中国法语境下土地开发权是如何生成的

摘 要：相对其他已经实证化的土地权利而言，土地开发权并未实证化而仅处于理论研究的合理性论证阶段。基于这一状态，可将其归结为“新权利”范畴。在我国现行实证法上，承认土地开发权这项“新权利”为一项独立财产权利，并将其嵌入到我国现行地权结构体系和内容中，不仅是契合土地所有权之权能权利化理论的内在逻辑，更是拓展、深化和开放我国现行土地权利体系与内容，协调以土地用途管制为核心的土地管理权与土地财产权保障之冲突，走出土地管理失灵困境的实践需要。中国法语境下的土地开发权的引入，是市场经济背景下增强我国现行土地法律制度的回应力、提升其适应性品格的内在诉求。

关键词：土地开发权；新权利；土地权利体系；土地管理权

作者简介：张先贵，男，法学博士，上海海事大学法学院讲师，从事土地法、民商法学研究。

基金项目：教育部重大招标项目“农村土地股份制改革的理论探索与制度设计”，项目编号：2013JZD007；国家社科基金项目“宅基地权利体系重构及其运行机制研究”，项目编号：14BFX085；上海市高校青年教师培养资助计划“不动产财产准征收法律问题研究”，项目编号：20150522

中图分类号：D911 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2015）06-0085-07

一、问题缘起：中国特色土地开发权之生成逻辑不应被忽视

就我国现行实证法上所确立的土地权利体系和内容来看，并没有土地开发权这项独立的权利类型。然而，从近年来的土地法学研究现状来看，已有部分学者在其相关文献中直接使用土地开发权这一称呼并进行了相应的理论研究。1但遗憾的是，在这些文献中，要么直接以美国、英国等国存在土地开发权这一独立权利为由，呼唤我国法应引入这一权利，以解决当下土地法制实践中所存在的问题，而忽视立足中国法现有的土地权利之逻辑和机理，对土地开发权这项独立的权利在我国现行法上是否应该引入作法理上的探讨1；要么混淆土地开发权与土地发展权二者间的区别，即，将土地发展权与土地开发权画上等号或视土地开发权为广义上土地发展权的组成部分，从而掩蔽了土地开发权之独立存在的价值2；要么忽视对中国法语境下土地开发权法律性质如何定位以及如何从现行法层面规制土地开发权交易问题的深入探讨3；如此等等，诸多问题，不一而足。

对于上文第一个问题的回答，直接决定了我国现行法上是否需要引入类似于域外法中的土地开发权这一独立的权利，相对其他几个问题而言，显然，这个问题属于最为基础和最为根本的问题。因为，在我国现行土地法权利体系和内容的安排下，如果有其他权利能够实现土地开发权的功能和价值，那么引入这一权利纯属画蛇添足，不仅浪费现有稀缺的法制资源，而且亦会影响现行法体系和内容的安排与展开，甚至造成不必要的权利冲突现象之发生。是故，本文主要就土地开发权在中国法语境中是否有必要引入作深入探讨，而对其他几个问题，将另文详述。当然，对于在我国现行法上是否需要引入土地开发权这一问题的回答，其实质可转换为中国法语境下土地开发权究竟是如何生成这一问题。基于土地开发权在我国现行法层面的缺失，理论上应将其归结为新型权利范畴4，为此，下文拟以“新权利”生成之一般原理为分析工具，从实践逻辑和法理逻辑两个维度深入分析土地开发权究竟是如何生成的这一基础性难题，以助推其在中国法语境下的具体展开。

二、从现象到本质：“新权利”生成一般原理之提炼

从现有法学理论研究成果来看，对于我国实证法上尚无明文规定的权利，而理论和实践中不断被冠之谓“某某权利”的现象，譬如，“接吻权”、“悼念权”、“食物权”、“同性恋者的婚姻权”、“适当生活水准权”、“户外广告发布权”等，有学者将其称为“新（兴）权利”现象。5从学界对这些“新权利”的研究现状来看，尽管在概念、范围和判断标准等层面尚存分歧，观点不一，但至少在一点上已达成一致共识，即“新兴权利”是学界目前致力于研究并论证其合理性的那种尚未实定化的、新兴的事实性权利。[1]（P109）

依此逻辑，对于土地开发权而言，虽然在域外的法制实践中已有较为详细的规定。围绕土地开发权及其交易已成为一个普遍的现象[2]（P319），但在我国，一方面，这一权利并未实证化，即我国目前《物权法》和《土地管理法》等文本规范中，并没有明定土地开发权这一财产权形式；另一方面，围绕这一权利的理论研究亦在不同程度地论证其合理性。鉴于此，在中国法语境下，可以将这一权利归结为“新（兴）权利”的范畴。这一定位，有助我们借用“新（兴）权利”之生成原理来解释中国法语境下土地开发权究竟是如何产生这一重大基础理论问题。

就“新（兴）权利”生成原理而言，有学者通过研究，旗帜鲜明地指出：“当代中国社会主义法治建设的历史画卷不断展开的过程在法律层面的一个显著体现就是各种‘新兴权利不断展现的过程，其产生根本上讲乃是因应社会的发展在法律制度需求上的‘自然反应。”[3]（P3）更详细地讲，关于这些“新兴”权利产生的动因，可将其概况为五个方面：一是社会的发展导致利益关系的变化乃是“新兴”权利产生的根本动因；二是现代社会科学技术的高度发达所带来的社会关系的重大变化，也是一些“新兴”权利产生的主要原因；三是社会各主体为获得、保有或者处置一定利益而进行的权利竞争和权利斗争，使其在法律制度意义上将相应的权利诉求转化为真实的法律权利，这种转化亦即所谓“新兴”权利的产生；四是在我国，十一届三中全会以来所实行的改革开放政策而带来整个社会的全面开放亦是“新兴”权利在我国社会产生的一个重要动因；五是从权利诉求到“新兴”权利的过程还必须满足该权利诉求获得社会认同或者说要具有足够的社会容忍度以及必须具有政治无害性。[3]（P9-10）

在笔者看来，如果对上述五方面理由进行更为简洁的提炼，可将“新兴权利”之生成原理归结为两个层面：一是为了回应实践的内在诉求，这是其生成的现实动因；二是符合理论上的内在合理性或者说契合理论的内在逻辑，这为其生成奠定了法理基础。回到土地开发权层面，如果能够证明，在我国现行法上引入这一权利符合上述两大原理，那么，在我国现行法上确立土地开发权之正当性和可行性当无异议。当然，这亦就回答了中国法语境下土地开发权究竟是如何产生这一重大的基础理论难题。据此，笔者在下文拟从理论和实践两个维度来展开。

三、回应现实诉求：中国特色土地开发权生成的实践逻辑

“探求回应型法已成为现代法律理论的一个持续不断的关注点，而使法律更多地回应社会需要乃是法律现实主义者的一个主要目的。”1任何一项法律制度都是基于对现实需要的回应而产生的，现实的需要决定了法律制度的设计和规范配置的应然形态。是故，从根本上而言，中国特色土地开发权之生成，乃是回应现实诉求的必然要求。更具体地说，是当下中国土地法律制度，尤其是土地管理法律制度顺应市场经济发展，回应实践诉求，有效实现其运行目标的内在需要。

一方面，在中国法语境下引入土地开发权，并将其植入现行土地权利结构体系，是我国土地权利体系顺应社会发展，避免其绝缘于社会情势变迁的内在保证。就我国现行土地权利结构体系而言，主要包括土地所有权（分国家与集体）、土地承包经营权、宅基地使用权以及建设用地使用权等。虽然这些权利的存在对推动我国土地资源有效配置，实现土地资源利用秩序化具有重大意义，但须指出的是，现行土地权利结构体系与当下不断发展的市场经济存在某种程度的脱节，难以对某些现象做出有效的规制。

譬如，在我国当下实践中存在大量这样的现象，即，某单位拟将一栋20世纪50年代建设的办公楼拆除重建，规划部门审查时发现该办公楼具有独特的建筑风格，应予以保护，于是建议该单位不要将其拆除。为满足该单位增加办公面积的需要，规划部门同意将该办公楼对面的另一栋规划建筑限高放宽。[4]（P9）显然，这是运用“容积率转移”行为方式解决历史建筑保护难题的典型体现。但对“容积率转移”行为法律性质如何界定，现行法又如何规制等等，难以立足现行土地权利体系找到明确的答案。在笔者看来，如果现行法上确立了土地开发权，并围绕其进行相应的制度设计，那么，将“容积率转移”行为界定为土地开发权的交易，适用土地开发权法律制度的规定来化解上述难题，问题即可迎刃而解。

实际上，北京的旧城保护和改造一直是困扰市区两级政府的头疼问题：（1）旧城位于城市市中心，具有极大的开发潜力；（2）旧城区内居民人口密度高，居住条件差，基础设施不配套，迫切需要改善；（3）但是，保护古都风貌的规划不能动摇，所有高强度的开发均被禁止。在这里，规划主导者改造和开发，尽管具有强烈的动机和需要，也必须“委曲求全”[4]（P9）。对此，如果运用“容积率转移”行为，困境亦同样可得以突围。

另外，我国当下“土地管理改革所践行的试验主义进路”[5]（P58）亦不乏土地开发权的影子，譬如，“城乡建设用地增减挂钩试点”政策、“地票”交易或者“用地指标”交易等等，本质上都可将其定位于土地开发权交易法律性质范畴。[6]（P2）但由于土地开发权在我国现行法上的缺位，因而，如何规制上述现象，目前仍然属于尚未完成的法制课题。

因此，从实践来看，为与我国社会发展保持同步，急需对现行土地权利体系和结构进行内在结构性的调整或升级。在中国法语境下引入土地开发权，恰好是回应这一趋势的内在诉求。

另一方面，在中国法语境下引入土地开发权，并将其植入现行土地权利结构体系中，是走出我国现行土地管理失灵困境的应然要求。1998年我国《土地管理法》修订时，确立了以土地用途管制为核心的土地管理权行使模式。土地用途管制制度构成了我国现行土地管理法律制度的核心。我国现行土地管理失灵亦主要表现为土地用途管制的失灵。

就我国现行土地用途管制而言，尽管其对我国耕地资源保护，国家粮食安全维护发挥了重大的作用。但是，在市场经济体制下，伴随土地的财产权属性日益凸显和财产权价值的日益释放，传统土地用途管制的单向性、强制性和无偿性与土地财产权保障的冲突日益凸显，尤其是农用地和城市建设用地在现行土地用途管制制度背景下的价值相差悬殊时1，仍然坚持对农用地的单纯管制而缺乏相应的制度保障，这一冲突就越发明显，其结果是擅自变更农用地用途管制从事农地非农化开发建设的违法现象屡禁不止，制度运行的失灵人所共知。对此，有学者尖锐地指出其原因：“我国现行土地用途管制法律制度对农用地的用途管制乃是计划经济体制下国家无偿分配土地资源模式的沿袭和贯彻，在管制者与被管制者之间体现的是一种主从支配和纵向隶属的关系。”[7]（P79）

那么，由此而带来的问题是，如何在坚持现行土地用途管制法律背景下，克服这一失灵困境？对此，在笔者看来，承认土地开发权的独立财产权属性，在中国法语境下引入土地开发权，并将其植入现行的土地权利体系中，进行相关法律制度的建设，乃是破解这一困境的有效路径。具体来讲，赋予农用地权利人的土地开发权，在国家基于有限耕地资源保护和粮食安全保障目标的背景下，实行土地用途管制，对农用地转为非农用地的开发权进行限制，并借助开发权购买或开发权转移的方式来保障土地开发权受限制的农用地权利人利益：一方面实现了我国现行土地用途管制与市场经济接轨的需要，是市场经济背景下土地用途管制规范结构内在升级或自我结构性调整的体现；另一方面有助于平衡建设用地权利人和农用地权利人之间的利益落差，有助于获得农用地权利人的主观认同和积极配合。

实际上，“在转型社会时期，市场经济与公有制的化学反应，使得市场的力量在公有制的土壤里破茧而出”[8]（P18）。这给深受计划经济体制影响带有浓厚计划经济色彩的现行土地管理制度带来了巨大挑战。尤其是我国现行土地用途管制权在实践运行中的失灵状态更是印证了这一客观事实。回应这一挑战的路径也许是多元化的，但建立土地开发权法律制度，并借助市场机制来实现其财产权价值，不仅是未来我国土地权利体系发展的内在需要和基本趋势，更是当下社会转型期，实现制度顺利接轨和内在调整的必然选择。

四、契合理论内在逻辑：中国特色土地开发权生成的法理基础

从法理上讲，在我国现行法上确立土地开发权，并将其嵌入到我国现行地权结构体系中，顺应了土地所有权权能之权利化的趋势，契合了这一理论的内在逻辑。换句话说，土地开发权在中国法语境下的生成，是土地所有权处分权能之权利化的实质体现。

我国现行土地权利体系和内容主要是以土地所有权和土地利用权为基本法权模型而展开的，前者包括国有土地所有权和集体土地所有权，后者包括国有土地使用权（主要包括国有建设用地使用权、国有农用地承包经营权）和集体土地使用权（主要包括土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权以及自留地、自留山使用权等）。就土地所有权和土地使用权二者间的关系来看，学理上一般认为，土地使用权乃是土地所有权借助权能分离理论而产生的或者说土地所有权之使用权能的权利化是土地使用权成为一项独立财产权的生成逻辑。1这一理论解释揭示了现行建设用地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权等权利产生的法理基础。在现行实证法层面，上述这些不同类型的土地使用权已被纳入到用益物权制度体系中按照用益物权一般原理展开了制度的构造和规范的配置。

对于借助所有权权能分离理论来解释土地使用权之生成逻辑是否具有理论上的合理性，笔者在此不作评价，只想引申出的一个问题是，在中国法语境下，既然土地使用权乃土地所有权使用权能分离的结果或者说是使用权能上升到权利的结果，那么对于具有处分性质的土地开发权是否乃土地所有权处分权能分离出来的结果或者说是土地处分权能上升为一项独立权利的结果？对这一问题的回答，有助于我们从理论层面揭示中国法语境下土地开发权的生成逻辑。

以笔者拙见，从现有理论来看，在中国特有地权结构形态中，作为土地所有权的处分权能能够分离出独立的处分权利或者上升为独立的权利。这不仅没有理论上的障碍，反而是创新我国现行土地权利体系和内容，从观念和实践层面保护农民土地财产权的内在需要。[9]（P98）中国法语境下，土地开发权乃土地所有权处分权能分离出来的结果或者说是处分权能上升为一项独立权利的结果。

具体而言，在传统民法理论下，对于财产所有权的出租、抵押、质押等行为，被视为财产所有权人行使处分权能的体现。相应的，财产租赁权、财产抵押权等不同类型的权利可以看作是从财产所有权处分权能中分离出来的一项独立处分权。那么，这是否由此可以类推，土地所有权之处分权能亦能分离出一项独立的土地处分权？在笔者看来，答案是肯定的。不过，基于土地所具有的自然资源属性特征，使得与传统民法一般财产权之处分权能的行使形态存在明显的差异。不仅包括在保持土地资源原有物理形态基础上的转让、出租和抵押等处分行为，而且还包括改变物理形态情形下的土地开发等处分行为。由于是否改变土地物理形态的处分行为直接影响了土地处分权内容安排上的差异，并进而决定了土地处分权的不同样态。据此，笔者将土地所有权处分权能之权利化类型化为两类：一是土地非开发型处分权能上升的处分权。这类处分权是在保持土地物理形态基础上所实施的行为，譬如，土地的抵押权、土地的租赁权等。二是土地开发型处分权能上升的处分权。这类处分权是在改变土地物理形态基础上所实施的行为，譬如，本文所谈及的土地开发权就属于这类情形。

对于前者，我国现行法上为此而建立了系统性的法律制度规范体系。承认其独立的权利属性于理论和实践均无异议；而对于后者，虽然我国现行法上并无明文之规定，但从域外经验和现有理论发展来看，承认其独立的权利属性，并对其展开系统化的制度建设，对充实我国现行土地权利体系和内容具有非常重要的意义，尤其是协调财产权保障与土地用途管制权行使二者间的矛盾，具有非常重要的制度功能价值。

实际上，在理论上，除使用权能和处分权能能够实现权能之权利化目标外，对于土地所有权的占有权能和收益权能亦同样可以实现权能之权利化目标。譬如，以占有权能为例，针对我国《物权法》采用专编和专章用五个条文所规定的占有制度，学者王明锁教授旗帜鲜明地指出现行法关于占有制度的规定“存在制度间彼此诸多矛盾，对人们就物的支配关系并未形成完整统一的规范机制”[10]（P112）的弊端。并指出其改进思路：“在现代中国物权法理论中，可以舍弃独立于所有权和他物权之外的占有制度，而在所有权占有权能和所有权分离的基础上建立起属于他物权性质的控占权制度，以使其和属于自物权性质的所有权占有权能共同构建起具有中国特色的民商主体对物的支配关系的二元制法律体系。”[10]（P112）可见，王明锁教授所主张的他物权性质的控占权制度实际上乃是从所有权权能分离基础上而产生的占有权利的一种具体形态的体现。另外，在我国《物权法》颁布之前，有学者就已经将占有权与所有权并列为一种物权制度进行了研究，并指出：“占有权是非所有人利用他人财产的物权，非所有人在占有他人财产的基础上以占有、使用、收益、处分或其他允许的方式实现的直接支配物的权利。”[11]（P199）

再以收益权能为例，承认土地所有权收益权能之权利化现象，不仅是对现行理论发展诉求的回应，更是对实践需要的满足。不过，基于我国特有地权结构形态，土地所有权收益权能与一般财产所有权收益权能在实现方式上存在显著差别，较一般财产所有权之收益权能更为复杂。笔者将其类型化为两个方面：一是土地非开发型收益权，譬如，最为典型的是承包地使用权人利用承包地从事农业生产而获得的各种农副产品的收益权。对此，如有学者所言，“在理论观点和地方规范性文件中，混杂着土地承包经营权之收益权抵押和质押”[12]（P109）的诸多规定，显然，这种收益权的抵押和质押实际上宣示了土地收益权为一项独立权利的法律属性。二是土地开发型收益权，这种类型的收益权，亦就是目前学界所说的土地发展权。[13]（P99）针对其产生，有学者指出：“在国家管制权的作用下，我国法律虽未言明土地发展权，却近乎采取了土地发展权国有模式。土地发展权乃是因国家的管制权的行使而成为一项独立的权利。”[14]（P99-106）

综上述及，理论上，土地所有权的占有、使用、收益和处分权能能够各自从土地所有权中分离出一项独立的权利或者说能够实现权能的权利化。而本文所谈及的土地开发权，乃是土地所有权处分权能分离的结果或者说是处分权能上升为处分权的结果。因此，承认土地开发权之独立权利属性，并在中国法语境中引入这一权利，不仅是推动我国现行土地权利体系和内容步入理性轨道的内在要求，更是契合我国土地财产权理论发展的内在逻辑。

参 考 文 献

[1] 魏治勋：《新型权利研究述评——以2012～2013年CSSCI期刊相关论文为分析对象》，载《理论探索》2014年第5期.

[2] Joseph D. Stinson， Transferring Development Rights： Purpose， Problems， and Prospects in New York， 17 Pace L. Rev. （1996-1997）.

[3] 姚建宗：《新兴权利论纲》，载《法制与社会发展》2010年第2期.

[4] 孙弘：《中国土地发展权研究：土地开发与资源保护的新视角》，北京：中国人民大学出版社，2004.

[5] 张玉洁：《论我国土地制度改革的试验主义进路》，载《时代法学》2014年第4期.

[6] 崔之远：《重庆地票交易的本质是“开发权转移制”的创新》，载《重庆时报》2011年2月10日第2版.

[7] 郭洁：《土地用途管制模式的立法转变》，载《法学研究》2013年第2期.

[8] 税兵：《自然资源国家所有权双阶构造说》，载《法学研究》2013年第4期.

[9] 耿卓：《农民土地财产权保护的观念转变及其立法回应——以农村集体经济有效实现为视角》，载《法学研究》2014年第5期.

[10] 王明锁：《论所有权占有权能与他物权控占权二元制法律体系的构建》，载《法律科学》2009年第6期.

[11] 孟勤国：《物权二元结构论》，北京：人民法院出版社，2004.

[12] 高海：《土地承包经营权收益权融资担保》，载《安徽大学学报》（哲学社会科学版）2012年第4期.

[13] 张先贵：《社会转型期集体土地资本化模式选择之法理辨析》，载《中州学刊》2013年第10期.

[14] 陈柏峰：《土地发展权的理论基础与制度前景》，载《法学研究》2012年第4期.

[责任编辑 李宏弢]