商业银行监管困境化解的法律路径探析——以“原则监管”与“规则监管”的协调实施为中心

唐士亚

(上海交通大学 凯原法学院，上海200240)

商业银行承担信用中介、支付中介、信用创造、金融服务等重要职能，在现行严格的分业监管体制下，主要由中国银行业监督管理委员会和中国人民银行承担专业的商业银行监管职责。在监管规则制度供给方面，我国已建立起以《商业银行法》、《银行业监督管理法》和《中国人民银行法》三部法律为核心，配套以大量的国务院行政法规和银监会、人行及国家外管局制定颁布的部门规章为补充的商业银行监管法律法规体系。此外，司法机关对银行业法律法规的司法解释、银行业同业规范和商业银行内部规章也共同构成了商业银行监管制度体系的完整内容。

商业银行市场上存在的不完全竞争、信息不对称和负外部性问题客观上要求银行监管当局不断加强监管力度，强化银行信息披露和防范银行风险传染。监管当局越是意识到加强监管的必要性，越会大量颁布监管制度文件，导致银行监管规则制度体系不断膨胀，加重了商业银行(特别是中小银行)的合规成本并抑制了金融创新。我国银行监管机构目前实施的监管模式类似“规则监管”(Rules-based-Regulation)模式，主要依靠大量详细的法律条款、部门规章和规范性文件树立监管标准，商业银行逐条理解、比对自身业务经营是否合法合规。但任何既定的规则体系都存在前瞻性不足以及滞后于市场变化和金融创新的弊病，监管实践中这种规则供给方程式可以归纳为:制定规则—规则实践—发现漏洞—废止(修改)规则—新规则实践—再发现漏洞……。这种“头痛医头，脚痛医脚”的规则供给模式无疑与立法学原理中规则的稳定性与连贯性要求相悖。其直接结果是导致法律规则的指引、评价与预测功能的丧失及规则之间的诸多重叠［1］。商业银行客观存在监管的必要性，但现行的监管规则体系繁杂且规定过细，严重损害监管效率的提高和商业银行的业务创新，监管成本与合规成本不断上升。若监管机构放松监管，又存在着商业银行为追求超额利润而进行违规经营的巨大风险，陷入“一管就死，一放就乱”的监管必要性困境。因此，有必要以经济分析法学的理论知识为基础，结合我国商业银行监管现状，探索化解商业银行监管必要性困境的合理路径，以期对于完善我国银行监管制度体系有所裨益。

一 商业银行监管的经济学和法学基础

商业银行监管的理论基础是金融市场中的“市场失灵”。美国经济学家斯蒂格利茨在《社会主义向何处去—经济转型的理论与证据》一书中提出:“市场失灵是以不完全信息、信息有偿性及不完备的市场为基础的……由于现实中所有的市场都是不完备的，信息总是不完全的，道德风险和逆向选择问题对于所有市场来说是各有特点的，因此经济中的市场失灵问题是普遍存在的……”［2］基于市场失灵不可避免地存在，政府需要通过制定规则(实施监管)改变市场参与者的决策行为和交易行为，提高资源的配置效率，弥补市场机制的不足。因此政府适度的管制是必要的，有助于推动市场的正常发展。具体到银行业市场，在当今乃至以后相当长一段时间内，银行业都占据中国金融市场资源配置的核心位置。由于商业银行具有信用中介、信用创造等经营特性，其经营质量和效率高低都将对国家经济发展产生巨大影响。从商业银行市场经营的理论与实践角度分析，对商业银行实施监管是十分有必要的，具有深刻的经济学和法学基础。

(一)不完全竞争

现实中的商业银行市场是一个不完全竞争市场。法经济学认为，充分的竞争是市场机制发挥资源配置作用的前提条件。但在我国商业银行市场上，各家商业银行之间存在不完全竞争，准确而言是中等程度的寡头垄断。

从资产规模集中程度分析商业银行市场的垄断现象，根据中国银监会网站公开的数据，截至2013 年12 月，我国银行业金融机构共有法人机构3 949 家，资产总额151.4 万亿元。其中5 家国有控股大型商业银行(工行、建行、农行、中行、交行)资产总额合计65.5 万亿元，占我国银行业金融机构资产总额的43.3%。由于准入限制等方面原因，国有控股大型银行处于相对垄断地位，中小银行特别是民营银行发展相对不足，不到机构总数万分之二的上述5 家国有银行，拥有整个市场近一半的资产规模。在大型商业银行寡头垄断的局面下，少数几家银行控制着银行业市场的主要资本供给，在缺少政府监管的情况下即可对市场价格(即利率)进行随意操纵，从而严重损害金融消费者的福利，排挤中小银行金融机构等竞争对手，降低了市场机制对资本的配置效率，难以实现潜在的帕累托改进。商业银行存在规模经济，随着银行规模扩大、经营能力提高，其长期平均成本会随着产量的增加而递减。大型商业银行会进一步扩大经营规模，增加物理网点数量，提高互联网金融应用水平，以求获取更多的金融资源，从而增加市场份额，产生自然垄断和地域性垄断。

商业银行规模经济的特点使金融机构的自由竞争很容易发展成为高度集中的垄断，而垄断容易导致融资的高成本和服务质量的低下，这会降低资金的配置效率，并造成社会福利的净损失。所以，应通过制定实施《反不正当竞争法》、《反垄断法》等监管法律消除垄断，在维持商业银行竞争效率的同时保证银行体系的相对稳定和安全。

(二)信息不对称

信息是一种十分有价值的经济资源，经济社会中每一个能获得更多信息的市场参与者都会比其他人获得更多的益处。信息的价值就在于能够减少市场参与者做出决策时面临的不确定性。充分的信息供给能稳定消费者和生产者的交易预期，降低交易成本，促进市场的充分竞争。当参与市场交易的一方无法观察到另一方的行为，或者无法获知另一方行动的信息时，就产生了信息不对称。

在商业银行市场中，银行与存款人、借款人之间存在着信息不对称。一方面，当存款人把资金存放在银行后，难以掌握银行如何使用这些存款的信息，对银行能否确保其存款的安全性和流动性存有疑虑。当存款人发现银行有不当经营行为或存款人受错误信息影响时，就会提前抽取存款，博弈导致的集体非理性易引发挤兑行为，严重动摇金融市场的信心。另一方面，当商业银行将资金发放贷款给借款人，银行往往难以全面了解借款人如何具体使用贷款的信息，银行面临着道德风险。现实生活中就存在着大量借款人改变借款用途，提供虚假信息骗取贷款的现象。此外，逆向选择是信息不对称带来的另一个问题。逆向选择是指市场交易的一方如果能够利用信息不对称优势使自己受益而使另一方受损，倾向于与对方签订合同进行交易。由于商业银行与借款人之间存在信息不对称，银行无法全面了解借款人的真实意图和借款流向，故银行一般都制定较高的贷款利率。在资金需求大于供给的情况下，低风险的借款人因为较高的借款成本(利率)会逐渐退出市场，而高风险的借款人则会愿意支付高对价以获得贷款。经过类似“劣币驱逐良币”的多轮博弈，借贷市场上剩下的只会是经营风险较高的借款人，这无疑会大大增加商业银行的经营风险。一旦这些高风险借款人破产倒闭，无法偿还借款，商业银行必将受到严重的冲击。

信息经济学的研究表明，不确定性、信息不完备和信息不对称是市场经济体制下金融体系中更加突出的现象。商业银行与存款人、贷款人之间的信息不对称导致信贷配给的道德风险和逆向选择问题共同加剧了市场调节机制的失灵。政府有责任实施积极的银行监管与主动干预，降低信息不对称程度。政府应通过制定规则(法律法规)，完善借贷市场交易的信息披露机制，增加交易透明度，让存款人能充分了解商业银行的经营状况和资产质量，使商业银行有良好渠道监督借款人对借款的合规使用。

(三)负外部性

当一种经济活动的成本自动地外溢到其他没有参与这种经济活动的个人和企业身上时，就会产生负外部性，这种外部经济就称为外部成本。在外部经济的条件下，市场价格只能反映经济活动内部的收益或成本，并不能正确反映经济活动的社会收益或成本。如果此时生产者按照市场价格进行决策，生产者个人的完全竞争均衡会造成社会生产的过多或过少，市场的资源配置是无效率的。

图1 解释了商业银行市场中的负外部性现象。其中，P 代表银行的市场价格(即利率)，Q 代表银行数量。直线D 为需求曲线(边际收益)，直线MEC 是负外部性导致的边际外部成本，直线MC 代表商业银行的私人边际成本。直线MSC 代表商业银行的社会边际成本(MSC=MC+MEC，即银行社会边际成本=银行私人边际成本+银行负外部性边际成本和边际监管成本)。行业完全竞争的均衡点是商业银行私人边际成本曲线MC 和需求曲线D(边际收益)的交点，此时的均衡产量为Q1，市场均衡价格为P1。由于存在外部成本(直线MEC)，这一完全竞争的均衡并不符合帕累托最优效率，只有商业银行社会边际成本MSC 曲线与D 曲线交点E0决定的产量Q0和价格P0才是最优的。此时，金融市场中商业银行数量Q1＞Q0，银行机构数量过剩，要达到最优数量必须通过监管让有问题银行(Q1-Q0)退出市场。

图1 商业银行市场中的负外部性现象

事实上，银行体系的负外部性效应比起其他行业更为严重。按照福利经济学的传统观点，负外部性问题可以通过征收“庇古税”来解决，但是金融活动巨大的杠杆效应——个别金融机构的利益与整个社会利益之间的严重不对称性显然使这个办法显得十分局限。另外，科斯定理从交易成本的角度告诉我们，外部性也无法通过市场交换来加以解决，市场机制对于负外部性效应的存在是无能为力的［3］。此时就需要政府监管的介入来限制商业银行市场的负外部效应。

综上所述，无论从商业银行市场的不完全竞争、负外部性问题还是从市场信息的不对称角度来看，一旦离开政府的金融监管，商业银行体系将无法健康运转和正常发展。因此通过制定有效的商业银行监管法律法规，实施适格的监管模式以监督引导商业银行的良好发展，对于深化我国金融行业改革具有重要意义。

二 规则监管模式下的商业银行监管困境

在法理学上，规则和原则有着明显的区别。通常认为规则具有确定性和具体性，其对于权利义务和法律后果的设定是具体明确的，并由裁判者直接适用规则;原则具有抽象性和概括性，其适用具有较大弹性，赋予了裁判者比较充分的自由裁量权。法律规则是具有确定性的规范，一旦规则中规定的条件得到满足，法律规则就会指向一个确定的结果;而法律原则相反，并不能确定地决定出一个法律答案，它可能指向多个均具有合理性的答案［4］。所谓的规则监管模式，是指金融监管机构通过具体详细的规则为监管对象设定明确的权利义务，并以此规范监管对象各项业务运营的监管模式。在这种模式中，规则在监管规范体系中居于主导地位，是监管机构对银行业实施监管的主要依据，而原则仅具有揭示监管目标的意义。监管机构和商业银行的主观判断与自由调整预留的空间十分有限，必须严格限定在既定规则范围内进行。

我国现行的商业银行监管模式基本等同于规则监管模式，以法律、行政法规、部门规章和大量的规范性文件为监管规则，通过具体详细的条款从行政许可与准入、公司治理与内控、资本与风险管理、会计与统计、风险处置与市场退出等各个方面严格约束商业银行的业务经营。从根本上说，监管规则只是实现监管目标的手段，因而只有更加关注监管目标的最终实现才能真正更好地促进银行市场的发展和金融创新［5］。一方面，对于许多业务条线单一、经营管理较简单的城商行、农信社而言，高度复杂的监管规则体系增加了许多不必要的监管成本与合规成本;另一方面，面对大量复杂繁琐而又不得不遵守的监管细则，商业银行很可能疲于应付各类监管检查甚至为通过检查而造假，并没有认真分析监管规则背后所体现的监管当局的真正目标，这样反而背离了出台监管规则的本意。诚然，监管当局在监管实践中也意识到单一的现场检查、问卷核查与监管对象机械地遵守各项监管标准的弊端，但出于对放松监管后商业银行可能违规开展业务的天然忌惮，最终依旧依赖于规则监管模式中的庞杂规则行使监管，逐步陷入“一管就死，一放就乱”的监管必要性困境，在确保监管准确性的同时牺牲了监管效率，忽视了行政监管与市场约束之间的密切配合，金融创新的潜在能力也会受到抑制。

“机械监管”和“形式合规”昭显了规则监管中监管权行使的僵化性，长期以来悬而未决的监管规则供给随意性与监管规则滞后性问题则进一步加剧了“一管就死，一放就乱”的商业银行监管必要性困境:

(一)监管规则供给随意性强，有效期限偏短

表1 中国银监会部分已失效或被修订的部门规章有效期限统计表

良好而稳定的监管规则能够减少监管当局和商业银行对预期的不确定性及投机行为，带来监管效率的显著提升和社会福利的增加。我国规则监管模式中的规则供给是一种粗放型制度供给，表现为监管制度被修改或被废止的频率高，有效期限偏短，加剧了商业银行监管必要性困境。通过对中国银监会颁布的部分已失效或被修改的部门规章有效期限分析可知，这些规章有效期限最长的为6.8年，最短的不足1 年，多数规章颁布不足3 年即被修改或废止，不符合规则稳定性要求，从侧面反映出我国商业银行监管规则供给随意性强，主要考虑短期利益。

(二)监管规则滞后性明显，形成金融创新中的监管真空与监管套利

商业银行业务创新与产品创新客观上要求监管机构应不断作出适当的监管规则调整，而立法者制定监管规则时信息有限，无法全面控制风险，加之法律规则天然具有的滞后性与僵化性，极易造成金融创新监管中的监管真空与监管套利。

以商业银行金融理财产品的监管为例，近年来我国商业银行因拓宽盈利渠道、满足监管要求等目的，陆续推出了种类繁多的存款类理财产品、信托类产品、外汇结构产品等金融创新产品，在满足了客户资产保值增值需求的同时也产生诸多纠纷，银行理财产品风险渐有集中爆发之势。银行理财产品结构设计精巧，更新换代速度快，而现行规则监管模式下，银监会对银行理财产品的监管规范往往又滞后于理财产品的发展，导致出现大片监管真空，因理财产品“零收益”、“负收益”等引发的诉争层出不穷。监管机构为弥补漏洞而应急式地出台一系列监管规则，而这类紧急出台的规范性文件往往只是规定了一时一事的权利义务，欠缺整体规划与长远考虑，不可避免地在解决一些问题的同时遗留了一些问题，甚至在解决旧问题同时引发了新问题，从根本上损害了法律规则应有的稳定性与逻辑性。监管套利同样利用了规则滞后性产生的监管不到位弊端，以此达到规避法律的目的。例如，根据我国信托法律的规定，在集合信托投资计划中，参与计划的自然人通常不得超过50 人。然而在实践中，大量普通公众投资者却可以通过购买银行理财产品而“摇身一变”成为信托理财的投资者。其中的奥秘就在于商业银行利用银信合作机制，将客户的理财资金作为信托财产，与信托公司签署资金信托合同，通过设立单一资金信托，从而规避了《信托公司集合资金信托投资管理办法》对资金募集对象的限制［6］。银监会在之后意识到这一监管套利行为存在后，才紧急出台《关于进一步规范银信合作有关事项的通知》，叫停了这一行为。

三 走出困境的对策建议:原则监管与规则监管的协调实施

(一)原则监管模式的阐释

在微观结构上，原则、规则和指引等法律规范共同构成了金融监管法之体系。其中，原则是较为稳定的基本行为准则，不预先确定具体的事实状态，也不规定具体的权利和义务，而是通过“公平”、“合理”、“适当”等定性的标准来约束金融机构的经营活动，要求其在提供金融服务的过程中做到“诚实守信”、“勤恳尽责”和“合理注意”［7］。英国是21 世纪以来实施原则监管模式的典型国家，并收到了良好的实践效果。从2005 年始，英国金融服务管理局(FSA)先后颁布了金融监管者应当遵循的7 条“良好监管原则”(效率和经济、管理者角色、合理比例、创新性、国际角色、竞争性和公众意识)。2005 年12 月FSA 发布《更优监管行动计划》，该计划通过在特定领域内实施更多的原则监管，克服规则监管的不足，提高监管收益，实现更优监管结果。2007 年4 月FSA 发布《原则监管:关注重要结果》，系统阐释了原则监管的内涵、理论基础、影响和制约因素，并通过更多实例、正式指引和监管结果衡量指标来提高原则监管的确定性和可预期性。

参考FSA 官方表述，“原则监管模式意味着更对地依赖于原则并以结果为导向，以高位阶的规则用于实现监管者所要达到的监管目标，并较少依赖于具体的规则。通过修订监管手册以及其他文件，持续进行原则和规则间的不断平衡……”从FSA有关表述与监管实践来看，原则监管模式有着丰富的内涵:第一，原则监管更多依靠高位阶、概括性的监管规范来确立监管对象必须遵守的行为标准，提升原则在监管规范体系中的作用，减少了繁琐、滞后的监管规则对金融创新的抑制。但须注意的是，原则监管并不必然要求完全以原则取代规则，同样承认规则监管的合理作用，并寻找两者间的平衡点。第二，原则监管以结果为导向，关注监管目标的实现与否来评价监管效果。与规则监管相比，原则监管并不把监管重点放在对商业银行经营所采取的措施和程序上，而是注重商业银行是否达到了预定的监管目标和结果，赋予了商业银行管理层较为充分的经营自主权。在存在信息不对称的情况下，商业银行管理者相比监管当局更了解银行真实的经营状况和内部流程。原则监管关注监管目标的实质实现，以结果为中心，有利于减少商业银行之前普遍存在的虚假合规或形式合规，真正落实了银行监管的本质要求。当然，如何确立合理的监管目标，建立可评估的监管结果指标体系是实施原则监管的前提条件，对银行监管当局而言是个值得深刻思考的问题。第三，原则监管强调监管对象的主动参与，构建监管当局与监管对象之间“服务—合作”的互惠机制。原则监管以结果为中心，必然要求以监管对象的内部活动为基础，突出监管对象的主动参与。在原则监管模式中，监管当局不再详述商业银行经营活动应当如何进行，而是要求商业银行自主决定如何实现监管目标，加重了商业银行自身的责任和义务。监管机构更多地是对商业银行达到监管目标要求时给予正向激励。在规则监管模式中，监管当局与商业银行之间是命令与服从关系，呈现出一种激烈对抗的局面，监管效率低下且商业银行的合规成本不断上升。通过实施原则监管，监管当局与商业银行之间是服务与合作的关系，监管当局设定原则清晰地向市场传达监管目标，保证原则的适用性和稳定性;商业银行强化自我约束，进一步完善内部风控机制和程序，确保经营行为实质合规［8］。这种“服务—合作”的互惠机制意味着监管机构和商业银行都有着清晰的角色定位，责任明确，行政权力和市场机制良性互动，提高了监管效率，并减少了监管成本和监管套利。

(二)原则监管与规则监管的协调实施之内涵

原则监管的灵活性与包容性走出商业银行监管必要性困境带来了“灿烂阳光”。如何合理配置原则监管的制度资源，前提条件是须清醒认识当前我国银行监管生态的现状。与国外成熟的金融市场及监管制度路径相比，我国商业银行监管治理环境带有明显的转轨经济和公权力过度干预特征:长期以来政府的行政主导根植于商业银行治理体系的脉络，严重抑制了市场机制对商业银行合规经营的作用;与金融分业经营相伴而生的金融分业监管体制已无法适应当前商业银行业务创新的监管要求，商业银行监管重叠和监管套利现象十分普遍，监管机构的透明性与监管水平有待提高［9］。考虑到制度变迁的路径依赖②，在现阶段我国商业银行自身业务经营水平和金融分业监管体制的背景下，我国并不具备全面实行原则监管的土壤环境。可行的方式是针对商业银行业务经营的不同领域和商业银行金融产品的特点将原则监管与规则监管分类协调实施，互为补充，在现有制度资源条件下逐步化解监管必要性困境。

1.实施规则监管模式的业务领域应为具有明显标准化、流程化特征的银行业务

例如，商业银行的信贷业务、资金业务、结算业务、零售业务和会计核算等。此类银行业务已发展较为成熟，业务本身具有较强的规则重复适用性和规则稳定性的要求，需要清晰明确的监管规则以引导商业银行业务条线的合规经营。在这类业务领域实施规则监管，既与商业银行打造“流程银行”的发展方向相契合，又能在利用好现有制度资源的基础上改进银行监管体系，引导优化商业银行的风险管理与内部控制，提高监管效率［10］。

2.原则监管的实施应侧重于商业银行重大事项信息披露、公司治理内控和金融消费者保护等领域

原则监管的优势在于监管策略富于弹性，能够更大程度上消除监管空白，突出了银行内部治理的主动性和自治性。对于以银行内部治理为基础的银行重大事项信息披露及以“商业银行—金融消费者”意思自治为基础的金融消费者保护，原则监管模式构建了民法意思自治优先，经济法公权力干预补充适用的监管框架，具有良好的灵活性和适应性。以股份制银行监管信息报送为例，中国银监会颁布的《中国银监会办公厅关于股份制商业银行报送监管信息的通知》中列举了机构和业务变化情况、大额资金运用情况、金融挤提事件等6 类重大事项信息。但监管者作为有限理性的个体，对于情况的设想总是受限的。通过具体列举须报送的重大事项，容易出现监管空白，并会不自觉地引导商业银行有意识地只关注银监会规定报送的几类重大事项信息，忽略了对其他运营风险的防范，反而背离了监管目标。当监管机构发现监管空白，通常做法是调整规则或出台新的监管规则，但这也必然又会产生更多的空白和问题，无法走出监管必要性困境［11］。相反，如果运用原则监管来规定重大事项信息的报送，交由商业银行就其业务中具有重要性的事项自主作出判断，要求其充分披露并报送监管机构实施合理监管所需要的必要信息，否则实施强制披露或者进行处罚，则可以有效减少监管空白并赋予监管机构和监管对象之间的一种良性互动与信任。

3.对于商业银行金融产品的监管

一方面，应在产品审批阶段实施原则监管，放松准入限制，为金融产品提供必要的创新空间。另一方面，要在梳理银行理财产品主要风险点的基础上，立足于防范控制系统性风险和加强金融消费者保护，对金融产品的风险高发业态和交易制定必要的监管规则，事先予以防范。具体而言，由于银行金融工具、产品快速增多并日趋复杂，建议减少对银行金融产品准入的行政审批，避免由于监管规则的滞后性和监管人员知识、业务能力的局限性而造成的金融抑制［12］。充分的信息披露是防范金融风险的良好工具。监管机构须以严格的信息披露规则强化银行金融产品募资投向等重要信息的披露，建立“负面清单”的开放模式，努力提升银行合规经营金融产品的自律性，严肃查处违规经营行为。在今后的监管实践中，我国监管部门可借鉴分级持牌制度，对发行规模较小、风险程度较低的银行金融产品简化审批、监管程序。同时，可视经营状况、财务稳健性和信息披露规范程度逐级向上申领高等级牌照，形成正向激励。

注释:

①按照庇古的观点，导致市场出现负外部性的原因是经济当事人的私人成本与社会成本不相一致，从而私人的最优导致社会的非最优。因此，纠正负外部性的方案是政府通过征税或者补贴来矫正经济当事人的私人成本。具体方法是:对边际私人纯产值大于边际社会纯产值的部门进行征税(即庇古税)，对边际私人纯产值小于边际社会纯产值的部门进行补贴，以此达到资源配置的帕累托最优状态。

②所谓的路径依赖(path dependence)现象，是指人们过去的选择决定了现在可能的选择，制度变迁的路径受到初始条件的制约。由于规模经济、学习效应、适应性预期及既得利益约束等因素的存在，会导致该体制沿着过去既定的方向不断得到自我强化。

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