学校领导造假安排学生替考之行为定性

孙成军 韦勤余 侯文娟

一、基本案情

2012年中考报名前期，A中学为了达到县教育局下达的控制学生流失的中考参考率要求，该校教导处副主任章某与校长石某商量后，决定由本校初二年级优等生顶替初三流失生参加中考。随后，章某与石某召开会议要求各班主任把能找回的流失生找回参加中考，不能找回的到初二年级对应的班级找优等生替考。最终安排139名初二学生参与替考。同时，在中考报名及考生信息采集阶段，章某又利用其受教育招生主管部门委托负责本校考生电子信息采集及上报工作的职务便利，违反规定采取用替考学生照片冒充流失生照片等手段，将虚假的学生电子信息上报到县教育局招生办，为替考生办理了准考证，使他们在2012年中考期间顺利进行替考。后来这一替考事件败露并被国内外多家媒体报道，造成了恶劣的社会影响。

最终，法院认为，被告人章某、石某在担任A中学领导期间，在2012年中考工作中违反规定，组织安排139名学生替考，造成了恶劣的社会影响，其行为破坏了国家机关的正常活动，已构成滥用职权罪，且系共同犯罪，均应依法追究刑事责任。综合章某、石某二人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会危害程度决定对二被告人免于刑事处罚。

二、分歧意见

第一种意见认为，章某、石某属于事业单位人员，属于事业编制，他们违规安排学生替考引发恶劣社会影响，二人的行为构成事业单位人员滥用职权罪。

第二种意见认为，章某、石某属于受国家机关委托处理公务的人员，违规造假安排学生替考，引发恶劣社会影响，二人的行为构成滥用职权罪。

第三种意见认为，章某、石某为了取得好的考核名次，好的名次直接和自己的经济利益挂钩，为了提高自己的奖金，违规弄虚作假安排学生替考，二人的行为构成招收学生徇私舞弊罪。

三、评析意见

笔者认为：章某、石某的行为构成滥用职权罪。理由如下：

（一）章某、石某行为构成滥用职权罪，不构成事业单位人员滥用职权罪

事业单位人员滥用职权罪，是指事业单位的工作人员，由于滥用职权，造成事业单位破产或者严重损失，致国家利益遭受重大损失的行为。滥用职权罪是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。两者最大的区别是犯罪主体不同，虽然都是特殊主体，但是事业单位人员滥用职权罪的犯罪主体是事业单位的工作人员，而滥用职权罪的犯罪主体是国家机关工作人员。

根据全国人大常委会关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的立法解释（以下简称“立法解释”）规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。”笔者认为，这里突出了渎职犯罪主体的三个要素：从事公务；从事公务的活动具有国家代表性；从事公务的职权来源。

1.从事公务是渎职犯罪主体的前提条件。实际上，管理秩序主要通过国家机关的公务行为形成，渎职犯罪是对国家机关正常管理秩序的背离。只要具有国家管理特性，就应该认定为公务行为。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“关于‘从事公务的理解”：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务，以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”本案中，A中学受市招办与市教育局的委托，成立考生电子档案领导小组，石某是主要负责人，章某是具体负责人，负责应届初中毕业生的学籍初审和信息采集，这是一种受委托所从事的公共事务行为，而且是整个考生电子信息采集工作和考生资格审核工作至关重要的初始环节，根据文件要求，“县区招办对各校上报的考生信息格式进行检查验核”，可理解为招办的审核仅为“形式”审核，实质内容即考生信息的真伪已为学校所负责把关确认，由此不难看出学校在此项工作中的重要性及公务性特征，因此，章某、石某二人的行为是受委托从事公务的行为。

2.公共事务代表性是渎职犯罪主体的核心要素，是对渎职犯罪主体从事公务权限的界定，即这种活动是代表国家机关进行的，不是代表某个人、某个集体、团体的行为。本案中，章某、石某二人负责组织学生学籍初审以及信息采集上报等行为是受上级教育主管部门委托代表国家机关进行的，而不是代表A中学的行为，也不是章某、石某二人的个人行为。

3.刑法及立法解释对渎职罪主体从事公务行为的权力来源进行了清晰表述，主要由四部分构成：（1）资格法定，即狭义的国家机关工作人员；（2）经合法授权，即依据法律、法规规定的行使；（3）受国家机关委托；（4）在国家机关中没有编制但仍然从事公务。权源要素的取得使公务行为具有了明显的国家机关代表性，这一特点首先将非国家机关的公务行为进行了排除。本案中，A中学受市招办与市教育局的委托，成立考生电子档案领导小组，章某、石某二人是直接责任人，他们的权力来源就是受国家机关的委托。

综上所述，章某、石某二人是受国家机关委托从事公务的人员，其明知有关政策仍然违反规定伪造虚假信息、找其他学生替考，其行为严重损害了市级中考工作的正常管理秩序，并造成了恶劣的社会影响，符合滥用职权罪主体要件和客观方面构成要件，应适用《刑法》第397条滥用职权罪定罪。在司法实践中，只要完全具备上述三项要素，就可以准确界定渎职犯罪主体，这也是区分适用《刑法》第397条定滥用职权罪，还是适用《刑法》第168条定事业单位人员滥用职权罪的基本标准。

（二）章某、石某不构成招收学生徇私舞弊罪

招收公务员、学生徇私舞弊罪是指国家机关工作人员在招收公务员、省级以上教育行政部门组织招收的学生工作中徇私舞弊，情节严重的行为。该罪的主体是特殊主体，即国家机关工作人员，特指负责招收学生工作的国家机关工作人员及受国家机关委托从事招收工作的人员。但本罪的主观方面要求是行为人具有徇私的主观动机。本案中A中学替考事件是一种普遍现象，其发生原因是上级教育主管部门的不科学的考评体制所逼，为了整个团体的考核利益采取的应对方法，章某、石某二人在此次组织学生替考的过程中，没有收受他人的贿赂，没有徇私情、徇私利的情节，不符合徇私舞弊罪的主观要件。此外，招收学生徇私舞弊案中的学生，“是指省级以上教育行政部门组织招收的学生，包括中专生、大学生、研究生等在校生，也包括在职培训、函授等非在校生”。而本案是发生在高中段学校招生过程中，该二人行为不符合招收学生徇私舞弊案的客观要。因此，章某、石某二人不构成招收学生徇私舞弊罪。