传统知识的地理标志法律保护

传统知识的地理标志法律保护

陈杨

(湖南师范大学 法学院，长沙410081)

摘要：传统知识的法律保护刻不容缓。通过地理标志来保护传统知识历来有争议。地理标志非常适合用来保护传统知识且与其他知识产权相比具有明显的优势。地理标志中的地理限制不构成保护传统知识的障碍。面对多哈回合对地理标志保护的争论和谈判，传统知识的地理标志保护应当做出适当的选择。我国应完善国内立法，同时在国际谈判中最大限度为发展中国家和传统部族谋利益。

关键词：传统知识；地理标志；地理限制

中图分类号：DF971文献标识码：A

收稿日期：2014-11-12

基金项目：湖南省哲学社会科学

作者简介：陈杨(1980-)，女，湖南浏阳人，湖南师范大学法学院博士研究生，长沙理工大学文法学院讲师，加州大学伯克利分校联合培养博士生。

传统知识是指“土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和做法”。①《生物多样性公约》第8条款。近几十年来，世界各地的传统知识面临着加速灭绝、被发达国家无偿掠夺或盗用等一系列问题。国际上著名的“中国野生大豆标志基因专利案”②案情参见：《孟山都(Monsanto)对中国野生大豆申请专利》，载人民网http://bbs1.people.com.cn/postDetail.do?id=92895539。、“印度Basmati大米案”③Sumathi Subbiah, Reaping What They Sowa: The Basmati Rice Controversy and Strategies for Protecting Traditional Knowledge, 27B. C. Intl. & Comp. L. Rev. 529 (Spring 2004).、“墨西哥高油玉米案”④中国国家知识产权局网站，http://www.sipo.gov.cn/sipo/ztxx/yczyhctzsbh/jlfk/zwzl/200511/t20051130_70661.htm。给各国尤其是发展中国家保护传统知识敲响了警钟。我国历史悠久、幅员辽阔，传统知识极为丰富,如大家熟知的贵州茅台、杭州丝绸、西湖龙井、景德镇瓷器、宁夏枸杞、金华火腿等，还有许多大家所不熟知的民间传统技术、技艺、文化、服务等。但近些年来传统知识的流失和被剽窃问题日趋严重：一方面自身传统知识不断减少⑤我国自身传统知识面临农业传统知识不断减少、民族手工艺技术不断减少、民族传统医药知识不断减少等威胁。，另一方面经常被发达国家所窃取⑥例如，景泰蓝是我国的传统工艺，日本窃取了我国景泰蓝制造工艺后，在景泰蓝的出口国抢注了专利，部分产品还进入了我国市场，致使我国景泰蓝的销售和出口受到严重影响，相关企业甚至破产，民族产业受到极大损害。我国的民间文学艺术《花木兰》被美国迪斯尼公司制作成卡通影片并获得数亿美元的收入，我国无法分享相应的利益，导致巨大的文化产业利润流失。。传统知识的法律保护已刻不容缓。同时，当前我国地理标志的保护现状存在法律位阶低、规定不完善等问题⑦目前我国保护地理标志的法律主要是《商标法》，此外还有一些规定和办法如《集体商标、证明商标注册管理办法》、《地理标志产品保护规定》、《农产品地理标志管理办法》等。但是，《商标法》中对地理标志保护不足，《地理标志产品保护规定》等规定和办法法律位阶低，关于地理标志的许多问题都没有明确规定，如对地理标志的保护范围、地理标志的异议和撤销程序等。。

面对这种状况，许多国际组织和发展中国家都做出了相应的努力。⑧如世界知识产权组织(WIPO)、生物多样性公约(CBD)、联合国粮农组织(FAO)、联合国教科文组织(UNESCO)等就传统知识的保护制定了一系列国际公约。发展中国家如菲律宾、哥斯达黎加、秘鲁、印度等国制定了相关法律来保护本国传统知识。但是目前立法和理论研究都不够成熟。*立法方面，世界知识产权组织(WIPO)2000年成立“知识产权与传统知识、遗传资源、民间文艺政府间委员会”(IGC)来专门保护传统知识，IGC成立至今已召开了二十多次会议，出台了数个保护传统知识的条款草案，但是至今仍然没有形成保护传统知识的有效法律文件。发展中国家在立法层面进行的有益探索也并不具有普适意义。理论研究方面，目前传统知识法律保护的一些基本问题和实践问题尚未得到很好解决，还需要进行深入探讨。对于保护传统知识的途径，学界主流观点是主张在知识产权框架内保护传统知识。*也有一些学者主张建立一种独特的制度来保护传统知识。目前学界研究绝大多数集中在通过专利法和植物品种保护法来保护传统知识。但是，专利法等现代知识产权法保护传统知识存在难以逾越的障碍，比如专利法必须明确一个或多个发明人身份，而传统知识的主体具有群体性的特征，很难明确一个具体的权利主体；专利法等都对权利保护期限做出了明确规定，而传统社区大多要求对传统知识享有无限期的权利；传统知识不符合专利法的“新颖性”要件；等等。这些障碍决定了仅仅依靠专利法等现代知识产权法保护传统知识是不够的，保护传统知识必须开辟新的途径。笔者研究发现，目前学界对于地理标志保护传统知识这一论题关注得很少。*国际上主要有Marion Panizzon, Thomas Cottier等少数学者和IGC秘书处对此问题进行过关注和研究；国内有严永和、孙志国等少数学者关注过这一问题。总的来说，通过地理标志来保护传统知识这一视角关注的学者较少，理论研究还不够完善。而地理标志的许多特征和传统知识高度契合，能够克服专利法等保护传统知识的不足。虽然地理标志保护传统知识存在争议，但笔者认为，地理标志保护传统知识具有优势，其地理限制不会构成保护传统知识的障碍。地理标志可以成为保护传统知识的一个非常有效的途径。

一、传统知识的地理标志保护争议

地理标志能否用来保护传统知识，历来存在争议。反对方的主要代表是马克斯普朗克研究所(Max Planck Institute)的研究员Annette Kur 和Roland Knaak。他们对地理标志能否用来保护传统知识持悲观态度。他们认为:“地理标志保护的主题是产品的标志，而不是产品本身。因此，正如世界知识产权组织知识产权和传统知识的真相调查组的报告所显示的，以传统为基础的革新和创造不能通过地理标志获得保护。地理标志的保护只适用于体现这些革新和创造的标志。”*A. Kur & R. Knaak, “Protection of Traditional Names and Designations” in von Lewinski, Indigenous Heritage and Intellectual property. Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore (The Hague, London and New York, Kluwer Law International, 2004), pp.221-258.

Kur和Knaak的这种观点被欧洲的许多地理标志实例、法律规范和法院的决定所推翻。这些实例、法律规范和法院决定表明：所有的地理标志不仅保护这些标志的使用，也保护这些标志背后的技术创新。实例方面，代表性的地理标志有法国香槟。“香槟”这个标志不仅保护产品的名称，而且还保护“香槟酿造法”，即受传统知识保护的香槟的生产技术。法律规范方面，2006年3月20日关于保护农产品和食品地理标志和原产地名称(designation of origin)的欧洲理事会第510/2006号条例就确认了地理标志和技术知识的内在联系。该条例第2条对地理标志进行了界定：“一个地区、一个特定地方或者在例外情况下一个国家的名称，用来描述一个农产品或食品时……农产品或食品特定的质量声誉或其他特点源于该地理来源”。

该条款揭示了产品的质量、声誉或其他特点与产品的地理标志的内在联系。该条例在2012年11月21日被欧洲议会及理事会通过的关于农产品和食品质量计划的1151/2012法规所取代，但是这一条款仍然保留。地理标志和传统知识的这种联系同样被欧洲法院(ECJ)的许多决定所承认。在Delhaize v. Promalvin案*Etablissements Delhaize Freres et Compagnie “Le Lion” SA v. Promalvin SA, case No. C-47/90[1992] ECR I-3669.中，对于主要涉及的里奥哈葡萄酒，法院承认它的特殊的质量和特性取决于里奥哈地区的自然和人文因素的结合。法院还承认里奥哈地区的瓶装酒采用了一系列复杂的酿酒工艺，包括过滤、净化、冷却和一些其他的技术，这些技术对酒的制作非常重要，如果不严格按照这些酿酒工艺来制作的话，就会严重损害酒的质量。

简言之，在欧洲，地理标志是产品的地理来源和传统工艺的简略表达，就如商标是产品的标志和质量的简略表达一样。*See J.R.Lunsford, “Consumers and Trademarks: The Function of Trademarks in the Market Place”，Trademark Reporter 64 (1974):75.

但是，在具体的地理标志实例中，Kur 和Knaak又提出了反对意见。比如，他们认为太平洋地区的“Kava”和南非的“Rooibos”*“Kava”是南太平洋地区胡椒和酒的著名标志，Kava是一种植物的名称，不是地名；“Rooibos”是南非的一种茶的标志，Rooibos也是一种植物名称，不是地名。不属于地理标志，不能用《制止虚假或欺骗性货源标志马德里协定》来保护这两个标志。他们的理由是：这些标志本身不是地理标志，因为他们没有直接的地理含义。

事实上，地理标志在实践中可以分为直接的地理标志和间接的地理标志两种。直接地理标志以地理来源命名，直接标示商品来源于某一特定区域。间接地理标志不以地理来源命名，而是以商品上的与地理来源有关的象征性标记命名，它能够使人联想到特定地理区域，从而达到间接地标示商品产地的效果。例如，欧洲法院曾认定希腊的“Feta”是一种奶酪的地理标志，尽管这个名称里面并没有地理名称。*Germany v. Commission (Agriculture)[2005]EU ECJ C-465/02 (25 Oct. 2005), paras 92, 101, 107-108.欧洲法院认为它是一种间接的地理标志。*Germany v. Commission (Agriculture)[2005] EU ECJ C-465/02 (25 Oct. 2005), para. 21.同样的，“Kava”和“Rooibos”也可以被认定是一种来自它们产地的间接的地理标志。

赞成通过地理标志保护传统知识的代表性学者是Marion Panizzon和 Thomas Cottier。他们在《传统知识和地理标志：基础、利益和谈判立场》一书中指出：“传统知识和地理标志有一个共同点，他们都保护一个特定地区的累积的知识。当传统知识表达本土的知识的传统时，地理标志代表典型产品或生产方法的特殊地理来源。地理标志和传统知识都涉及一个地理区域内的人或者一个特定地区的一个产品(地理标志)……或者一些信息(传统知识)。”*Marion Panizzon & Thomas Cottier, “Traditional Knowledge and Geographical Indications: Foundations, Interests and Negotiating positions” in developing countries in the Doha Round: WTO Decision-Making Procedures and WTO Negotiations on Trade in Agricultural Goods and Services, ed. Ernst-Ulrich Petersmann, Florence, Robert Schuman Centre for Advanced Students, European University Institute, Dec. 2005.

世界知识产权组织(WIPO)也赞成用地理标志来保护传统知识。WIPO2000年成立的“知识产权与传统知识、遗传资源、民间文艺政府间委员会”(IGC)秘书处在它的《现有传统知识的知识产权保护的回顾》中指出：“TRIPS协议22.1条所定义的地理标志……不仅依赖他们的地理上的涵义，而且，本质上，依赖他们的人文和自然因素(这些因素形成了产品的特定的质量、声誉或其他特性)。实际上，人文和自然因素的形成是当地社区将传统的技术纳入到产品中的结果。地理标志将商品区分开来，可以是葡萄酒、烈酒、奶酪、手工艺品、手表、银器和其他商品，传统知识的构成要素有多少种，商品的地理标志的表达就有多少种。”*WIPO, ICIPGRTKF, Third Session, Geneva 13-21 Jun. 2002, WIPO/GRTKF/IC/3/7, 6 May 2002.IGC秘书处还举出了三个通过地理标志来保护传统知识的例子，分别是：“cocuy pecaya”酒(来自委内瑞拉)、“Phu Quoc”鱼酱和“Shan Tuyet Moc Chau”茶(都来自越南)。*WIPO, ICIPGRTKF, Third Session, Geneva 13-21 Jun. 2002, WIPO/GRTKF/IC/3/7, 6 May 2002.

以上地理标志保护传统知识的实例、法律规范、法院判决、理论研究和WIPO的态度都向我们表明：通过地理标志保护传统知识在理论上和实践中都是完全可行的。接下来，本文将进一步论证地理标志保护传统知识的优势，并且它保护传统知识的能力不会因其地理限制而构成障碍。

二、地理标志保护传统知识的优势

传统知识与现代知识产权相比，具有群体性、传统性、相对公开性和公有性等特点。因此，用现代知识产权来保护传统知识存在难以逾越的障碍。地理标志作为一种特殊的知识产权客体，其特点与传统知识高度契合。这使得地理标志非常适合用来保护传统知识，与其他知识产权相比，地理标志具有明显的优势。

地理标志保护传统知识的优势主要表现在以下四个方面：

第一，地理标志具有“群体性”的特征，这使得它保护传统知识具有优势。传统知识的主体通常是一个群体，因此群体性和整体性是传统知识本身具有的特点之一。大多数知识产权的形式都不能用来保护传统知识，因为TRIPS协议及其对知识产权的界定确认了“知识产权是私权”*Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, 1994, preamble.。而地理标志作为知识产权中一项独特的制度，它本身就是以集体的传统和集体的决策程序为基础的。*S Singhal, Geographical Indications and TK, (2008) 11 JIPLP 73, 733.地理标志可以用于保护不确定的一群人，这些人在一个地理区域内生活和生产，生产出了被地理标志所确认的拥有一定质量和声誉的产品。*EL Simon, “Appellations of origins: the continuing controversy” (1983-1984) 5 New J Int’l L Bus 132, 349.这些生产者通过几十年甚至几百年创造和积累了商品的商誉和声誉，只有地理标志——在某些情况下商标——才能对这些群体性的生产者的商品的商誉和声誉给予保护。*DR Downes, “How intellectual property could be a tool to protect TK” (2000) 25 Colum J Envtl L 253, 259.当然受到地理标志保护的传统的技术并不是一成不变的。使用地理标志后，各生产者比如个人、合伙、公司等可以随着时间的推移，建立、监控、修改生产规则。受到地理标志保护的生产者没有垄断权，这跟其他形式的知识产权不同。其他的知识产权所有者在权利保护期限内都有专有权。如果一个生产者的做法达不到当地生产者协会所制定的标准，该生产者就会失去使用地理标志的权利。

第二，地理标志保护老的知识，不以“新颖性”为要件。这也使得它特别适合保护传统知识。现有的大多数类型的知识产权都不适合保护传统知识，因为现代知识产权主要是保护“新”的智力成果，要使创造了新的智力成果的人获益。传统知识显然不符合“新颖性”的条件。而地理标志常常涉及老的知识，以及与之相关的文化认知和方法。*SA Hansen and JW van Fleet, A Handbook on Issues and Options for TK Biological Diversity (American Association for the Advancement of Science, Washington, DC, 2003, 201.地理标志并不是要奖励新的发明创造，它要奖励的是在一定地理区域内用传统方法创造和建立的商誉和声誉。*T Cottier and M Panizzon, “Legal perspectives on TK: the case for intellectual property protection”(2004) 7 JIEL 371, 380.

就这点而言，法国长期存在的地理标志保护传统证明了地理标志可以用来保护传统知识。在法国，当生产方法随着时间推移而发展演变，地理标志制度就体现出对在长期的经验中发展起来的传统实践和做法的保护。*W Moran, “Rural space as intellectual property” (1993) 12 Political Geography 263-277.地理标志制度将这些传统知识记录下来并使它们形成规则；这些规则也会随着生产者的密切持续的参与而发展演变。与传统知识一样，地理标志强调文化和祖传的土地、资源、环境的结合。*DR Downes and SA Laird, “Innovative Mechanisms for Sharing Benefits of Biodiversity and Related Knowledge: Case Studies on Geographical Indications and Trademarks” (Paper prepared for UNCTAD Biotrade Initiative,1999), 11.正如一个法国的地理标志研究专家所解释的，“这个概念(指地理标志，笔者注)包含了这些因素的相互作用：自然和人文因素、具体而特定的地点，因此能够生产出具有与众不同的质量或特性的产品。”*JMPL Agostini, Affidavit filed in Institute National des Appellations D’ Origine v Vintners Int’l Co., 11.

第三，地理标志的保护期限可以不受时间限制，这也符合传统知识的需求。现代知识产权制度对知识产权的保护期限做了一定的限制，这是保护知识产权主体和社会公众的利益平衡的结果。而传统知识是经过长期的经验积累总结出来的，一般历史久远。传统社区或传统部族大多要求对传统知识享有无限期的权利。因此，这是专利权等知识产权保护传统知识的瓶颈之一。地理标志则可以突破这一瓶颈。只要权利所有者一直维持这个集体权利，地理标志的保护期限就可以不受时间限制。*See DR Downes, “How intellectual property could be a tool to protect TK” (2000) 25 Colum J Envtl L 253, 269.同时，在权利保护范围内，地理标志允许生产方法随着时间推移而改变，因为地理标志保护的并不是某个特定产品的特殊的生产方法。*P Cullet and A Nascimento, “Geographical indications” in S Biber Klemm and T Cottier (eds.), Rights to Plant Genetic Resources and TK: Basic Issues and Perspectives (CAB International, London, 2006), 252.地理标志保护的是经过很多年甚至很多个世纪而形成的商誉或声誉，这种商誉或声誉客观上需要法律给其提供永久保护的可能。

第四，地理标志不能自由转让，这点也和传统知识高度契合。传统知识的权利不能转让给某一个特定的权利所有人享有，因为这些传统知识已经在公共领域存在了很长时间，不适合为特定个人所享有。*LE Simon, “Appellations of origins: the continuing controversy” (1983-1984) 5 Nw J Int’l L Bus 132, 32.这与知识产权的可转让性是相冲突的。而地理标志本身正好“缺乏典型的私有财产可以自由转让的特性”*T Cottier and M Panizzon, “Legal perspectives on TK: the case for intellectual property protection”(2004) 7 JIEL 371, 11.。地理标志的权利与产品来源的地理区域有关，它强调人文和地理、环境的关系，因此不能自由转让。*See DR Downes, “How intellectual property could be a tool to protect TK” (2000) 25 Colum J Envtl L 253, 269.

地理标志的特征和传统知识的特征高度契合，这使得地理标志非常适合用来保护传统知识，且与其他知识产权相比，地理标志具有明显的优势。其他知识产权保护传统知识所遇到的障碍和瓶颈，通过地理标志都可以得到突破。

通过地理标志来保护传统知识能够促使传统社区有效地参与到全球经济中来。地理标志建立了有效的经济奖励制度，鼓励生产者在指定区域内利用传统方法发展和维持产品的生产。因此，许多国家特别是发展中国家都赞成以地理标志作为保护传统知识的一个重要手段。

三、地理标志的地理限制不构成保护传统知识的障碍

地理标志制度的内在限制使得它保护传统知识的能力受到质疑。地理标志的主要限制就在于它所保护的产品有严格的地理限制。《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》对此有明确的规定，要获得保护，“一项产品来源于该地，其质量或特征完全或主要取决于地理环境，包括自然和人为因素”。*The Lisbon Agreement for the Protection of Appellations of Origin and their International Registration, October 31, 1958, as last revised January 1 1994, article 2 (1).TRIPS协议也有同样的规定。TRIPS协议中地理标志的规定对产品的地理来源有双重要求：“某一货物来源于一成员的领土或该领土内的一个地区或地方”，“该货物所具有的质量、声誉或其他特性实质上归因于其地理来源”。*Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, 1994,由于产品和地理环境之间有着很强的联系，因此，如果产品是在指定的地理区域外制造的，即使制造出来的产品与拥有地理标志的产品非常相似，也不可能获得该地理标志的保护。*I Calboli, Expanding the Protection of Geographical Indication of Origin under TRIPS: Old Debate or New Opportunity Marquette University Law School Legal Studies Research Paper No. 06-19, 2006, 187.

由于这种严格的地理限制，有人就提出地理标志保护传统知识的能力有限。他们认为“只有传统知识与一个确定的地理区域有联系时，地理标志才能用来保护传统知识”*DR Downes and SA Laird, “Innovative Mechanisms for Sharing Benefits of Biodiversity and Related Knowledge: Case Studies on Geographical Indications and Trademarks” (Paper prepared for UNCTAD Biotrade Initiative,1999), 737.，“如果传统知识的分散的……就不能用地理标志来保护。”*DR Downes and SA Laird, “Innovative mechanisms for sharing benefits of biodiversity and related knowledge:case studies on geographical indications and trademarks” (Paper prepared for UNCTAD Biotrade Initiative,1999), 733.这种观点是对地理标志的地理限制的狭隘理解。

导致产品的特殊质量的因素有很多，不仅仅有地理位置，还有“文化因素”。*M Sunder, “Intellectual property 3” (2006) 59 Stanford Law Review, 302.这种文化因素可能最开始产生于某个地方，但是它会随着人们的迁移而传播到其他地方。传统社区的成员可能根据交通、电力、金融服务和其他设施的可获得性而选择在不同的地理环境中生产地理标志产品，而不是在最初的地方。但是他们仍然坚持产品的传统标准，这种传统标准正是构成地理标志保护的基础。那种强调地理标志保护有着严格的地理限制的观点与长期以来原产地名称(appellations of origin)的概念有关系。原产地名称的概念中，要求产品的“质量和特性”取决于“唯一的必要的地理环境，包括固有的自然环境和人文因素”*The Lisbon Agreement for the Protection of Appellations of Origin and their International Registration, October 31, 1958, as last revised January 1 1994, article 2 (1).。这和地理标志的概念是有区别的。原产地名称要求产品的质量和特性是由其产地的地理位置中的物理因素来决定。而地理标志的概念范围更宽阔，它同时“强调产品的特殊质量取决于人文因素，该人文因素可以在产品的产地被发现，比如特殊的生产技能和传统”*WIPO, Geographical Indications, http://www.wipo.int/sme/en/ip_business/collective_marks/geographical_indications.htm.。因此地理标志可以以产地的纯粹的人文因素为基础，而这些因素又有助于一个特定的产品的声誉或其他特性。我们可以这样来理解地理标志保护：对产品的“特定质量、声誉和其他特性”来源于气候、生态和文化因素这些地理环境并没有专门的限制。因此，地理标志并不存在所谓严格的地理限制。

这在一些法律条款中也可以体现出来。一项WIPO的研究报告显示，在一些国家，对于产品的来源，要求产品必须在指示的地方生产或者生产者必须位于该地区只是一般性的要求，并不是绝对的。*F Addor and A Grazioli, “Geographical indications beyond wines and spirits—a roadmap for a better protection for geographical indications in the WTO TRIPS Agreement” (2002) 5 J World Intellectual Property 865, para 26.对于产品来源还有一些具体的要求，只要符合这些条件之一同样符合地理标志的保护，比如：要求所有的生产阶段(原材料、加工及制备)必须在指定区域；要求原材料，例如葡萄，必须来自于该地区(除了有些案例中可以容忍一小部分原材料来源于其他地方)；要求导致产品独一无二的特性的那个生产阶段必须发生在该地区(如烈酒)；要求至少一个生产阶段必须在该地区发生。*F Addor and A Grazioli, “Geographical indications beyond wines and spirits—a roadmap for a better protection for geographical indications in the WTO TRIPS Agreement” (2002) 5 J World Intellectual Property 865, para 26.

这些规则表明地理标志保护中对地域并没有严格的规定。这些规定是灵活的，足以适应各种特殊的情况。比如只需要原材料来源于特定地区，或者生产的某一阶段必须在特定地区发生，等等。因此，地理标志的地理限制并不是绝对的，这种地理限制当然也就不会影响到它保护传统知识的能力。由于地理限制不是绝对的，在异地制造的情况下，地理标志产品的质量和特性不是由该地区的物理因素决定的。本地社区可以控制产品的生产，通过许可他人生产来获得许可费。传统知识的所有者可以将他们的地理标志权利许可给第三方，允许异地制造，且使第三方确保产品的真实性，在这样的情况下，传统知识的所有者仍然能够保护传统的生产方法和相关的文化习俗。

四、传统知识的地理标志保护途径和选择

对于地理标志的保护，世界各国保护模式不一。国际公约方面，保护地理标志的主要有《巴黎公约》、《制止虚假或欺骗性货源标志马德里协定》、《保护原产地名称及其国际注册里斯本协定》和TRIPS协议。TRIPS协议建立了地理标志的国际保护制度框架。但是TRIPS协议之后，多哈回合关于地理标志保护的谈判和争议一直延续至今。那么我们究竟应如何实现传统知识的地理标志保护？面对地理标志保护的模式不一和多哈回合争议，传统知识应当如何选择？

1.提倡地理标志专门立法模式，并设专章保护传统知识

目前世界各国保护地理标志的模式主要有三种：第一，专门立法保护模式，以欧盟、法国、印度等国为代表。这些国家通过单独专门立法来保护地理标志，保护的法律位阶高，有利于保护地理标志权利人的利益，亦有利于保护地理标志资源以及有利于侵权的认定。第二，商标法保护模式，即通过商标法中的集体商标和证明商标来保护地理标志，这是现今世界上大多数国家和地区的普遍做法。通过集体商标和证明商标来保护地理标志，不如专门立法的制度那样完善和有效，且受到商标法的一些约束。第三，反不正当竞争法保护模式。反不正当竞争法一般不直接规定地理标志的保护，而是从救济的角度加以规定。这种保护具有灵活性、补充性的特点。许多成员国在TRIPS协议之前，并没有保护地理标志的专门立法或商标法规定，都是通过反不正当竞争法来保护的。即使后来有了专门立法或者商标法，专门立法和商标法规定不到的地方，仍然可以通过反不正当竞争法来保护。这三种保护模式保护的力度有差异，但是只要达到TRIPS协议的保护要求，任何一种保护模式都是可以的。传统知识的地理标志保护模式也可以根据各国自身的实际情况有上述选择。但是笔者认为，专门立法保护模式能够提供更加系统、完善的保护。一方面因为专门立法的形式本身就具有较高法理位阶和保护力度，另一方面也因为传统知识的权利主体本身的特点导致其维护自身权益的能力不足，商标法尤其是反不正当竞争法就显得力不从心了。

在地理标志专门立法中，可设一专章来保护传统知识。在该专章中，首先要明确的就是传统知识的地理标志保护对象。因为并不是所有的传统知识都可以通过地理标志来保护。只有由地理名称所承载的传统知识才能通过地理标志来保护，主要是与地理来源有关的传统技术和工艺。比如印度的Basmati(稻)、委内瑞拉的cocuy pecaya(酒)、越南的Shan Tuyet Moc Chau(茶)、中国的贵州茅台、意大利的prosciutto di parma(火腿)、西班牙的rioja(葡萄酒)，等等。其次再根据传统知识的特点来设置具体的地理标志保护条款。如规定传统知识的权利主体是传统社区或传统部族，其具有传统性、群体性的特征；受地理标志保护的传统知识必须符合产品的质量、声誉或其他特点源于其地理来源这一特殊构成要件；传统知识的地理标志权利受到永久保护；传统知识的地理标志权利不能自由转让；等等。这就使传统知识的地理标志保护得到高位阶、大力度的法律保护。

2.扩大地理标志的额外保护，采用高标准来保护传统知识

TRIPS协议第22条确定了地理标志保护的一般标准，或者说是基本标准。TRIPS协议第23条规定了葡萄酒和烈酒的地理标志的特殊保护，或者说是额外保护。该条规定对葡萄酒和烈酒采取了比普通地理标志产品更高水平的保护标准。多哈回合谈判的议题之一就是地理标志的额外保护是否应当延伸到葡萄酒和烈酒之外的其他产品。以欧盟为代表的国家积极支持地理标志的延伸保护，他们认为额外保护更有利于地理标志的生产者和普通的消费者，将额外保护的范围扩大，才能真正体现利益平衡；以美国为代表的国家则反对这一议题，他们认为，TRIPS协议的额外保护规定已经是乌拉圭回合谈判过程中对欧盟提议的妥协结果，他们不愿意再次妥协。*See Bruce A. Babcock and Roxanne Clemens, Geographical Indications and Property Rights: Protecting Value-Added Agricultural Products, MATRIC Briefing Paper 04-MBP 7 May 2004, pp.1-6.

欧盟等国家地理标志资源十分丰富，希望提高地理标志的国际保护水准从而更好地保护本国的地理标志，一些发展中国家也支持欧盟的主张，以印度为代表的一些国家认为 TRIPS 协议规定的额外保护使得一些在葡萄酒和烈性酒产品上占据优势的发达国家受益，作为传统资源丰富的发展中国家希望把这种额外保护适用到其他地理标志产品上。而以美国为代表的一些移民国家地理标志资源相对比较缺乏，他们当然不希望地理标志的延伸保护再扩大。

笔者主张应当将地理标志的延伸保护扩大，既然 TRIPS 协定已经规定了额外保护，而它又确实更有利于地理标志的生产者和消费者，那为什么不让所有的地理标志产品和葡萄酒、烈性酒地理标志产品适用一样的规则呢？如果不将地理标志的额外保护延伸到其他地理标志产品，仍然采取两种保护水平，则会造成各国的不平等待遇。而且作为发展中国家的中国，我们拥有丰富的与地理来源有关的传统知识，主张地理标志的额外保护延伸到其他地理标志产品包括传统知识，将使我们以及众多发展中国家受益。

3.建立传统知识的多边通知与注册制度

葡萄酒和烈酒的地理标志的多边通知与注册制度是多哈回合谈判的议题之一。谈判方主要有三种不同的观点：以欧盟为代表的成员主张建立对所有成员都有强制约束力的多边通知与注册制度；以美国为首的成员则不赞成建立多边通知与注册制度，主张建立数据库保护；中国香港则提出一个折中提议，已注册专门用语应当受到一个受限制的认定，且仅在选择参与该制度的成员国内实行。*Doc. TN/ IP/ W/10 /Rev. 2主张建立多边通知与注册制度的国家大多历史悠久，拥有众多地理标志，国内大多已经建立了完善的地理标志保护制度，建立国际层面的强制注册制度符合其国家利益；主张建立数据库的国家则认为葡萄酒和烈酒地理标志仅集中于部分国家，若要求强制注册，则会造成片面保护, 主张成员进行自愿选择。发展中国家传统资源丰富，却长期被发达国家无偿掠夺和盗用，建立传统知识的多边通知与注册制度，使得已注册传统知识在各成员之间均产生法律效力，能够最大限度地保护发展中国家的传统知识，也是更好的保护人类的遗产。

Legal Protection of Traditional Knowledge

by Geographical Indications

Chen Yang

(SchoolofLaw,HunanNormalUniversity,HunanChangsha410081,China)

Abstract:The legal protection of traditional knowledge is an urgent task. The protection of traditional knowledge by geographical indications has always been controversial. Geographical indications are suitable for the protection of traditional knowledge and have obvious advantages compared with other intellectual property rights. Geographical limitations in geographical indications are not a barrier to the protection of traditional knowledge. Facing with disputes and negotiations about the protection of geographical indications in Doha round, the geographical indications protection of traditional knowledge should make the suitable selection.China should perfect domestic legislation; meanwhile, it should suit interests of developing countries and traditional tribes to a large extent in international negotiations.

Key words:traditional knowledge; geographical indication; geographical limitation

(责任编辑：海林)

马艳，吉林通化人，1956年12月出生，是我国恢复高考后的第一届大学毕业生，后考入复旦大学获得经济学硕士与博士学位。现任上海财经大学经济学院教授、博士生导师、政治经济学系主任、现代政治经济学数量分析研究中心主任、马克思主义研究院副院长，并担任全国“马克思主义理论研究和建设工程”专家。马艳教授长期致力于马克思主义经济学研究，主要从方法、理论和应用三个方向对马克思主义经济学进行了创新性研究。她倡导马克思主义经济学现代化，提出马克思主义经济学现代化创新应遵循内容创新、数理分析、实证研究三者有机统一的新范式，并在这一原则下对马克思主义经济学重大理论与现实问题进行了创新性研究。关于在劳动生产率与商品价值量变动关系的新假设条件下所建立的另一种状态的马克思主义经济学创新体系，以及提出的虚拟价值、环境“负价值”的理论，风险利益，新型劳资利益，新型合作经济，马克思框架下的机会不公平、双变量的国际不平等以及全球变化背景下的经济危机等理论，在学术界产生了较为广泛的影响。马艳教授承担了国家社科基金重大项目子课题、重点项目、一般项目、教育部一般项目等多项课题，获得省级优秀著作、论文一等奖各一项，三等奖励多项，出版著作十余部，在国内外权威与核心刊物发表论文近百篇，联合主编了国内第一部增加数理分析的初、中、高级政治经济学教材，主要科研成果有《风险利益论》、《现代政治经济学数理分析》、《马克思主义资本有机构成理论创新与实证分析》、《虚拟价值理论与应用》等。

大卫·科茨(David. M. Kotz)，男，1943年生。美国著名马克思主义经济学家，积累的社会结构理论(Social Structure of Accumulation Theory, SSA)代表人物之一。现为美国马萨诸塞大学阿默斯特分校经济系教授，博士生导师；上海财经大学经济学院特聘教授，政治经济系联席系主任；世界政治经济学协会副会长；激进政治经济学联盟成员；马塞诸塞教授协会成员；阿默斯特主流经济学中心经济学家成员。2014年世界马克思经济学奖得主；21世纪世界政治经济学出色成果奖得主。科茨教授的主要研究领域为比较经济体制、宏观经济学和马克思主义经济学，在以下三方面取得杰出成果。一是关于生产模式的转换。使用包括社会系统转变的矛盾分析法以及阶级分析法等马克思主义分析方法，以有力证据证明了苏联解体源于其社会主义建设的特定形式中的一个矛盾而非社会主义体制的缺陷。二是关于资本积累过程及由内源性阻力导致的周期性危机。这是科茨教授致力于其中的SSA理论的主要研究内容之一。三是马克思主义视角下不同时间空间下资本主义特有制度形式的沿革。科茨教授的这些研究成果分别体现在其2部独著、3部合著、2部编著以及在《激进政治经济学评论》、《科学与社会》等国际知名政治经济学期刊上发表的20余篇文章中。其著述被翻译为俄文、中文等多国语言，在世界马克思主义经济学界引起了广泛而热烈的反响。