices and Its Enlightenment on Reform

LI Xiaoling

（School of Law， China Youth University for Political Sciences， Beijing 100089， China）

Abstract：Since the establishment of the World Trade Organization （WTO）， compensation has not been frequently resorted to， and even been regarded as an embellishment to the system. Compared with the compensation agreements reached in early cases， compensation agreements reached in USSection 110（5） Copyright Act， ECHormones， USUpland Cotton and ChinaPublications have exhibited some developments on the principles， forms as well as the establishment of the level of compensation， which relieved the deadlock of compliance problems in sensitive disputes and shed light on the reform of compensation mechanism. The reform of compensation mechanism shall focus on providing effective rules and procedures to facilitate members to reach compensation agreements. There are multiple ways to this end. Nevertheless， members should not wait for the successful conclusion of Doha Round， but fully utilize existing WTO mechanisms to improve the efficiency of compensation mechanism.

Key Words： the World Trade Organization （WTO）; compensation; mostfavorednation treatment