免费模式下的互联网产业相关产品市场界定

摘要：对于互联网产业中被广泛采用的免费模式而言，涉及反垄断法案件时首先需要确定是从免费端还是广告端来进行相关产品市场界定。目前最为流行的双边市场理论虽然关注到了网络用户和广告商之间的关联性，但是并没有很好地解决上述问题，而其理论内部的调整也并不成功。对此，在单边市场语境下从上、下游的角度理解互联网企业的商业模式，能够简化对商业模式的理解，明确争议发生的领域，解决相关产品市场确定的基本问题。同时，为了避免将上游相关产品市场界定为注意力市场而导致范围过于宽泛，应从网络用户对于互联网产品的功能需求出发，而实证的研究也支持这一改进。

关键词：互联网;反垄断法;相关产品市场;双边市场;单边市场

中图分类号：DF414文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.06.06

一、引言：问题的提出互联网不仅带来了更为丰富的信息、更为便捷的交流方式，还带来了“新”的商业模式。互联网企业的很多商业模式并非全新，在传统产业中往往能够找到对应的模式。例如，经济学理论认为，门户网站、即时通讯、搜索引擎等互联网企业是双边市场，而传统的银行卡、大型超市、婚介所等同样也是双边市场，属于相同的模式。互联网企业所谓的“新”模式，更多地体现为商业运作载体的变化。在这些商业模式中，最为典型和最富争议的部分，是其所包含的“免费”形式。免费之所以在互联网产业中大行其道，还在于“免费”本身隐含了互联网产业最基本的特点。免费模式下更容易促成和利用网络效应，进而获得正反馈效应，以增加企业的价值。这些特点同时也与互联网经济条件下产品（服务）的边际成本接近于零有关。（参见：Sungyeol Yu. Analysis of Pricing Strategies for E-business Companies Providing Information Goods and Services[J].Computers & Industrial Engineering，2006，（51）：72-78; Joel I. Kein.Antitrust and the Information Age： Section 2 Monopolization Analysis in the New Economy[J].Harvard Law Review，2001，（114）：1623-1646; Katz Michael， Carl Shapiro.Network Externality，Competition and Compatibility[J].American Economic Review，1985，（75） ：424-440.）例如，用户可以通过Google、Baidu进行信息搜索，可以利用MSN、QQ进行即时通讯，可以利用Youtube、土豆网观看视频，可以利用360的杀毒软件确保个人电脑系统安全，还可以利用Gmail、126的邮件系统发送电子邮件，而这一切对于网络用户而言都不需要支付任何费用。当然，最基本的经济学原理和生活经验都表明，天下没有免费的午餐。互联网产业中的企业并不是活雷锋，完全免费无法支撑以营利为目的的企业的运转。由于理解的角度不同，互联网产业其实比较难定义。通常认为，互联网产业是以互联网（Internet）为基础的，为用户（消费者、企业、组织）提供某项基于互联网服务的新兴产业群体，它包括互联网基础服务（如互联网接入、互联网通信等）、互联网信息服务（如门户网站、博客网站）、互联网休闲服务（如网络游戏、网络视频等）、电子商务（如网络购物、电子支付、网络银行等）和其他互联网服务（如网络社交、网络求职等），亦即包括互联网基础设施建设的相关产业和强调以互联网为基础的应用和服务产业两大部分。商业世界中所谓的“免费”无疑都包含了形式不一的内在补贴。按照一些学者的观点，免费模式至少包含了三类：一是用付费产品补贴免费产品，如用免费样品进行推销;二是用日后的付费补贴当前的免费，如接受赠送手机必须使用移动通讯商两年以上的服务，这种方式将手机服务某个时间节点的收入分摊到未来更长的时间段之中;三是付费人群给不付费人群提供补贴，如交友俱乐部对女士免票，而只对男士收费的方式[1]。互联网产业中的免费模式主要是第三种类型。虽然免费模式不为互联网所特有，但互联网产业中的反垄断法案件引起了广泛的关注与争议（特别是在中国），而与之相随的部门法研究得以推动对相关问题的探究——尽管这些问题是早已存在的。在后文的分析中将会看到，在对互联网产业相关产品市场界定提出的各种理论模型中，都可以找到对应的传统行业。最典型的双边市场就包括了银行卡、房产中介、婚介公司等，只是其模式在反垄断诉讼中被重视而引发争议。在这种“补贴”类型中，互联网企业在对网络用户免费的同时，通过其他群体获得收入，如对广告商提供有偿的广告服务。基于本文的写作目的，本文所称的互联网企业，特指在提供免费服务的同时，通过广告获得收益的企业类型。因为互联网企业的类型非常多样，不加区分地统一分析正是不少理论缺乏解释力的原因。因此，互联网产业中“免费”模式的商业逻辑仍然有迹可循，争议不大。

现代法学侯利阳，李剑：免费模式下的互联网产业相关产品市场界定但是，当反垄断法适用于该领域时，却产生了很大的分歧。在相关产品市场界定方面，尤其典型地体现了理论认识上的困境。一般而言，反垄断案件中对于相关产品市场界定方面的争议往往在于产品市场的范围是过大还是过小。例如，在杜邦公司的玻璃纸案件参见：United States v. E. I. du Pont de Nemours & Co.，351 U.S. 377 （1956）.中，原告认为玻璃纸单独构成一个相关产品市场，而杜邦公司则认为其他包装材料如防油纸、透明纸、箔、氯化橡胶等在内的各种材料之间有替代性，共同构成“灵活包装材料”市场。双方虽然存在争议，但都是针对玻璃纸是否存在替代产品来展开分析，在这一点上并无不同。但是，在涉及互联网企业的反垄断法相关产品市场界定时，除了仍然存在上述争议外，最大的争议却在于如何在反垄断法理论框架下解决基本定性问题，即到底是从收费端还是从免费端界定抑或从其他角度来界定相关产品市场？例如，对于Google公司而言，到底是从网络搜索服务这一角度来界定相关市场，还是从广告这一角度来确定相关市场？实际上，上述基本问题存在的疑惑，必定进一步导致具体的定量分析失去意义，因为当还没有确定相关产品市场的界定应当从哪一边开始的时候，详尽地分析网络用户端或者广告端的替代性根本就没有意义，由此，也需要反垄断法理论做出必要的回应。

由于对这一基本性的问题缺乏解决思路，在涉及互联网的反垄断案件中，相关产品市场曾经被界定为“在线广告市场”[2]、“在线搜索广告市场”参见：Decision of the European Commission，Case No. COMP/M.5727Microsoft/Yahoo！.、“互联网通信服务市场”（internet communications services）参见：Case No COMP/M.6281-MICROSOFT/ SKYPE.、“基于互联网的社交网络”参见：LiveUniverse，Inc. v. MySpace，Inc.，2008 WL 5341843 （9th Cir. Dec. 22，2008）.、“搜索引擎服务市场”参见：北京市第一中级人民法院（2009）一中民初字第845号《民事判决书》;北京市高级人民法院（2010）高民终字第489号《民事判决书》。等。既有法院从免费产品（服务）端进行界定，也有法院从利润来源（广告）端进行界定。目前，反垄断执法机构的决定和法院的判决有意无意地忽略这一问题，使得结论出现了跳跃并进而导致了逻辑上的不连贯。以著名的唐山人人诉北京百度案参见：北京市第一中级人民法院（2009）一中民初字第845号《民事判决书》;北京市高级人民法院（2010）高民终字第489号《民事判决书》。（以下简称“百度案”）为例。2009年12月18日一审宣判的该案是中国法院第一次在判决中分析相关市场界定的案件。在一审判决中，法院的推理主要包含了以下几个部分：

首先，法院分析了百度的商业模式。法官认为，“根据目前中国搜索引擎服务的现状，网络用户在借助关键词并通过搜索引擎寻找自己所关注的网站或者网页内容时，确实不需要向搜索引擎服务商支付相应的费用。但作为市场主体营销策略的一种方式，部分产品或者服务的免费提供常常与其他产品或服务的收费密切结合在一起。搜索引擎服务商向网络用户提供的免费搜索服务不能等同于公益性的免费服务，它仍然可以通过吸引网络用户并借助广告等营销方式来获得现实或者潜在的商业利益。”参见：北京市第一中级人民法院（2009）一中民初字第845号《民事判决书》。

其次，法院认定相关产品市场为“搜索引擎服务市场”。法院认为，“搜索引擎服务是指服务商根据网络用户的搜索请求，利用一种互联网应用软件系统，在对相关网页进行搜索和抓取后，经过一定的处理和组织，将查询到的结果反馈给网络用户的互联网信息查询服务。虽然随着互联网技术的快速发展，除了搜索引擎服务外，网络新闻服务、即时通讯服务、电子邮件服务、网络金融服务等互联网应用技术在广大网络用户中也具有较高的使用率，但搜索引擎服务所具有的快速查找、定位并在短时间内使网络用户获取海量信息的服务特点，是其他类型的互联网应用服务所无法取代的，即作为互联网信息查询服务的搜索引擎服务与网络新闻服务、即时通讯服务等其他互联网服务并不存在构成一个相关市场所必需的紧密的需求替代关系。因此，‘搜索引擎服务本身可以构成一个独立的相关市场。”参见：北京市第一中级人民法院（2009）一中民初字第845号《民事判决书》。

在该案二审时，北京市高级人民法院支持了一审法院对相关产品市场的认定。参见：北京市高级人民法院（2010）高民终字第489号《民事判决书》。从判决书来看，或许因为是第一个对相关市场进行界定的案件，相关的分析还比较粗略，说理不够充分。但是，不管是一审法院还是二审法院，在其两步推导中所没有处理的一个问题是：为什么相关产品市场的界定不从广告的角度来进行？尽管法院已经意识到，在百度公司提供搜索服务时，进行竞价排名的经营者和进行信息搜索的网络用户二者之间存在关联性，但法院并没有分析应当在相关产品市场界定时如何处理这一问题。在该判决中，法院对同时存在的两个群体（互联网搜索用户以及广告商）之间关联性的忽略，引发了国内法学界对双边市场的讨论。（参见：李剑.双边市场下的反垄断法相关市场界定——百度案中的法与经济学[J].法商研究，2010，（5）：38-45;杨东.互联网信息服务市场支配地位的认定及法律调整[J].政法论坛，2012，（1）：144-150;蒋岩波.互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场条件[J].法学家，2012，（6）：58-74.）

在同样引人注目的奇虎360诉腾讯案（以下简称“腾讯案”）参见：广东省高级人民法院（2011）民三初字第2号《民事判决书》。中，法院也遇到了这一问题。参见：吴韬.互联网产业发展的阶段性及其对相关产品市场界定的影响[J].中国物价，2013，（8）：23-26;孟雁北.互联网行业相关市场界定的挑战——以奇虎诉腾讯反垄断案判决为例证[J].电子知识产权，2013，（4）：42-45;姜奇平.论互联网领域反垄断的特殊性——从“新垄断竞争”市场结构与二元产权结构看相关市场二重性[J].中国工商管理研究，2013，（4）：12-14;刘旭.奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中的市场支配地位认定——参考德国和欧盟经验简析广东省高级法院一审判决[J].电子知识产权，2013，（4）：30-41.在分析互联网应用平台时，法院实际上也分析了典型的互联网商业运作模式。法院认为，“以免费的服务吸引大量用户，再利用巨大的用户资源经营增值业务和广告以实现盈利，然后以增值业务和广告的盈利支撑免费服务的生存和发展，已经成为互联网行业目前典型的经营模式。在这种经营模式下，各服务商之间真正竞争的是客户数量、点击量和客户有效使用时间，因为客户越多，点击量越大，客户的有效使用时间越长，广告和增值业务的盈利将越高。”参见：广东省高级人民法院（2011）民三初字第2号《民事判决书》。相比3年多之前的百度案，法院对腾讯案中所涉及的商业模式、反垄断法理论应用已经有了长足的进步。但是，该案与百度案一样，法院仍然没有解释以下问题：在“免费”模式下，为什么直接从互联网用户一边去界定相关产品市场，而不从广告和增值服务一方去界定。当然，从司法审判的角度来说，法院可以只针对原告的诉讼请求进行分析，而不必引申到诉讼请求中没有涉及的部分，这种策略在不少涉及互联网相关产品市场界定的反垄断案件中都有体现。例如，在Kinderstart.com诉Google案中，法院认为，原告对于搜索引擎市场（Search Engine Market）、搜索引擎广告市场（Search Ad Engine）以及网站排名市场（Website Ranking Market）的界定不清晰。在Carle E. Person 诉Google案中，法院认为，原告将相关产品市场界定为“目标关键词互联网广告”（Keyword-targeted Internet Advertising）市场的理由不充分，法院没有找到从互联网广告中区分出搜索引擎广告市场的理由。

由于相关市场界定往往是进行市场支配地位分析的前提从理论角度来看，利用相关产品市场界定来判断市场支配地位，只是众多方式中的一种。总体而言，通常有三种方法可以用来测试市场支配地位：绩效、竞争和结构。结构方法首先了解产业中有多少个企业，然后比较每个企业在市场活动中的份额（常常是销售额或产量）。市场份额被用作市场支配地位的替代物，然后拥有主要市场份额的企业被推定拥有市场支配地位。当市场进入很容易时，在位企业很难通过降低产量来提高价格。当消费者面对一系列差异化的产品时，企业很难为自己的产品提高价格。在以上两种情况下，这种推断方法很可能具有很大的误导性。正确地适用结构标准，要求考虑市场状况的不同情况，包括进入壁垒的高低和产品的差异性，因此，在理论上可以越过相关市场界定而直接判断市场支配地位。（参见：欧内斯特·盖尔霍恩，威廉姆·科瓦契奇，斯蒂芬·卡尔金斯.反垄断法与经济学[M].5版.任勇，邓志松，尹建平，译.北京：法律出版社，2009：92-93.），并在很大程度上决定着案件最终的结果，因此，如何处理免费问题以更好地界定相关产品市场就显得非常重要，但执法机构和法院对于如何定性的问题，似乎仍然缺少明确的思路。

二、双边市场理论：相关产品市场界定中的意义与局限（一）双边市场理论对于相关产品市场界定的意义

双边市场理论首先从理论上认识到网络用户与广告商之间的关联性，并在此基础上拓展其对相关产品市场界定的分析。双边市场的重要论文可以参见：Caillaud，Bernard and Bruno Jullien. Chicken and Egg： Competition among Intermediation Service Providers [J].RAND Journal of Economics，2003，（34）：309-328; Mark Armstrong. Competition in TwoSided Markets [J].RAND Journal of Economics，2006，37（3）：668-691; Rochet，Jean-Charles and Jean Tirole. Cooperation among Competitors： Some Economics of Payment Card Associations[J].RAND Journal of Economics，2002，（33）：549-570; Rochet，Jean-Charles and Jean Tirole. TwoSided Markets： A Progress Report [J].RAND Journal of Economics，2006，（37）：645-667; E. Glen Weyl. A Price Theory of Multi-Sided Platforms [J].American Economic Review，2010，（100）：1642-1672.尽管双边市场理论本身的发展时间不长，但该理论为理解众多商业行为提供了很好的理论分析视角和工具，因而也成为分析互联网产业最有影响力也最广为接受的理论。尽管存在差异性，但通常认为，双边市场的成立需满足3个条件：（1）有两个或者两个以上相互区分的群体;（2）存在因为群体A、B相联系和一定方式合作而产生的外部性，即交叉网络外部性;（3）将一个群体为另一个群体创造的外部性内部化所必需的媒介（平台）。参见：David S. Evans. The Antitrust Economics of Multi-sided Platform Market[J].Yale Journal on Regulation，2003，（20）：325-381; Roberto Roson. TwoSided Market： A Tentative Survey[J].Review of Network Economics，2005，（4）：142.据此，有学者认为，在描述互联网产业时，要关注这一以网页为基础的经济形态中非常普遍的3个特性：一是有两个相互需要的群体，通过平台来找到对方;二是两个群体之间有外部性，即广告越多，则网络用户更有可能找到相关的广告，类似地，搜索引擎的流量越高，则广告商越有可能找到感兴趣的消费者;三是价格结构不均衡[3]。由于双边市场的理论分析框架能够很好地解释商业模式，因而其已成为目前分析互联网相关产品市场界定的主流理论。

双边市场理论对于反垄断法的相关产品市场界定而言的确有其意义，从其中推导出的一个重要结论是：由于双边市场的两个群体相互之间的关联性，通常会产生比从单边市场角度考虑时更宽的相关产品市场。因为交叉网络外部性的存在会使得不仅平台之间存在竞争，而且每一边市场的竞争也会产生反馈作用，进而形成竞争约束。在此情况下，会有更多的竞争限制因素需要被纳入相关产品市场界定的考虑之中。下图表明了典型双边市场平台企业A所面临的各种竞争限制：（1）A面临其他为同样顾客群体提供服务且具有差异性双边市场平台的一定程度的竞争，如图中的B、C;（2）A也面临只在一个单边市场中提供竞争性服务的公司的竞争，如图中的D、E;（3）A还面临其他只在单边市场中与自己相竞争的其他双边市场平台企业，如图中的F。这些不同的企业对双边市场平台企业所进行的竞争限制，都是相关市场界定中需要考虑的因素[4]。

A企业受到的竞争约束可以用下图表示：

这一竞争约束关系还可以用如下表格方式表达：

双边市场平台竞争单边市场竞争交叉竞争ABCDEF市场一XXXX市场二XXXXX市场三X注：“X”表明竞争关系。

以百度公司为例，按照这一双边市场理论的描述，百度搜索引擎服务面临的竞争包括4个方面：（1）和其他同样具有双边市场特性的搜索引擎的竞争，如Google、BING等;（2）在吸引广告客户的市场中，面临那些只经营广告牌业务的公司的竞争;（3）在进行信息查询方面，面临114等电话咨询方式的竞争;（4）面临只在单边市场中与自己相竞争的其他双边市场平台企业，如也是双边市场平台企业，但只在广告市场和百度发生竞争的广告支持型电视台[5]。

的确，相比单边市场而言，双边市场具有非常显著的差异，必须改变简单地用单边市场思维去处理双边市场问题的思路，才能避免错误。Julian Wright曾经总结了在双边市场中使用单边市场思维可能带来的8大谬误：（1）有效率的价格结构应当确定在反映相关成本的基准上;（2）较高的价格—成本边际是市场力量的反映;（3）价格低于边际成本是掠夺性定价;（4）竞争的增加必然导致更有效率的价格结构;（5）竞争的增加必然导致更加平衡的价格结构;（6）在成熟市场（或者网络市场）中，不反映成本的结构不再是公平的;（7）双边市场中的一边低于边际成本接受服务时，它必定从另一边的使用者那里接受了交叉补贴;（8）对于双边市场平台设定的价格进行管制是竞争中性的。（参见：Julian Wright. OneSided Logic in TwoSided Markets [J].Review of Network Economics，2004，（3）：1-21.）从定性的角度理解，在双边市场理论中，相关产品市场的范围通常需要界定得更宽，因为需要考虑的竞争性因素更多。在相关产品市场的界定方面，这是双边市场理论最为突出的理论贡献。

（二）双边市场理论解释力的缺失

从双边市场的一般理论出发，对于如何确定从哪一边市场开始进行相关市场界定，或者说需要界定的相关产品市场的数量问题，并不能直接得出明确的结论。考虑到本文的论题，除了下文论述外，双边市场理论的局限还有其他方面。例如，要对双边市场条件下相关市场进行精确界定，往往需要准确衡量交叉网络外部性的强度，而目前的结论都严重依赖模型的设定和前提假设，个案性的结论较多，规范性的结论非常缺乏。（参见：Rysman.Competition Between Networks： A Study of the Market for Yellow Pages[J].Review of Economic Studies，2004，（71）：483-512; Ulrich Kaiser， Julian Wright. Price Structure in Two-Sided Markets： Evidence from the Magazine Industry[J].International Journal of Industrial Organization，2006，（24）：11-28; Daniel A. Ackerberg，Gautam Gowrisankaran. Quantifying Equilibrium Network Externalities in the Ach Banking Industry[J].The RAND Journal of Economics，2006，（37）：738-761; Marc Rysman. An Empirical Analysis of Payment Card Usage[J].The Journal of Industrial Economics，2007，（55）：1-36; Elena Argentesi， Lapo Filistrucchi. Estimating Market Power in a Two-Sided Market： The Case of Newspapers[J].Journal of Applied Econometrics，2007，（22）：1247-1266 .）特别是对于互联网这种类型的双边市场而言，更是如此。

在双边市场理论的范围内，有学者建议将双边市场进一步分为双边交易型市场和双边非交易型市场，并认为界定一个或两个相关市场取决于相关市场的类型。参见：Lapo Filistrucchi，Damien Geradin，Eric van Damme and Pauline Affeldt. Market Definition in Two-Sided Markets： Theory and Practice[EB/OL].[2013-11-20].http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=2240850.这两种类型的双边市场最初被称为“媒体性的双边市场”和“支付卡型双边市场”，而后被进一步发展。（参见：Lapo Filistrucchi.A SSNIP Test for Two-Sided Markets： The Case of Media [R].NET Institute Working Paper No. 08-34，2008.）两种市场的重要区别在于：在非交易型市场中，市场两边的群体之间没有交易，即便双方之间有互动，通常也无法观察到，因此也没有交易前费用、合作前费用或者双方收费的可能。当然，在媒体市场或者互联网中，经常可以观察到市场两边的合作，如读者或网络用户可以读到广告。但是，交易本身是延迟发生的（delayed transaction is present），或者交易通常是无法区分的，因而平台无法因此而收取费用。也就是说，不能说一个人购买了产品是因为他看到了这些广告，但平台可以依据用户对广告的点击收费。

这种区分所得出的有意义的结论在于：（1）在非交易型的双边市场中，需要界定两个相关联的市场，而在交易型的双边市场中，只需要界定一个相关市场。（2）在双边市场中，竞争执法机构在界定相关市场时需要同时考虑市场两边的情况，即便在非交易型的双边市场中界定了两个相关的市场，也是如此。只有在仅有一个外部性的非交易市场中，才能只在市场的一边进行市场界定活动，该边没有需要考虑其他边情况的网络外部性问题。（3）在双边市场中，竞争执法机构应当采用修改后的SSNIP（或者临界损失法）。在非交易型的双边市场中，应当考虑在每一边提高价格之后的获利可能性，而在交易型双边市场中，则要考虑两边同时支付的价格水平提高后的获利可能性[6-7]。这一理论从是否在平台上有直接的交易来判断相关市场的个数，简单明了，也具有操作性。但是对于为何以是否具有交易来区分两种类型的双边市场，进而以此决定需要界定的相关市场的数量，其说理不够充分。

此外，还有学者提出，在界定相关产品市场时，不应关注“免费”部分，而应直接考虑“收费”部分，从利润来源的角度进行市场界定[8]。这一理论虽然也可以简化分析效果、避免在选择相关市场界定角度上的混淆，但并没有清晰地解释为什么对“免费”端完全不予考虑，在逻辑上存在一定的跳跃。按照这一理论，在最典型的双边市场，如银行卡中，当发卡银行对商户和信用卡用户都收费的时候，则需要同时在两边都界定相关产品市场，那么应当如何协调两个产品市场之间可能的冲突呢？此外，这一理论和前述区分双边交易型市场和双边非交易型市场理论得出的结论在实务操作中完全不同，但由于二者都存在一定的说理不够充分的问题，因此难以断定其合理性。

尽管都存在一些不完善，但这些分析也非常清楚地表明，即便在双边市场理论范围内，不同类型的双边市场仍然存在差异，需要区别对待。从理论角度来看，双边市场理论存在以下不足：

1.双边市场的范围界定可能过于宽泛

按照主流理论的观点，双边市场的范围可能过于宽泛，以至于包含了过多类型的市场，从而可能引发内在的理论和实务冲突。例如，超市也被个别学者认为是双边市场，因为消费者享受了超市供应的产品多样性和可获得性所带来的交叉外部性[9]。但是，对于生产商来讲，他们并没有享受到消费者数量增加所带来的交叉外部性，因为他们得到的收益基于最终销售给消费者的商品数量。如果这样的市场也被纳入双边市场的范围，则几乎所有的零售商都可以成为双边市场。此外，这一界定还包括诸如医院、酒店、美容院等，和超市类似，在这些类型的市场中，消费者获得了经营者雇佣的服务人员数量上产生的正外部性，但服务人员却没有得到消费者数量增加的外部性。更具体的论述，请参见：Luchetta，Giacomo.Is the Google Platform a Two-Sided Market？ [J].Journal of Competition Law & Economics， 2014， （10） ：185-207.

在双边市场理论中，一个平台需要面对的“鸡与蛋困境”是其分析的“关键”因素。例如，在信用卡的商户和消费者之间，没有消费者则商户不会接受信用卡;反过来，如果没有商户，消费者也不会接受信用卡。但媒体平台并不真正必须面对“鸡与蛋困境”：他们是明确需要“蛋”，也就是终端用户，来获得“鸡”，也就是广告商。这意味着媒体平台可以首先在没有广告商的情况下努力获取读者， 然后在第二阶段，他们对广告商提出诉求，开拓收入来源。这个关键的区别，使得媒体不同于需要两边都共同运作的双边市场。从这一角度反过来说，双边市场要符合以下条件：（1）两边有逻辑上和结构上的必要性来合作;（2）由平台连接的两个不同群体之间产生了单一交易;（3）每一群体用户的数量产生了交叉正外部性。在对Google这样的搜索引擎的研究中，有学者认为，搜索引擎市场没有显示出正交叉网络外部性。广告商享有来自搜索用户数量的正网络外部性，因为这会增加其广告的读者。但是，如果说搜索用户获得了广告商增加所带来的利益，就会不无疑问。基于这一理论，类似Google这样的平台被称为具有持续单向网络外部性的纵向单边价值链（one-sided value chain with Constant unidirectional network externalities）。简单来说，也是回归到单边市场。（参见：Lapo Filistrucchi，Damien Geradin and Eric van Damme.Identifying TwoSided Markets[EB/OL].[2013-11-18].http：//ssrn.com/abstract=2008661.）

2.没有很好地区分对待特殊类型的双边市场

即便不考虑基本理论上的分歧，至少在双边市场分类中有一类是比较特殊的，即媒体市场。媒体市场包括报纸、电视、互联网门户以及其他在一边市场销售服务给用户，在另一边市场销售广告空间给广告商的经营者。在媒体市场中，广告商可以获得用户那里的交叉网络外部性，但反过来却不行。实际上，前述交易型和非交易型双边市场的划分也是缘于媒体市场（非交易型双边市场）的显著不同[10]。因为非交易型双边市场仅仅包含了媒体市场，而免费模式的互联网企业就是这种类型的市场。许多用户上网是为了其他的内容而不是为了看广告，他们之所以看广告往往是因为规避广告的成本太高[11]。

Wilbur曾对电视广告产业作了相关的实证分析免费电视和免费互联网服务企业一样，都属于双边市场理论中的媒体类型。，验证了此类产业中“负外部性”的存在。通过数据分析发现，电视节目中广告的播放时间与观众的福利水平明显负相关，若播放时间减少10%，则观众的福利会增加25%。作者同时发现，广告商比观众对媒体的影响力更大。广告商的偏好直接影响了电视媒体在节目播放上的选择，广告商偏好的真人秀和喜剧类节目的播放时间占到了47%，而观众喜爱的动作片和新闻类节目的播放时间仅占16%[12]，因此，总体而言，广告商的广告越多，观众的效用越少，许多观众不是为了看广告，而是为了其他的内容，他们之所以看广告是因为规避广告的成本太高了[11]。

在有正交叉网络外部性的双边市场中，的确应当考虑每一边市场的竞争影响，考虑反馈效应，而且要将相关产品市场界定得更宽一些。但是，在具有负网络外部性的双边市场中，则有显著差异。同时，网络用户并不总是点击关键词搜索时出现的广告，因此，很难评估广告价格上升对网络用户的影响。一般而言，网络用户对于广告有一个最大容忍程度和范围，超过这一范围，就会不愿意使用相关产品。在此情况下，广告商的竞争实际上是在特定的展示空间内的竞争，而这对于用户来说并没有太大的影响，影响的是广告价格的高度。这也是为什么在这一特定类型的双边市场中反馈效应是非直接的[3]29-47。相关双边市场理论的研究目前没有能够很好地处理这一问题。

三、单边市场：分析框架的构建与完善

对于反垄断法而言，提出双边市场理论的意义在于通过这一理论去更好地理解商业模式，从而更好地把握反垄断法处理相关问题的方式。在理论面临困境时，则需要寻找新的角度，提供新的分析工具。但正如前文所言，双边市场的一般理论对于相关产品市场界定而言，仍然有基本性的问题没有解决，这些问题已导致实践中的做法各异。例如，在2008年韩国eBay-Gmarket合并案中，eBay曾根据双边市场理论，主张在通过网络销售特定商品的市场中包括购买商品的消费者与借助网络进行销售的销售者，这两个方面应属于同一相关产品市场，但韩国公平交易委员会则认定通过网络销售商品的这两个方面应分别属于不同的相关产品市场。参见：OECD.Two-Sided Markets[R].DAF/COMP，2009：111.韩国公平交易委员会的态度与目前澳大利亚参见：ACCC.Media Mergers[R].2006.、英国参见：OECD.TwoSided Markets[R].DAF/COMP，2009：139.、挪威参见：OECD.Two-Sided Markets[R].DAF/COMP，2009：115.反垄断规制实践的态度一致，即分别认定为不同的相关产品市场。从结果来看，目前的做法既有界定一个相关市场的，也有界定两个相关市场的。但由于在这些案件中对于为何如此处理的说明往往并不够充分（通常是直接分析某一相关市场的界定过程），因此这一疑问并没有随着这些案件的出现和处理而结束。根据笔者的了解，还没有法院直接适用双边市场的理论进行相关产品市场界定分析，这其中，确定相关产品市场数量的难题或许是一个非常重要的因素。因此，需要再引入新的理论视角。

（一）单边市场分析框架与问题

1.单边市场分析框架

双边市场理论是基于对单边市场认识不足的纠正而产生，但其理论可能涵盖过宽，导致将一些本可以用单边市场理论解释的问题不适当地转变为双边市场理论，并用最为典型的双边市场的特性去理解所有其他类型市场，从而产生一些无法很好解决的问题。在此情况下，理解免费模式的互联网企业，所需要的可能是回归到单边市场，如果单边市场框架就能够很好地解决问题，就没有必要再运用比较复杂的双边市场理论框架理解问题。

实际上，双边市场和单边市场的确容易发生混淆，因为即便是普通的“单边市场”企业，也面临两个“边”：上游和下游，只不过单边市场条件下的两个边是纵向的关系，而双边市场的两个边是横向的关系。如果从单边市场的角度理解典型互联网企业的商业模式，则可以如此进行：

典型互联网企业是特殊的销售商，它在上游购买消费者的注意力（关注），并用包含了广告的产品（服务）作为支付的对价;同时，它将购买到的注意力（关注）向下游的广告商进行销售，并获得广告费收入以维持运作并从中获利。其运作模式可以用下图来表示：

在这一理解方式下，有几个关键点需要特别说明：

首先，“免费”仅仅表现为“没有标示价格”，但实质上仍然是“以物易物”的方式——向网络用户提供搜索、通讯、视频等服务的同时，交换到对方的注意力，而注意力具有价值，可以向广告商销售。事实上，广告商之所以支付费用，也是因为有机会将产品（服务）信息传递给网络用户，进而有可能在其中找到交易的机会。

其次，在双边市场理论下呈现的“负交叉网络外部性”，在此情况下可以从产品质量的角度加以理解。如果网络用户多，其总的关注多，则说明“销售商”提供的产品（服务）质量好，因此会吸引更多的购买者，卖出更好的价格。在另一端，如果广告商的广告过多，则说明“销售商”支付给网络用户的产品的质量下降，网络用户就可能不愿意交易注意力来购买了。之所以能够从“以物易物”的单边市场角度来理解互联网免费商业模式，首先在于互联网用户的关注本身的确具有商业价值。

互联网企业的收入来源于广告商，而广告商则希望有效地传递产品（服务）信息到有购买意向的消费者那里，从而可以获得商业上的收入。用户对相关信息的关注往往是购买的前提，因为只有当关注本身发生之后，基于关注的广告销售、市场推广等活动才能得以进行。因此，从企业的角度看，吸引客户注意力已成为网络经济中生存和发展的关键，为了让客户关注自己提供的新产品或服务，并产生购买欲望，厂商通常需要支出大量的“注意成本”，如广告费用、免费赠送、折扣、付费购买信息、付费吸引客户等，免费只不过是其中的一种。换句话说，免费是为了吸引客户的注意，只是其更直接、更有针对性、更具震撼力而已。从本质上说，免费本身就是一种最具渗透力的广告。当注意力被聚集之后，其具备的价值就体现出来，Facebook、Google、Yahoo、Baidu、Tencent等一大批互联网企业的快速发展足以成为其注脚。同时，网络用户的注意力具有稀缺性，在网络经济中之所以流行免费，是因为注意力的稀缺使得传统的广告已不足以打动人心。迈克尔·戈德海伯在《注意力购买者》一文中指出，目前有关信息经济的提法是不妥当的。因为按传统经济学理论，其研究的主要课题应该是如何利用稀缺资源，但在信息社会中，信息非但不是稀缺资源，相反是过剩的。相对于过剩的信息，只有一种资源是稀缺的，那就是人的注意力。注意力经济就是指如何配置企业现有的资源，以最小的成本去吸引客户的注意力，培养其潜在的消费群体，获得最大的未来无形资本，即经营消费者的注意力。（参见：李珊，黄妍.注意力经济——网络营销的实质[J].湘潭大学学报：哲学社会科学版，2005，（5）：24-26.）就互联网企业的状况而言，研究显示，美国的互联网用户在互联网上花费的时间从2001年的每周9.4小时持续增长到2009年的每周19小时，而在2010年下降到18.3小时，这说明网络用户的注意力本身存在极限[13]。时间每周花费小时数20019.420029.8200311.1200412.5200513.3200614.3200715.3200817.0200919.0201018.3因此，注意力的稀缺会引发对注意力的争夺实际上，在一定意义上可以认为网络用户也在承担选择不同的互联网企业的机会成本。，购买和销售注意力，也相应地能够成为商业模式。对于相关产品市场界定来说，这样的理解方式尤为重要，因为它没有采用晦涩的双边市场理论，而是非常直观地解释了“免费”问题。在这一框架下，免费就不再是交叉补贴的问题，这对于从通常意义上来理解互联网企业的运作方式也具有意义。更重要的是，由此可以很好地解决相关产品市场界定的难题，具体表现在如下两个方面：

首先，很好地解决了互联网企业反垄断争议中到底是从哪一边来界定相关产品市场的问题：如果争议在上游市场，则从这一边将相关产品市场界定为用户注意力或者其他具体是界定为注意力市场还是其他市场更为合理，可以参见下文的分析，但不影响市场界定选择。;如果争议在下游市场，则从这一边将相关产品市场界定为广告市场或者其他。基于对替代性的不同思考，这一端的相关产品市场也有可能被界定为在线广告市场、在线搜索广告市场等，但这一差异对于定性问题本身没有影响。那么，回到之前提到的百度案中，由于案件的争议是基于竞价排名而产生，因此，相关产品市场被界定为“搜索引擎服务市场”就不合适，而应当从广告市场的角度加以界定。至于具体界定为“广告市场”还是“在线广告市场”抑或“在线搜索广告市场”，则可以用SSNIP测试等工具来确定。在腾讯案中，奇虎360与腾讯的诉讼争议在于腾讯让消费者在二者中间进行选择，这一争议发生在上游市场，因此，去分析上游市场中相关产品的替代关系本身是合理的，不需要再考虑广告市场的问题。在这一案件中，需要说明的是，争议发生的最初原因，是奇虎360开发的软件屏蔽掉了腾讯的广告，影响了腾讯的下游市场。如果基于此，则相关产品市场的界定会有不同。但是，该诉讼的原告是奇虎360，而其诉由则是基于腾讯后来的行为——要求用户二选一。

其次，SSNIP测试等工具通过一定程度的改造之后仍然可以适用。如果单纯从免费的零价格角度来理解，SSNIP这种垄断者假定涨价的测试方法不可能适用。但是，在单边市场视角下，其内在的商业交易方式更为凸显，需要的只是确定易物交易中产品的价格。虽然会困难一些，但也并非不可解决。更具体的论述，请参见：Luchetta，Giacomo. Is the Google Platform a Two-Sided Market？[ J].Journal of Competition Law & Economics， 2014， （10）： 185-207.

2.单边市场分析的问题

因为对于互联网企业来说，上游市场就是购买消费者注意力的市场，那么，相关产品市场是否应当被界定为“注意力市场”[11]？如果按照这一方式进行界定，则相关产品市场会被界定得非常宽，在这一市场中，基本不可能产生符合推定市场支配地位标准的企业。按照我国《反垄断法》的规定，单个企业市场份额超过50%时，可以推定其具有市场支配地位。

下表统计了2010年11月中国主要互联网平台以及其月覆盖的独立用户[11]。

排名平台类型平台月度覆盖人数

（百万）在前15名平台

中的市场份额1即时通讯腾讯QQ340.1311.16%2搜索引擎百度335.4511.01%3综合门户新浪275.619.05%4安全软件360安全卫士275.339.04%5综合门户网易233.387.66%6网上购物淘宝网220.957.25%7综合门户搜狐212.856.99%8在线视频优酷203.566.68%9在线视频土豆网175.605.76%10搜索引擎Google中文175.215.75%可见，即便是占据市场份额第一的腾讯QQ，也仅有11.16%的份额，距离通常推定市场支配地位50%的市场份额差距还非常远。但是，以注意力（流量）等指标来确认相关产品市场的确有过于宽泛理解竞争的问题。对于所有商业企业来说，其目的都是为了争夺消费者手中的钱，同时钱本身无疑是稀缺的。但是，是否能够因此就将相关产品市场界定在“钱”上？以此来界定相关产品市场，同样会产生不可能有企业占据市场支配地位的问题，那么，反垄断法对市场支配地位滥用的规定也都将失去意义。当然，这里的问题仍然是因为缺乏“价格”这一衡量标准，而导致无法精确定量分析。这显然存在问题。

（二）单边市场分析框架的完善

从注意力竞争的角度很好地解决了互联网企业相关产品市场界定的定性问题。但是，完全以注意力争夺来界定互联网企业的“上游市场”，会导致范围过于宽泛的问题。此时，对产品（服务）功用的考虑就具有了意义。传统上也使用产品功能界定法。产品功能界定法主要是依据产品功能上的替代性或用途上的合理互换性来完成对相关市场的界定。但由于产品具有多样化的物理特性和功能，判断两种产品是否是合理的替代品就具有很强的主观性，得出的结论也就具有不确定性。相比之下，SSNIP方法在理论上明显优于传统产品功能界定法，该方法依据需求交叉弹性理论，笼统地分析商品间的合理互换可能性和需求替代性。

1.商品功能的需求替代

虽然目前在反垄断案件的处理中都比较青睐更精确的SSNIP测试等方法来界定相关产品市场，但是SSNIP测试也有局限性。例如，SSNIP测试以历史价格作为分析的基础，当该企业的现行价格已经是垄断价格时，会导致市场界定过宽，形成“玻璃纸谬误”。参见：United States v. E. I. du Pont de Nemours & Co.，351 U.S. 377 （1956）.SSNIP测试假设竞争对手不改变价格或产出，这一测试前提会导致“单边SSNIP陷阱”，即结合微观经济学的自由市场条件，所有企业都会把价格定在利润最大化水平上，因此任何企业都不具有提价能力，也就没有必要进行市场支配地位判断[14]。此外，SSNIP测试中每增加一种替代产品，都要对利润最大化水平进行比较，这要求产品成本数据的准确性，但这十分困难，从而导致多数情况下利润水平的计算并不可信[15]。可见，即便是目前最为流行的SSNIP测试，也并非完美。

或许正是基于上述原因，国务院反垄断委员会颁布的《相关市场界定指南》对于相关市场界定的方法非常包容。第7条第1款规定：“界定相关市场的方法不是唯一的。在反垄断执法实践中，根据实际情况，可能使用不同的方法。在界定相关市场时，可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照‘假定垄断者测试的分析思路（具体见第十条）来界定相关市场。”因此，在相关产品市场界定中，基于商品的特征、用途来进行需求替代分析本身并不被排斥。在不少案件中，竞争执法机构或法院也考虑了相关内容的特性。例如，在LiveUniverse诉MySpace案中，原告主张MySpace所经营的相关产品市场是基于互联网的社交网络。被告则认为除了社交网络网站外，其他形式的商业模式也参与了相关市场的竞争，但是却无法说明实体市场中的哪项业务参与了相关市场竞争。因此，法院最终支持了原告对此案相关市场的界定主张。LiveUniverse，Inc. v. MySpace，Inc.，2008 WL 5341843 （9th Cir. Dec. 22，2008）.

2.需求的独立性

在一般意义上，网络用户对于不同网络产品的使用往往基于对特定功能的需求。例如，要查询信息的时候，使用各种搜索引擎，包括百度、搜狗或者必应;如果要寻求网络安全，则使用360安全卫士、金山毒霸或者卡巴斯基;如果要即时通讯，则可以选择QQ、MSN或者微信。在这些不同的需求中，对于安全的需求、对于信息搜索的需求以及即时通讯的需求之间不可能有替代关系，因为功能上的差异使得这种替代不可能发生。这一结论在一些调查中可以得到实证支持。以网络安全为例，根据艾瑞咨询调研显示参见：艾瑞咨询集团.个人网络安全年度报告[R].2012.，2012年大部分网民对网络安全持不乐观态度：70.0%的网民对网络安全表示担心，其中，33.3%的网民持非常担心的态度。相比2011年，网民对网络危险的担心首先为“金钱损失”，“金钱损失”相对于2011年上涨7.4%，其次为“隐私泄露”。

此外，根据艾瑞咨询调研显示参见：艾瑞咨询集团.个人网络安全年度报告[R].2012.，曝出多件隐私泄露事件后，网民对个人信息的隐私性持非常高的担忧度：81.8%的网民对个人信息的隐私表示担心，高于网民对整体网络安全的担心程度;在注册填写时，大部分网民选择填写自己的真实个人信息，从不填写真实信息的只有1.9%。

这些实证数据足以表明，网络用户对于网络安全有特别的需求。在这种需求背景下，如果奇虎360的产品价格发生变化——从零价格变为正价格——也只会导致用户转向其他的安全产品，或者认为无力支付而放弃这一服务，但并不会将这一需求转换为对搜索引擎、即时通讯的需求，因此，以宽泛的注意力竞争来界定相关产品市场并不合适。恰当的做法则是基于产品（服务）的功能来确定相关市场。

实际上，在相当多的反垄断法案件中，法院都对功能比较进行了详细且相对合理的分析。例如，在腾讯案中，法院将QQ和其他具有通讯功能的产品进行了比较。法院在判决中分析了与QQ软件可能形成竞争关系的四类产品：文字、音频及视频单一功能的即时通讯;SNS社交网站及微博;传统电话、传真;电子邮箱。在进行了详细的功能比较后，法院认为，该三种类型的即时通讯产品及服务（综合性即时通讯服务、跨平台即时通讯服务和跨网络即时通讯服务）属于同一相关商品市场的商品集合;以QQ为代表的综合性的即时通讯与文字、音频以及视频等单一的即时通讯之间具有紧密的可替代性，属于同一相关市场的商品集合;QQ与社交网站、微博服务属于同一相关市场的商品集合;固定电话、手机短信、电子邮箱与QQ不属于同一相关商品市场的商品集合。法院认为固定电话、手机及短信均进行收费服务，而即时通讯则进行免费服务，因而相互之间不构成可替代商品，而电子邮箱与QQ则在功能和用途方面差异较大。（参见：广东省高级人民法院（2011）民三初字第2号《民事判决书》。）

四、结语相关产品市场界定一直都是反垄断法理论与实践中争议颇多的领域，而在涉及互联网产业的免费模式时，原有的争议不仅仍然存在，还产生了新的问题。在免费模式下，企业在提供零价格产品的同时，又通过向广告商收费来获得利润，这一模式使得相关产品市场界定面临着困难。在寻求新的理论框架时，双边市场理论的问题在于过于宽泛——将各种不同特点的市场类型按照最典型的方式来处理，使得其无法解决前述问题。在此情况下，单边市场理论不仅能够很好地理解免费模式的运作逻辑，同时也可以确定究竟在免费端还是广告端进行市场界定。并且，通过对网络用户需求之间的替代关系进行分析来界定相关产品市场，相比单纯强调注意力要更为合理，这也得到了实证研究结果的支持。ML

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Defining Relevant Market under the Free Model in Internet Industry

HOU Liyang， LI Jian

（Koguan Law School of Shanghai Jiaotong University， Shanghai 200030， China）

Abstract：Regarding the prevalent free model in the internet industry， the first and foremost issue in relation to the antitrust law is to confirm from which side， the free service side or the advertisement side， the definition of relevant markets would be started. While the twosided market theory thoroughly explains the relationship between internet users and advertisers， it fails to resolve such an issue. In contrast， onesided market theory interprets the business model of internet industry as an upstream market and a downstream market， and thus solves the fundamental issue with regard to product market definition. Meanwhile， in order to avoid an overbroad market definition， attention should not be paid to the users attention on the upstream market but the functionalities of internet products. Our empirical study perfectly supports this improvement.

Key Words：  internet; antimonopoly law; relevant product market; twosided market; onesided market