论法定量刑情节之完善设想

王 充

(安顺学院政法学院，贵州 安顺561000)

论法定量刑情节之完善设想

王 充

(安顺学院政法学院，贵州 安顺561000)

我国刑法中的量刑情节一词在刑事司法领域被广泛使用，由于在立法上没有明确具体的规定，导致其在司法实践中的应用存在适用规则不细、量刑幅度间距大以及“情节” 含义不清等诸多的问题。因而，本文对此拟提出一些完善设想，以之丰富我国刑事司法理论，促进司法完善均有极为重要的作用。

法定量刑情节；量刑幅度；完善设想

一、立法并明确规定情节之涵义

“情节”一词在司法实务中的应用关系到定性与定量两个不同的程序，可是其在《刑法》条文里的规定较为模糊，极易产生歧义，有碍量刑情节及其他相类似概念的正确判断和适用。鉴于刑法总则在刑事司法领域的地位及其作用，笔者建议有必要规范和完善情节所涉及语域的应有之意，有效发挥其的常规作用。具体方法是：统一立法用语，规范“情节”的立法表述形式，从某种意义而言是具有一定可行性的，值得尝试，亦即：有明确具体的法定语言，如情节、犯罪情节、量刑情节等的内涵与外延，然后予以使用，因此，可以避免一词多用引发之歧义[1]。

然而，我国刑法对“情节”的内涵与外延规定尚不明确，前文已述及。文章建议在立法层面上做进一步的明确规定，最佳方案是对“犯罪情节”“定罪情节”“量刑情节”“行刑情节”等逐项立法并定义；鉴于对以上刑法中情节的定义尚存争议，提出的次优方案是在我国现有《刑法》条文中细化情节的称谓。如：将我国《刑法》第三十七条规定的“犯罪情节”修正规定为“量刑情节”，将《刑法》第七十二条规定为“行刑情节”，也许在具体措辞上另有更为较适宜的称谓，但是改变过去法律对“情节”规定模棱两可、含糊不清的现状是关于量刑情节立法完善的首要。

其次，在以后刑法修正过程中，要尽量减少甚至不用“情节较轻”“情节恶劣”“情节严重”或“情节特别严重”等含糊术语，力戒适用有让人易产生歧义的词语，从而避免造成理解上的困难和适用上的不便。要言之，在总则和分则中立法规定量刑情节时，都应当具体且明确，真正做到“有法可依”成为现实，防止司法擅断。

再次，在立法上，笔者认为应严格界定量刑情节的内涵和外延，最好的方法是将量刑情节的定义纳入《刑法》以明文形式加以规定。对此，具体操作步骤可以借鉴《中华人民共和国国家赔偿法》关于行政赔偿受案范围的有关规定予以解决[2]。采用法定形式将受案范围作出明确具体的规定，并一一列举出来。

二、立法规定并细化法定量刑情节的量刑幅度

量刑幅度，笔者认为是个案具备某一情节时，法官依据法律规定的在法定刑基础上或在一定范围内波动的可以选择适用的刑量大小或者说刑量区域值。学界有学者认为可以表述为“刑格”，此文认为该种表述不妥，有待商榷。不同的犯罪情节与不同的量刑幅度相对称或者相对应，以保证与不同程度的犯罪相适应。从功能上看，根据犯罪的轻重或犯罪的情节决定增减刑罚时只能依照法律规定的量刑幅度的范围进行选择应得的刑量，不能破格或越级适用。国内较多的学者认为，我国刑法中不仅有五种主刑的不同等级划分，也有严格意义上的刑格规定。

在司法实践中，为了使量刑情节对应的量刑幅度具有可操作性。一方面，从刑事立法而言，我们可以通过立法规定并细化量刑幅度。很大程度上，可以避免在刑事司法实践中出现无法无据的混乱局面，为司法实务提供规范可行的适用依据，进而有效规范、遏制法官的自由裁量行为。另一方面，有了严格意义上的量刑幅度，较好地规范法官的行为，并在处理从重、从轻、减轻等处罚情形时，也很从容地做到量刑的合情、合理，进而达到司法的规范化。所以立法规定并细化量刑幅度，一般不会再发生量刑畸轻畸重的不良现象。

然而，虽然我国目前最高院发布有《量刑指导意见》试行及两高三部出台的《量刑程序意见》试行，但意见仅仅是 “试行”阶段，且也是初期，没有成熟的配套措施和适用环境。因此，笔者为有效防止法官的自由裁量行为，我国可以借鉴国外的可操作性做法，比如美国制定的量刑指南中最引人瞩目的量刑等级表的成功的经验、做法，以其融合我国在这方面的规定以促进司法有序发展。具体立法规定为：根据行为人侵犯权益的不同情形，将其触犯的具体罪名划分为若干个等级，各个等级与不同的刑罚量相互对应，并制定图表。处于图表中的某一量刑范围亦即司法实务中所需之量刑幅度域值。司法机关在具体裁量刑罚时，根据个案具体情形，在考虑对行为人有关加重情节或者减轻情节的情况下，法官有权酌情偏离这个量刑幅度，且在使用时，可以权衡罪犯的不同情形，在基准刑的基础上加重或减轻百分之几甚至百分之几十等不同刑量[3]。

三、明确确立多功能量刑情节的适用顺序规则

我国量刑情节按照功能划分，可以分为：从轻、减轻以及免除处罚等功能可供选择的情节。法律或相关司法解释以明文形式一一列举的量刑情节，几乎是复功能的情节。从形式层面而言，刑法规定的量刑情节层次分明，较为科学完善，事实上存在显而易见的缺陷，那就是缺乏统一的评价标准，在适用上难以达到各取所需的目的。虽然《刑法》第六十二条、六十三条及相关《意见(试行)》中规定了从轻、减轻和从重应依法定刑为限度或以此作为参照标准在上下波动，但是法定刑过于宽泛的幅度本身就存有争议，而且波动的幅度(比例)也无统一标准，只是减少的量刑幅度或波动幅度有一准则，但不具体。对于从轻或者免除处罚情节、减轻或者免除处罚情节真正适用时就有些棘手了。因此，凭借或者说参照什么标准来选择最佳的使用次序规则呢？我国最高人民法院于1998年5月9日关于就自首和立功等方面的问题作出相应的司法解释，即具体确定对罪犯的从轻、减轻还是免除处罚，应当根据行为人所犯罪行之轻重，且考虑自首的具体情节，以此来应证从宽情节最终的选择、决定。

有学者提出从重、从轻处罚在适用上的标准较为模糊、难以把握，主张取消从重处罚与从轻处罚的规定，取而代之是以加重处罚或减轻处罚，相当程度上笔者认为这无疑是一种削足适履的做法。“在解决牵连犯的问题上，主张对牵连犯实行数罪并罚，以求在刑法中彻底取消从重处罚。”[4]笔者未敢苟同此观点，从现行刑法来看，我国1997年《刑法》已经取消了加重处罚，这就是刑事法治谦抑性在立法上的成功之处所在，而且取消加重并不意味着对罪犯的放纵成为必然。

在明确多功能量刑情节适用的顺序规则时，应先了解适用规则的原则。为明确多个量刑情节出现时的适用顺序的处理规则，即对于如何对待和适用多功能量刑情节，针对上述争议可以有针对性地提出如下处理原则：第一，我国《刑法》对于若干个同向与逆向量刑情节在应用上的不一致处理，针对不同形式应分别立法予以规定。这里需要特别提醒大家的是，如若干个多功能量刑情节一同出现时，必须遵循如下两个适用规则：一是不允许在情节之间相互“越级”适用，应保持一个“度”的界限。比如：某个罪犯因犯下某罪分别具有若干个从轻或从重的量刑情节，与此同时根本就不用考虑对该罪犯实施的行为减轻处罚或者说加重处罚，因为如是这样的话，可以避免重复评价；二是互逆的若干个量刑情节一同出现时，这类情节间相互可以采用数学上的“正负”相抵的方式予以解决。从论理上而言，不论是优先考虑情节的从宽方面还是优先考虑情节的从严方面均能得出同样的结论时，经过该种方式得出的结论方能经受得住理论的推敲和实践的验证。第二，在多个量刑情节出现时，要分别注意各情节适用的顺序规则，使之应用于个案中各尽其能。所定的顺序规则是：立法明文应规定法定量刑情节优先于酌定量刑情节的采用，应当型量刑情节应优于可以型量刑情节的适用，这样可以进一步避免法官在使用上无所适从，也可以避免适用上的混乱，进而防止法官的自由裁量行为。第三，我国刚刚修正施行的刑法已废止对罪犯加重处罚的情节，人们所说的复功能量刑情节仅仅且也只能是复功能从宽处罚情节。在对该情节的适用上，笔者非常赞赏张明楷教授独到的见解，其见解具有极大的合理性及前瞻性。张明楷教授认为，在个案中具体适用复功能情节时应区别以下几个方面：首先，要考虑个案所犯罪行的轻重程度，罪行极为轻微的，当争取较大的从宽处罚功能的情节。从某种意义上而言，罪行的轻重与情节的宽与否是成反比例的，罪行越轻应选择较大的从宽功能的情节；罪行越重，就相应地选择较小的从宽功能的情节；其次，对于不同的罪犯所实施的危害社会构成犯罪行为，当且考虑是否存有酌定的量刑情节，如果存在该情节，并存在法定的复功能从宽处罚情节，则宜对该罪犯减轻处罚甚至免除其处罚；再次，需要考虑《刑法》明文对情节规定的顺序[5]。

不以规矩不成方圆，不以规则就不成社会。因此，依笔者之所见，为正确适用多功能量刑情节，须应确立相对应的规则并遵循一定的适用顺序。如：对于“法定量刑要素应优于酌定量刑要素；应当型量刑要素应优于可以型量刑要素”[6]。对于反对“应当情节优于可以情节”“法定情节优于酌定情节”“犯中情节优于犯前和犯后情节”[7]的做法笔者并非认同，而且其主张是大错特错的。因为对情节的适用须遵循一定的优先顺序，一方面可以防止法官的自由擅断，防止法官的感情用事，想用应当情节就用应当情节、想用可以型情节就用可以型情节等自由裁量行为而胡作非为。对于多功能量刑情节笔者也是这样认为的，即也应依法采取一定的适用规则，规范法官的自由裁量行为，进而防止法官在司法实践中的恣意行为。

四、科学规范量刑情节对应刑量的设定比例

量刑情节既有法定量刑情节又有酌定量刑情节，对这些情节在量刑时如何准确体现，笔者认为，对于常见的量刑情节，可以根据不同的情形在相应的法定刑幅度内科学地确定其适用比例。在实践中设定具体量化比率时，可以依据最高人民法院发布的《量刑指导意见》，比如对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力等予以从宽处罚的情形。具体而言，就是对已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的百分之三十至百分之六十；已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，可以根据不同的情形相应地减少基准刑的百分之二十至百分之四十，或者一次性减少基准刑的百分之五十等比例，设定比例有规定的依规定，没有规定但又具有减轻处罚功能的情形，可以依照最高人民院发布的《量刑指导意见》进行细化，设定具有可操作性的刑量比例。

五、完善量刑情节应用之体系

刑法学界应该注重《刑法》总则中量刑情节之章节，对于丰富我国刑事法理论，科学完善我国刑法体系，提高人们对法定量刑情节地位和作用的认识，以改善司法实践运用的混乱状况等方面意义重大而深远。依笔者所见，可以考虑把量刑情节统一由某一专章予以立法规定，并科学地列举出量刑情节的概念、地位、功能、分类等复功能情节的应用规则、顺序。具体来说该部分内容可以放在第二章之后第三章之前，以之作为第三章，之前的第三章作为第四章。因为量刑情节是作为刑罚裁量的依据，在之前的第三章在我国刑法条文中，是排在第三章，该章主要讲“刑罚”，所以将其列为第三章更为合乎逻辑。

具体规定时应当分类列举总则性法定量刑情节，并明确其对刑罚量的影响。同时在明确其概念的前提下，采用概括列举的方式也应立法规定酌定量刑情节的内容、功能，并规定调整法定刑的轻重层次，唯有如此，方能统一酌定量刑情节的司法标准。这样能够让量刑情节成为较统一、科学、合理的体系，便于司法人员的理解、掌握与应用。

[1]蒋明·量刑情节研究[M].北京：中国方正出版社，2004:236.

[2]王利兵·论刑法量刑情节设计上的缺陷及完善途径[J].河南司法警官职业学院学报，2010(1).

[3]杨志斌·英美法系国家量刑指南制度的比较研究[J].河北法学，2006(8):112.

[4]高铭暄等·刑罚总论比较研究[M].北京：北京大学出版社，2008：192.

[5]张明楷·刑法学[M].北京：法律出版社，2007：439.

[6]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部·最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》的通知[EB/OL]. 最高人民法院网站, http://www.court.gov.cn/qwfb/sfwj/yj/201012/t20101210_12014.htm,2010-12-10.

[7]喻伟·量刑通论[M].武汉：武汉大学出版社，1993：209.

(责任编辑：郑朝彬)

On the Assumption of Perfecting the Legal Circumstance for Sentencing

Wang Chong

(College of Politics and Law, Anshun University, Anshun 561000, Guizhou, China)

In the criminal law of our country of sentencing is a term that is widely used in the field of criminal justice, because the legislation there is no clear and specific provisions, the application in the judicial practice problems applicable rules is not fine, sentencing range distance and the “plot” ambiguous and so. Therefore, this paper proposes some suggestion to perfect, to enrich our theory of criminal justice, promote judicial perfection are extremely important role.

statutory sentencing,sentencing range,perfect vision

2015-02-10

王充(1988.06～)，男，黎族，贵州关岭人，安顺学院政法学院教师，硕士。研究方向：中国刑法学。

D915.3

A

1673-9507(2015)02-0103-02