移动互联网背景下电子数据的取证审查初探

何小刚（合肥市庐阳区人民检察院，安徽　合肥　230041）

移动互联网背景下电子数据的取证审查初探

何小刚
（合肥市庐阳区人民检察院，安徽合肥230041）

【摘要】因电子数据有客观、稳定等特点，在刑事证据中扮演着重要角色。随着新刑事诉讼法将电子数据单独归类，在司法实践中，电子数据越来越得到刑事办案人员的重视。但不可否认的是，电子数据具有变化快、种类多、科技化等特点，尤其在当今的移动互联网时代，移动设备产生的电子数据越来越呈现出这种特点，并给取证方法、审查标准、采信规则等刑事司法实务带来困惑与矛盾，因而需要尽快加以解决和规范方法。

【关键词】移动互联网；电子数据；智能设备；取证；示证

一、移动互联网下电子数据的变化及趋势

（一）产生电子数据的硬件日趋移动化

随着半导体制造技术的迅速发展，科技产品迅速小型化，近十年以内，通过电子设备的交流方式就迅速从电话、移动电话作为主体转变为个人电脑、互联网作为的主体，又迅速过渡到移动智能设备，如智能手机，平板电脑等便携式计算机类设备作为主体。尤其是智能手机发展迅速，近五年以来普及率惊人，在人们社会生活中正扮演越来越重要的角色。根据美国市场调查公司尼尔森2013年的调查报告显示，中国大陆智能手机普及率达71%，在亚太地区排名第五[1]，并且正在迅速增长。中国互联网络信息中心CNNIC发布的2014年1月第33次中国互联网络发展状况统计报告显示：“截至2013年12月，中国网民规模达6.18亿，互联网普及率为45.8%。其中，手机网民规模达5亿，年增长率为19.1%，继续保持上网第一大终端的地位。网民中使用手机上网的人群比例由2012年底的74.5%提升至81.0%，远高于其他设备上网的网民比例，手机依然是中国网民增长的主要驱动力。”这些数字表明，智能手机等移动设备在人们使用的电子设备中已经占据统治地位，而这些设备产生的信息，如各种即时聊天信息，短信息，数码照片等随之数量巨大，刑事犯罪来自于社会生活各方面，也不可避免有各种电子数据设备的踪迹，所以通过电子数据留下的能够证明案件事实的材料也越多，在刑事诉讼领域内，电子数据的数量随着智能移动设备的增长而爆发增长。

（二）产生电子数据的软件种类多，产生数据复杂

伴随着智能移动设备发展，各种配套应用程序软件庞大，已经涉及到新闻、通讯、教育、购物等几乎社会生活的各个领域，其中，各种即时通讯软件应用最为广泛，如“QQ”、“微信”、“微博”等，目前包含的功能已经非常丰富，比如微信，它不是一个单纯的对话工具，已经发展成为一个集各种功能于一体的综合信息平台，熟人间交流，陌生人间交友、向公众发布，购物、理财等都可以通过其完成，个人可以很方便的通过互联网发布信息，比如微信，可以通过“漂流瓶”的形式向随机用户发送信息，通过公众号向不特定人发送信息，其产生的电子数据信息是非常庞大复杂的。同时，软件的设置更趋保密化，如微信等软件，考虑保护个人隐私等方面，可以使用第三方组件达到只短时间留下信息随即删除的“阅后即焚”[2]效果。此外，在互联网基础下，应用程序绝大部分都同网络相关，有些信息的提取需要服务器端提供方能获取。这种移动互联网下发展的新趋势给电子证

据的取证、审查提出了新的挑战。

二、刑事诉讼中电子数据取证审查面临的困难

综上分析，刑事诉讼中电子证据的取证、审查需要紧跟移动互联网的发展趋势。但在司法实践中，囿于现实所困，目前我们仍面临着以下现实难题：

（一）侦查、取证技术难以跟上发展速度

移动智能设备迅速发展，各种规范、制式、品牌的移动设备种类繁多，且其硬件、软件并不相同，硬件上CPU分高通、苹果、三星、英特尔、MTK等，操作系统领域分Android、IOS，Windows Mbile、Symbian、Black berry等，这就给电子数据的应用带来很多困难。首先，不同公司设计的软、硬件在安全设置及系统权限方面有很大不同，配置及软件环境差异极大；其次，通信接口不统一，有的通信接口或协议不公开，目前国内还没有统一、有效的手机取证技术标准和规范，就无法要求国内外的众多手机厂商按标准和规范的要求去执行；第三，难以保证取证数据的完整性和一致性，只要手机开机（即使不入网），通信接口中有数据交互，从本质上讲就改变了作为原物的手机的状态，因此通过取证获得的智能手机的内部数据，其证明力还达不到目前针对个人电脑取证的水平[3]；第四，侦查取证设备难以跟上软硬件更新速度，一线侦查、审查力量还达不到办案实际需求，智能手机等移动设备电子数据的取证依赖于取证的专业设备，囿于其更新速度难以跟上移动设备的迅速发展，并且缺乏专业操作人员，造成电子数据灭失或难以提取。

（二）技术取证和公民个人信息保护存在冲突

因互联网海量信息、技术程度高等特点，公安机关基于移动互联网信息的监控、监测远远不如传统通讯网。而微信、微博等即时通讯工具在个人生活中首先扮演了通讯工具的作用，较多涉及个人隐私，各服务运营商在运营过程中要严格遵循刑事法律、行政管理法规及民事私法领域对公民个人隐私保护的规定，不能随意监控，而实际上只有运营商有条件和能力去监控即时通讯工具产生的信息。公共管理的需要和公民个人隐私的保护之间的平衡难以把握，稍有不慎，往前一步就是对公民个人的侵犯，造成严重的社会问题。目前在案件办理中，只有得到相当的证据才能要求运营商对特定通讯进行备份和监控，很多事前数据无法取得。

以笔者所在基层检察院今年办理的涉及移动智能设备犯罪的案件为例，如向某诈骗案，向某受其上线雇佣，到城市繁华地区利用伪基站发送诈骗短信，其和上线联系均通过微信，警方发现诈骗信息定位到向某住的宾馆时，向某立刻删除了其微信记录，侦查员扣押其手机后用刑警队配备的恢复设备无法恢复其聊天记录，而因为案件线索偶发性，未能提前监控，因此无法获取服务器数据，其上线的线索中断，导致未能查获。

（三）取证法律规范尚不健全，缺乏具体的实施细则

在立法层面，相对滞后的立法工作难以跟上层出不穷的新型犯罪的步伐，虽新刑诉法将电子数据作为单独证据种类列出，但具体到各类设备和具体的证据形式，取证方法、保全、举证、示证标准没有系统、可操作的立法或司法解释，难以全面、有效地对电子数据取证工作加以规制，从而导致取证工作缺乏具体的操作标准和实施规范，导致一线侦查人员随意性过大。并且因电子证据本身有“脆弱性”的特点，如果被人为修改、变造，直接影响证明效力，必须有严格的取证操作规程，否则，证据来源先天不足，公诉部门的审查、起诉也就显得力不从心。

又如金某诈骗案，金某以手机QQ网上聊天方式和被害人张某认识，在交流中取得对方信任后，后在QQ聊天中编造理由，向张某借款，得到钱财后，金某即断绝联系，到抓获金某时，其手机QQ记录早已经删除，无法恢复，因没有相关标准取证手段，一线刑侦人员只能将被害人提供聊天记录照片作为书证提取，在审查起诉阶段，考虑到原始电子证据的客观性更高，要求侦查人员调取相关电子数据，但手机记录已经灭失，没有事前监控，腾讯公司也无法提供相关数据。本案在庭审中，以被害人提供的短信记录证明效力也被辩方强烈质疑，影响到对犯罪的打击。

（四）认证、审查、示证专业技术知识匮乏

检察机关从事侦监、公诉部门工作的检察人员多系文科类专业，对计算机网络和电子通讯等专业知识的储备还相对较少，这在一定程度上制约了电子数据证据的有效审查。同时，在法庭的审理阶段，可能会面对具有相当专业性知识的辩方，这需要履行控方职责的公诉人在具有一定的知识储备的基础上进行识别和判断，目前这方面还有很多欠缺。此外，电子数据是一种无形证据，尤其对移动智能设备来说，其电子数据绝大多数是提取、恢复之后才可展示，需要通过一定的技术措施展示合法性和关联性，对专业符号和数据需要向法庭直观阐明，予以展示。这对公诉人的综合素质是一个考验。

三、司法实务中的建议及对策

（一）在立法领域为取证创造条件，完善侦查合作机制

移动智能设备软件产生的电子数据保存在本地或网络服务器上，提取电子数据的难度和设备软、硬件本身的设计有很大关系，相当多的情况下需要依赖服务器端的配合才能调取相关记录，这给电子数据的提取带来一定的难度。首先要在立法上寻找侦查机关对通讯信息取证和公民个人隐私保护的平衡点，在保护信息不泄露的前提下制定切实可行的事前监控措施，从立法上确认，这也是将来“大数据”时代的必然要求，如微信、QQ的聊天记录在案发前安全保存，出于取证需要，严格审批可以调取。其次，同软硬件厂商合作，尽量统一端口和连接协议，方便本地数据提取。再次，和服务提供商进行深度合作，形成可操作的制度，例如同腾讯公司合作，出于办案需要，在保障公民合法隐私权前提下，尽量减化程序，节省办案时间。另外，需要明确侦查机关网络调查的权力，虽然法律规定了侦查机关在进行侦查时有权要求相关部门和个人给予配合和帮助，但是电子数据属专业证据，消极配合即很难达到取证目的，法律并没有规定如果相关部门消极履行其协助义务，将会承担怎样的法律后果。这也是实践中存在相关部门不积极配合侦查机关调查取证现象的原因之一。[4]因此，只有确实明确了不履行法律义务的不利后果，才能促使有关单位积极配合侦查机关开展侦查活动，提高侦查效率。

（二）强化取证意识，确保电子数据效力

目前，因电子数据在立法方面的不完备，侦查技术和设备的相对滞后，传统考核制度和侦查手段的惯性思路等影响，公安、侦查机关对电子数据重视程度还有所欠缺，特别是基层在刑事案件办理中，因涉案价值相对较小，社会影响不大，而取证成本相对较高，因此并没有广泛使用电子证据，即使使用，取证方式和程序完善程度有限。首先，要强化电子数据的取证意识和程序规范意识。刑侦部门在取证初期注重发现电子数据的线索，及时进行电子数据取证，避免不能发现或发现后因技术、成本等原因失去证据。必要时，及时通过专业的电子证据取证服务公司进行取证。其次，建议对现有的关于电子数据收集取证的制度进行整合，并根据移动智能设备和电子数据的特点补充制定便于执行的规范程序，使电子数据的收集制度化、常态化，最大程度保证电子证据取证程序合法，确保电子数据的效力。

（三）加大技术支持和人员培训

移动智能设备中电子数据的提取要依靠专业设备和专业取证软件，“工欲善其事，必先利其器”，提取电子数据需要跟上移动互联网技术发展的步伐，对侦查、取证来说，刑侦一线要尽量配备针对各种软硬件、不同版本的移动智能设备的取证设备和取证软件，并能做到跟上发展的速度。要加强对刑侦技术人员的培训，确保能够应对不断发展的移动智能设备取证工作。

对审查起诉和刑事审判而言，办案机关应当建立电子证据专家组，采购专业技术设备，做好专门知识的培训，达到资源共享，设备共享，人才共享，保证能够应对电子数据的专业化审查和示证。办案人员要加强学习，提高综合素质，注重各类知识特别是通信及计算机软硬件和移动智能设备等的相关知识的积累，如计算机网络数据、即时通讯软件等工作原理，网络相关概念及术语等，这样才能在引导侦查时把握重点，找准角度，做到在审查电子数据时能够理解和把握证据。

（四）建立完善配套机制和程序

建立专家证人咨询或出庭的机制。办案人员并非技术专家，必要时需要充分借助专业力量。在侦查阶段，涉及较为专业的侦查问题应同行业、领域专家有常规合作，及时解决侦查技术难题。在审查起诉和审判阶段，向法庭展示电子数据时要注重借助专家证人的作用。电子数据专业性的特点，决定了专家证人的出现可以更客观公正的向公众阐明，进而收到到更好的法律和社会效果。

【参考文献】

[1]宁萌.Nielsen:中国智能手机普及率达71%[EB/OL].(2013-09-24)[2015-04-22]http://www.techweb.com.cn/data/2013-09-24/1327397.shtml.

[2]中华网.微信实用技巧让你的私密图片阅后即焚[EB/OL]. (2013-03-15)[2015-04-22]http://digital.china.com/hardware/appliciation/11099121/20130315/17729944.html.

[3]任庆华.电子证据取证规范化初探[J].中国人民公安大学学报(自然科学版)，2010(4):54-58.

（责任编辑：孙雯）

[4]王金成.利用即时通讯工具实施犯罪案件的侦查难点及对策——以腾讯QQ为视角[J].河北公安警察职业学院学报, 2013（2）：13.

On Investigation of the Obtaining Electronic Data Evidence under Mobile Internet Background

He Xiaogang
(The people’s Procuratorate of Luyang District of Hefei, Hefei Anhui 230041)

【Abstract】Due to the objective and stable characteristics, electronic data plays an important role in the criminal evidence. In the judicial practice, the electronic data has gained more and more attention of the criminal investigators. But it is undeniable that the electronic data has the characteristics of quick change, variety, science and technology, especially in today's era of mobile Internet. Therefore, in order to cope with this confusion and contradiction, we should take measures as soon as possible to find proper solutions to standardize it.

【Keywords】mobile internet; electronic data; intelligent device; obtain evidence; show evidence

【作者简介】何小刚（1981-），男，安徽蒙城人，安徽省合肥市庐阳区人民检察院公诉科检察员，法学学士。

【收稿日期】2015-04-29

【文章编号】1671-5101(2015)04-0064-04

【文献标识码】A

【中图分类号】DF73