论当前形势下行政复议制度的修改——以先行修改的行政诉讼制度为参照

2016-01-04雷庚，温欣

黑龙江省政法管理干部学院学报 2015年5期

关键词：行政诉讼法行政复议救济

雷　庚，温　欣

(华东政法大学，上海 200333)

论当前形势下行政复议制度的修改
——以先行修改的行政诉讼制度为参照

雷庚，温欣

(华东政法大学，上海 200333)

摘要：当我国提出国家治理体系和治理能力现代化的目标后，现有的行政救济制度势必要进行相应修改，以提高其解决行政争议的能力。这种制度建设的紧迫性，使得我国的行政诉讼制度在很短的时间内就完成了修改，而即将进行修改的行政复议制度亦应如此。该背景下，我们应当选择“相关制度变动型”的修改路径，通过评估行政诉讼制度相关修改，明确其对行政复议制度的影响，并据此来确定修改行政复议制度的方向。

关键词：国家治理体系和治理能力现代化；行政救济；行政诉讼；行政复议

一、行政复议制度修改的时代背景

不断发生的官民矛盾标志着我国进入了行政争议多发期。按照制度设想，此时应当正是我国的法定行政争议解决机制①本文所指的法定的行政争议解决机制是指行政诉讼制度和行政复议制度。全力运作，发挥其依法化解社会矛盾、维护社会稳定作用的时候[1]。然而，法定行政救济机制此时却面临“制度化失灵”的状况，即无论是行政诉讼制度还是行政复议制度，均不能很好地回应百姓对希望有效解决行政争议的渴望，结果导致大量的行政争议涌入“信访”这种非正式的争议解决机制当中。

因此，当十八届三中全会和四中全会确立了推进国家治理体系和治理能力现代化的全面深化改革总目标后，我们看到，2014年11月1日《关于修改中华人民共和国行政诉讼法的决定》的通过，标志着运行了24年的行政诉讼制度迈入了新时代；我们看到，在行政复议法的修改已被列入十二届全国人大常委会立法规划和其2014年的立法工作计划后，2015年3月，全国人大委员长张德江在常务委员会工作报告上明确表示今年要加强行政复议法的立法工作②见张德江于2015年3月8日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上所作的全国人民代表大会常务委员会工作报告，http://www.npc.gov.cn/npc/dbdhhy/12_3/2015-03/19/con tent_1930826.htm。。

就像有学者在行政诉讼法修改后说的那样，作为国家治理体系重要内容的行政审判制度，能否在改革、发展和稳定的大局中发挥实际功效，事关国家良法善治的实现[2]。在理论上“大复议，中诉讼，小信访”在现实中演变为截然相反的“大信访，中诉讼，小复议”后，行政诉讼制度的修改与复议制度的即将修改，反映出我国建设现代化行政救济制度的迫切愿望与需求。故而，在行政诉讼制度对此率先做出回应后，行政复议制度也势必通过修改，适应国家对治理体系和治理能力的现代化要求。本文就是在此背景下，探求修改行政复议制度的最优进路，以使得该制度在解决行政争议方面发挥有效作用。

二、行政复议制度的现实进路

当前我国行政争议多发的特殊国情迫切需要我们建立现代化的行政救济制度。这种紧迫性使得行政诉讼制度的修改从提出到完成仅用了不到一年的时间③2013年12月，全国人大常委会初审公布《行政诉讼法修正案(草案)》；2014年8月，全国人大常委会对《行政诉讼法修正案(草案)》进行了第二次审议；2014年11月，全国人大常委会对《行政诉讼法修正案(草案)》进行了第三次审议，并最终通过。。相应的，行政复议制度的修改也必须在较短的时间内迅速完成。这就要求我们必须选取合适的制度修改进路，以使得修改后的行政复议制度能够满足当前对解决行政争议能力的需求。

实际上，在选取修改进路问题方面，行政法实践从来不会听学者在书房里造出来的理论指导。作为一种技术法，行政法是解决具体问题的法。如果它不能为行政机关提供解决手边问题的法律技术，那么任何自圆其说的法律理论也等于零[3]。因此，在进路的选择上，笔者首先会阐明以理论研究成熟度为基础的“理论指导型”的局限，进而提出基于现实情况，我们应当以行政诉讼制度的变动为参考，通过评估行政诉讼制度的变动，指导修改行政复议制度的“相关制度变动型”的修改进路。

(一)“理论指导型”的复议修改进路

“理论指导型”的修改进路以现有理论研究为制度修改的起点。立法者通常根据现有的理论研究成果，设计出困扰制度发展的问题解决方案。该进路能否有效，主要取决于理论研究者对制度的研究程度。假使我们在修改行政复议制度时选取该进路，首先必须基于理论研究，明确行政复议制度在行政救济机制中的定位，因为制度定位对于制度构建有着提纲挈领的作用。

在近年来理论界关于行政复议定位的研究中，“复议主渠道论”逐渐占据主流，该论明确表示“要充分发挥行政复议机制、制度上的优势，完善我国的行政复议制度，使行政复议成为解决我国行政争议的主渠道”。持该论者的理由在于：行政复议制度与行政诉讼制度相比，因其具有“受案范围广泛性、专业技术优势性、程序相对便捷性、廉价性、为法院减负性、改善政府形象性”等特征，故只要能够确保行政复议制度的公正性，其就应当成为解决行政争议的主渠道[4]。

按理说，既然理论界基本认可“复议主渠道论”的制度定位，那么接下来的工作是基于该定位，着手修改我国的行政复议具体制度。然而，实际情况是：理论界虽然承认复议主渠道的定位，但是，具体的制度修改方案却没有按照定位进行自然的逻辑延伸，不同的理论研究者在同一问题上分歧颇多，甚至是针锋相对，这就导致在复议制度修改时，运用“理论指导型”的可操作性不强。下面，笔者将以理论研究者关于“复议前置与自由选择”的争论证明以上观点。

按照“理论指导型”的设想，既然要将行政复议作为解决行政争议的主渠道，那在技术层面，原则上采用复议前置的做法让更多的案件进入复议渠道，以应对行政争议也应该是理所当然的①值得注意的是，当学界逐渐认同复议主渠道的定位的时候，中央领导在讲话中也对这一主渠道的定位表示认可。比如，2011年3月，胡锦涛同志在十七届中央政治局第二十七次集体学习时曾强调指出：特别要完善行政复议制度，加大复议纠错力度，充分发挥行政复议作为解决行政纠纷主渠道的作用。。可是在具体技术层面：有学者主张实行复议前置。比如：有学者鉴于公民对我国行政诉讼法中规定的复议、诉讼自由选择的规定尚无法做到准确理解和适用，认为应当在一定范围内建立“穷尽行政救济原则”，使一部分行政案件，必须经过行政复议，才能够向人民法院提起行政诉讼，从而从根本上使公民权利得到有效的保护[5]。再比如，有学者基于《行政复议法》和《行政诉讼法》修改的背景，提出应该化繁为简，使制度透明、方便、高效。具体做法就是认真贯彻穷尽行政救济原则和司法最终救济原则，使两大原则衔接并协调发挥作用[6]。有学者反对引入普遍的复议前置，主张保留现有“当事人自愿选择为原则，复议前置为例外”格局。他们认为，无论是采取复议前置主义还是自由选择主义，其最终的出发点和落脚点都是公民权利的有效救济。也就是说，对于某一具体的行政争议，究竟是直接通过司法途径解决还是先在行政系统内部解决，判断的基准就是哪种方式更能有效维护公民的合法权益[7]。

以上学者对同一问题的不同观点表明：“理论指导型”难以满足迅速修改行政复议制度的有效需求。因此，在这个社会矛盾的多发期，基于迫切需要有效解决行政争议的现实考虑，我们可能要转换传统的“理论指导实践”式的建构进路，寻找制度构建的新的切入点。

(二)提出“相关制度变动型”修改进路

行政诉讼制度和行政复议制度都可以纳入我国的行政救济制度的范畴。当同属于行政救济制度之一的行政诉讼制度先行变动时，其势必会对相关的行政复议制度产生影响。此时，我们必须仔细评估这种变动会对相关制度带来的影响，通过评估来指导相关制度的修改。

在行政复议制度修改时，之所以能够选取“制度参考型”的进路，原因在于：

1.行政救济制度一体化

行政复议制度在法律上直接源于《行政诉讼法》第37、38条等若干条文，它与《行政诉讼法》之间有着无法割断的血缘关系[8]。从历史角度来看，行政复议制度的生成得益于《行政诉讼法》的首先规定。虽然该制度在发展时，其努力彰显自身特色，但是，其从属于行政救济制度的定位注定其始终无法完全和行政诉讼制度划清界限。比如：在从《行政复议条例》到《行政复议法》的第一次制度修改时，时任国务院法制办公室主任杨景宇在《关于〈中华人民共和国行政复议法(草案)〉的说明》中指出,行政复议制度的修改要“体现行政复议作为行政机关内部监督的特点”②2015年最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释中，也用了5个条文细化了新《行政诉讼法》关于复议制度的规定，这些条文分别是：第6条、第7条、第8条、第9条、第10条。由于以上条文是对新《行政诉讼法》的具体解释，故本文对司法解释条款不会逐一分析，而是选择那些与主题相关的且对行政复议制度有重要影响的条款进行分析。，之所以要如此表述，强调行政复议制度的内部监督功能，目的就是为了确保该制度能够与行政诉讼制度有所区分，避免制度之间的同质化。可是，当2007年《行政复议法实施条例》中明确提出要进一步发挥复议制度“在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用”时，就基本上宣布刻意强调“内部监督”的复议制度试图逃逸出行政救济机制的失败。

因此，虽然立法者总是希望在定位上能够对行政复议制度和行政诉讼制度有所区分，可是，从一体化的行政救济视角来看，只要两者在制度均具有解决行政争议的功能，那么，无论如何对二者区分，都无法改变其共同的行政救济属性。因此，当行政诉讼法修改时，这既意味着行政诉讼制度的变动，也意味着行政救济制度的变化，其修改也会对行政复议制度产生影响。

2.制度和规范的非对应性使制度之间水乳交融

在成文法国家，制度生成的主要甚至唯一的方式就是依靠规范的制定。于是，若要了解某项法定的制度，最好的方法就是了解与该制度相关的所有规范。如果要了解我国的行政复议制度，《行政复议条例》——《行政复议法》——《行政复议法实施条例》既是行政复议制度的发展脉络，也是供我们了解的关于行政复议制度的专门性规范。但是，仅仅依靠以上专门性的规范又并不能掌握我国的行政复议制度全貌。因为，就文本上而言，《行政诉讼法》中有关于行政复议制度的规定，《行政复议法》中也有涉及行政复议制度的规定，二种制度之间呈现出水乳交融的格局。比如“复议后复议机关是否要在行政诉讼中做被告”、“行政争议发生后，是复议前置还是允许当事人自由选择”这类行政救济制度之间衔接的问题，就主要是由行政诉讼法规定的①参见杨景宇：《关于〈中华人民共和国行政复议法(草案)〉的说明》(1998年10月27日在第九届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上)。。与此同时，在《行政复议法》中，第30条也规定了“复议前置”、“复议终局”，但是这些规定在本质上其实是行政诉讼制度中法院司法审查限度的内容。

因此，当《行政诉讼法》修改后，对其修改进行分析评估也在情理之中，这是新形势下完善行政复议制度的一条简洁有效的进路。

三、“相关制度变动型”修改进路在行政复议制度修改中的运用

(一)行政诉讼制度的变动

新《行政诉讼法》中有五个条文涉及行政复议制度，分别是：第18条、第26条、第44条、第45条、第79条②以上制度设计在1989年《行政诉讼法》中为25条和37条；在2014年新修改的《行政诉讼法》中为26条和44条。。这些条款中，除去规定“案件复议后相对人选择管辖”的18条、规定“复议不作为相对人在诉讼中选择被告”的26条第3款和“复议后提起诉讼期限”的45条等无法对复议制度的格局产生重大影响的技术性条款，笔者重点分析的是新法中的可能确定复议制度走向的26条第2款、79条和44条，这三个条文分别新增了复议维持做共同被告制度、法院对原行政行为与复议决定一并裁判制度(下文称法院对复议一并审查)和维持了原则上当事人自由选择的行政救济模式(下文称自由选择救济方式)。

(二)变动的行政诉讼制度对行政复议制度影响的评估

1.评估一：新增复议维持做共同被告制度

按照原有的制度，复议机关在面对行政争议时，一旦改变了原行政行为，其就应当成为行政诉讼中的被告，相反，如果复议机关选择维持，其与接下来的行政诉讼就没有任何关系。实践中,因复议机关趋利避害的心理，《行政诉讼法》第25条第2款已经在事实上成为一些行政机关避免当被告而对被申请复议的具体行政行为一味地加以维持的一个重要因素。在这样的一种合法背景之下，一些行政复议机关为了维护自身利益和避免介入行政诉讼，对于所受理的行政复议案件,不问其是否有违法或不当情形,大都维持了事，从而使得复议机关被戏称为“维持会”[9]。

因此，新《行政诉讼法》26条第2款新增规定，复议机关在审理复议案件时，无论是维持还是改变原行政行为，只要经复议的争议之后又进入行政诉讼渠道，在行政诉讼中，复议机关都会成为被告，只不过，复议机关复议维持的做共同被告，复议机关复议改变的做被告。该条款直接改变了原行政诉讼法中“复议改变原行政行为，复议机关做被告，而复议维持原行政行为不做被告”的制度，因此，引起了理论界和实务界的一致关注。

对于新增的“复议维持做共同被告”的新做法，有学者表达了异议。比如，“复议机关维持行为，由于没有实质性的新行为来消灭或替代之，因而原行为仍在法律意义上存在；原行政机关对作出该行为的事实证据与法律依据应该最清楚，应以原行政机关为被告”[10]。又比如，有学者不仅反对复议机关在维持后做共同被告的规定，甚至更进一步，提出复议机关无论是维持或者是改变原行政行为，其都不应当成为行政诉讼当中的被告，认为直接将行政复议机关的行为纳入法院司法审查的做法，忽视了行政复议行为与行政诉讼行为同样具有居中裁判的本质属性，与法理不符，与国外的通行做法也不一致[11]。持该观点的学者还强调，复议机关做被告的设计实际上是把一个行政争议变成了两个行政争议。实践中，往往还纠缠于第二个行政争议，而不是直接对实体权利产生影响的第一个行政争议进行审查，因此，这类诉讼是实际意义并不大的“外围战”[12]。

既然学者们提出了如此多的反对复议机关做被告接受法院审查的理由，那么，立法者为何还要通过行政诉讼法的修改确立下“复议维持做共同被告”的制度呢？或者说，该制度的确立，能够表明了立法者的何种立场呢？

第一，就行政复议的性质来说，普遍认为行政复议是行政性和司法性结合的行为。学者根据行政复议的准司法定位，强烈主张打造独立的复议机关，认为通过在行政机关内部模仿司法化的构造处理行政争议，完全可以确保公正的实现，这也是前文所述的主张“复议机关不做被告”的理论依据。

但是，笔者认为，在行政机关内进行复议审理司法化的尝试注定是“镜中花，水中月”，只要行政复议这种争议解决机制被定位在行政机关内部，就注定其不可能完全确保公正复议的目标实现。因为，它毕竟与行政相连，人们总会有所猜疑[13]。或者换个角度说，假设行政权与司法权的界限并非泾渭分明，使得行政机关可以在其内部进行司法化的尝试，那么基于同样的道理，主要的司法机关法院是不是也可以为了提高审判效率，采用行政化的管理体制呢？而事实告诉我们，现在的司法改革在探寻司法规律时，重点就是杜绝司法的行政化①比如：疑难案件请示及报请“内审”，是中国法院的传统做法。案件请示方式具有内部性、多样性和不规范的特征，它以行政性的汇报答复代替案件审理和裁决，以下级法院审理期间对上级法院的内部沟通消解审级监督(包括两审制和死刑复核程序)，其违法性和弊端显而易见。最高人民法院早已意识到此问题并试图加以解决。2010年12月，最高法院颁布了《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》，该文件试图以疑难和新类型案件的送审和提审制度代替上下级的内部请示制度，用以维护审级独立和救济审制度。参见陈光中、龙宗智：《关于深化司法改革若干问题的思考》，载《中国法学》2013年第4期。。因此，与其绞尽脑汁探索在行政系统内如何构造司法化的复议审理机制，倒不如开放复议制度，让行政复议接受法院的司法审查，也符合现代法治国普遍承认的“司法最终”原则的潮流。

第二，依照全国人大法律委员会的有关说明，之所以要作这样的修改，是因为“实践中复议机关为了不当被吿，维持原行政行为的现象比较普遍，导致行政复议制度未能很好发挥作用”[14]。对于这一变化，有学者持肯定态度，认为这一改变“意味着只要是经过行政复议的行政案件，无论行政复议机关是否作出以及作出何种决定，都将直接纳入司法审查的范围，从而大大增强了人民法院对行政复议机关的监控功能”[15]。

笔者基本同意以上观点，考虑到我国法定的行政争议解决机制运行不畅，新增“复议维持做共同被告”制度是立法者在行政复议制度没有修改的前提下，借行政诉讼法的修改对实践当中复议维持率过高现象进行的回应，目的是通过新增该制度激活现有的复议机制，发挥其在解决行政争议中应当发挥的作用。

第三，如果结合2015年4月最高人民法院出台的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中(下文称“最高法解释”)的第7条②最高法解释第7条原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。，可知复议维持做共同被告的制度与传统的诉讼共同被告理论是不同的。按照传统诉权理论，只有在必要的共同诉讼中，基于诉讼标的的同一性，法院才必须对案件进行合并审理。

然而，本次行政诉讼制度的修改突破了必要共同诉讼的理论框架，第7条表明：在复议维持的共同被告案件中，复议机关和做出原行政行为的机关必须成为共同被告，由法院对其进行一并审理。法院对复议机关和原行政机关行为一并审查的强制性符合共同诉讼的外在形式，却缺乏传统理论上认为的诉讼基础——诉讼标的的同一性。因为，在因复议维持所引起的共同诉讼中，法院审查的其实是两个有联系但又相互独立的行为：原行政机关行为和复议机关的复议行为，二者无论如何进行解释，都是不可能认为其符合诉讼标的同一性条件。

现实而合理的解释就是，在国家立法机关看来，只有在复议机关作出维持决定情况下，列其为与原行政机关一起作共同被告，才能很好地发挥行政复议制度的作用[14]。于是，立法者通过规定复议维持做共同被告制度，强行限制当事人在该类案件中诉讼选择权，使得做出维持决定的行政复议机关强制接受司法审查。

2.评估二：新增法院对复议一并审查的制度

在国家的权力体系中，行政诉讼制度扮演的就是监督行政机关依法行使职权的角色。新法79条明确规定，在复议维持做共同被告的行政诉讼审判中，法院既要审查原行政行为，又要审查行政复议决定。行政诉讼制度通过修改，将维持复议的决定纳入行政诉讼的审查范畴，意味着复议机关在接受法院审查时，要有充分的理由说服法院确信其复议行为的合法性，否则复议机关就要承担败诉后果。按照立法者的设想，行政复议机关为了避免败诉，其在行使复议权时，必然会遵守“先取证，后裁决”规则，注意对与复议行为相关证据的保存，以确保其复议行为即使被诉，其提交的证据也能够说服法院相信其维持决定的合法性。

与此同时，最高法解释第9条进一步规定，复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。从新法的“审查复议决定”到最高法解释的“审查复议程序的合法性”，可以看出：修改后的行政诉讼制度，在复议维持做共同被告案件中，其对复议机关的审查包括实体和程序两个方面。也许有人会指出，新法79条对复议决定的审查自然包括实体审查和程序审查，但是，笔者认为，即使同意对复议审查做程序与实体的复合理解，那么，最高法解释规定的对复议进行程序审查就仅仅是重复规定了。可是，“反复强调”这一事实本身就足以表明：行政诉讼制度应当通过对复议维持案件的实体、程序的全面审查，形成复议机关依法履行职责的“倒逼”机制。

总之，当行政诉讼制度成为悬在行政复议机关头上的“达摩克利斯之剑”之时，复议机关如果要做出维持决定，必须满足《行政复议法》28条第1款“行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的”，且复议机关应当注意保存证据，从而在行政诉讼中通过提出证据，让法院确信其做出的复议维持决定是合法的。以上论述可以用下图表示：

3.评估三：保留当事人自由选择救济方式的制度

我国目前正处于社会矛盾的多发时期，行政争议不断而行政救济机制却无法对其进行有效化解。于是，理论界开始在对行政救济机制进行制度上的反思。在对制度进行反思时，学者们致力于明确同属于法定救济机制的行政诉讼与行政复议的关系，希望在明确关系的基础上，对其进行合理定位与分工，最终让行政诉讼和行政复议共同配合，打造出能够有效解决行政争议的行政救济机制。

就行政诉讼制度和行政复议制度关系来说，已有的理论研究或主张“建立行政法院，将行政复议纳入行政诉讼的范畴”；或认为“应采取选择主义为基本原则。同时配合确立司法最终裁判的基本原则，而行政终局裁决则应在缩小适用范围的基础上统一适用其标准”；或提出“逐步取消行政复议终局型、重新设定行政复议前置型、严格限定迳行起诉型并大力推行自由选择型”[16]。

然而，本次行政诉讼制度的修改没有采用理论研究成果，新法第44条在二种制度的衔接上维持了旧法所确立的“原则上自由选择例外时复议前置”的行政争议解决模式，这是为什么呢？

笔者认为，这是由制度修改的定位所决定的。自行政诉讼修改伊始，就有学者敏锐的捕捉到：这次修改，注重维护行政诉讼制度的权威性，摒弃“大修”等意见和建议，聚焦于现实中存在的“立案难、审理难、执行难”的突出问题，注意保持现行法体系的基本框架和内容的延续性[17]。既然行政诉讼制度的修改被定位为制度性的小修小补，那么，新法44条维持了现有的行政诉讼和行政复议衔接选择程序也就顺理成章了。对此，全国人大法工委也认为“现有制度在实践中运行良好，大多数法律、行政法规也按此规定了救济渠道，大众也接受了这一原则，建议不要改动”[18]。

那么，这是否也隐隐透露出立法者对行政救济制度修改的整体倾向呢？现阶段，行政救济制度的修改，是以有效解决行政争议为导向的。强烈的问题导向决定我们秉承的是“稳中求变”的修改策略，即先易后难、渐进性完善我国的行政救济制度。这就表示，在即将到来的行政复议制度修改过程中，立法者注定会沿用行政诉讼制度修改的策略，致力于解决技术性问题，确保现有制度的确实发挥作用[19]。

四、结语

转型时期的中国，行政争议频发，与此相对的是法定行政救济制度遭遇“制度性失灵”的尴尬，为了改善现状，我国必须加快行政救济制度的现代化建设。为了达成这一目的，行政诉讼制度通过《行政诉讼法》的修改率先做出回应。如果把行政诉讼制度和行政复议制度均视作行政救济制度的组成部分，那么，行政诉讼制度的回应，让我们在修改行政复议制度时选取“制度参考型”进路成为可能。按照该进路的要求，我们发现：新增的“复议维持做共同被告”和“法院对复议决定一并裁判”制度体现了立法者希望行政复议机关切实履行复议职责，发挥该制度在解决行政争议方面的作用；维持当事人自由选择模式的则显示出本次修法乃是对行政救济制度功能性的复位而非根本性重构。所以，对接下来的行政复议制度修改来说，笔者可以预料到：“稳重求变”的修法策略仍然会贯穿修改的始终，而该策略决定了复议制度修改必定是基于现行制度框架下的小修小补。

参考文献:

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