无被害人犯罪探微

郑梦凌

（华东政法大学，上海 200050）

无被害人犯罪探微

郑梦凌

（华东政法大学，上海 200050）

无被害人犯罪，由于其具有不易被人发现、当事人不具有被害人意识，甚至像安乐死以及聚众淫乱罪等这样的犯罪由于是双方协议自愿的，很容易让当事人钻了法律漏洞。其影响之大，参与的行为人之多，极易激发其他犯罪的发生。从理论、实务多角度分析无被害人犯罪的罪与非罪的界定，并拓展对非犯罪化问题的研究，对我国刑事立法和司法无疑有着借鉴和启发的意义。

无被害人犯罪；社会危害性；非犯罪化；有限的犯罪化

一、无被害人犯罪的概念和特征

（一）无被害人犯罪的概念

所谓无被害人犯罪,是指那些不对法益产生侵害或危险的犯罪，侵害或危害的法益并不明确的犯罪。[1]众所周知，刑法具有法益保护和人权保障这两大机能，法益则包括国家法益、集体法益和个人法益。[2]而无被害人犯罪，它不是侵害个人法益，主要是侵害国家法益和集体法益，例如赌博罪、聚众淫乱罪侵害的就是社会公共秩序和公德。

（二）无被害人犯罪的特征

1．无被害人犯罪不会对法益造成侵害或威胁

以刑法第301条聚众淫乱罪为例，此罪是指公然违背国家法纪和社会公共道德，聚集男女多人集体进行淫乱的行为。侵犯的客体是社会的公共秩序。根据刑法规定，对聚众进行淫乱活动的首要分子或者多次参加的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制。从传统道德的角度来看，这种行为败坏了社会风气，违背了社会公德，并遭唾弃。但是，聚众淫乱罪相对于强奸、杀人等这些侵害了被害人的生命权、财产权的罪名而言，对于聚众淫乱行为的参与者来说其利益并没有受到损害。

2．无被害人犯罪属于行政犯

刑法中规定的无被害人犯罪，如赌博、聚众淫乱、传播淫秽物品等行为都违反了传统道德价值体系和社会公共标准，无被害人犯罪的行为人具有违背道德性，行为人违背社会主义和谐价值理念和其所倡导的社会风气，当然能够认识到其行为的违背道德性，因此这种行为往往是以非公开的方式进行的。然而，无被害人犯罪是双方同意、积极参与的行为，当事人不觉得自己被害了，这与其他如盗窃、绑架、强奸完全不同，这些犯罪属于自然犯，是违背人类最基本的道德准则的犯罪，这种犯罪本身具有明显的反社会性和反道义性，无需根据法律便能判明其犯罪恶性。[3]而无被害人犯罪属于行政犯，属于依法规禁止的犯罪，这类犯罪本身并没有社会危害性，只是由于国家出于文化、经济、宗教的考虑才规定为犯罪。

3．无被害人犯罪人数多，侦查困难

无被害人犯罪的最大一个特征就是当事人往往是自愿且秘密地进行犯罪行为，当事人并没有在这过程中感到痛苦，反而是积极追求并促成行为的完成，犯罪行为基本上不会对当事人以外的人造成某些损害，当事人也往往不会积极主动地去控诉犯罪行为人。如此一来就难以发挥社会舆论的约束力，公安机关也难以搜集比较确凿的证据，从而给侦查起诉带来了很大的困难和挫折，造成被发现的无被害人犯罪往往只是此类犯罪的冰山一角。同时，当事人双方都是出于自愿的，行为人都没有感觉到被害，并认为这只是个人行为，没有给社会造成危害，因而双方都缺乏基本的罪恶感，很难加以控制。如果当事人的行为秘密进行，除非本人告知，否则很难被人发现，在这种情况下就很难追究行为人的刑事责任。

4．无被害人犯罪的犯罪行为难以规制

无被害人犯罪的行为人在实施犯罪行为时，主观上往往是无意识或者是出于本性而为之，在大多数的情况下并没有故意或者过失之说。行为人之所以会对这类行为趋之若鹜，很大原因上是由于较长时间持续从事此种活动，并对此产生了严重的依赖性，可以说由于有了严重的“上瘾”倾向像赌博、吸毒等，我国刑法对这类犯罪设置了拘役、管制、有期徒刑、罚金等几种刑罚，单纯依靠这些刑罚措施只能起到报复犯罪人的作用，而不可能使其认罪悔过，从根本上遏制犯罪。例如赌博罪、吸毒罪与聚众淫乱罪等适用传统的刑罚是很难改造的。

5．无被害人犯罪的犯罪界限难以认定

普通人对于一半的“自然犯”，比如杀人、强奸、盗窃等是很容易识别或者区分为犯罪的。但是对于无被害人犯罪，由于各国和各个地区乃至所受宗教影响和受教育水平的不同，对于无被害人犯罪中的同性恋、卖淫、赌博、色情诸如此类的现象，各国乃至各地区的差异很大，有些国家认为是犯罪，但有些国家不认为是犯罪，有的情况是在同一个国家之中对是否构成犯罪的认定也不同。所以，无被害人犯罪在犯罪的罪与非罪的界限上很难加以认定。

二、我国的立法现状及缺陷分析

（一）我国无被害人犯罪的立法现状

我国刑法规定与国外不同，作为大陆法系国家，对无被害人犯罪一直持小心翼翼的态度，尽管在学术理论上对于卖淫、高利贷、赌博等行为的去刑化存在激烈讨论，但是在刑法中还是将那些具有严重社会危害性的行为，如赌博、卖淫、与毒品有关的行为等规定为犯罪。

1．赌博犯罪

我国刑法第303条规定了与赌博相关的罪名，属于妨害社会管理秩序的犯罪，赌博的传播不仅会败坏良好的社会风气，而且会让人们滋生懒惰的恶习，助长侥幸不踏实的心理，从而导致妻离子散，家破人亡的例子不在少数。但是也有些人认为，赌博行为仅仅是个人的行为，法律应该宽容看待。当然，我们也不能仅此片面地来看待问题，虽然赌博罪处分的是自己的财产，但是他的这种处分私权利的行为已经危害到了社会的善良风俗，就应当用刑法来加以规制。

2．毒品犯罪毒品犯罪侵犯的客体是国家对麻醉药品、精神药品使用的管理制度、社会管理秩序。吸毒是一种严重危害社会的行为，不仅对本人健康造成不可恢复的伤害，甚至可能因为吸毒者吸毒后产生幻觉而实施其他犯罪如杀人、抢劫、强奸等犯罪行为，给社会造成很多负面的影响，严重破坏社会安定。我国刑法在条文中，不仅设置了非法持有毒品罪这一 “兜底性条款”，同时也明文规定了非法持有毒品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪等罪。

3．聚众淫乱犯罪

近几年来，聚众淫乱越来越普遍，这与我国经济发展，社会结构变化巨大，受西方性解放的思想影响不无相关。按照我国刑法理论界的一般认识，聚众淫乱罪是从流氓罪中分解出来的，聚众淫乱是流氓罪表现形式的一种，侵害了社会公共秩序与社会公德。

4．卖淫犯罪

与卖淫相关的犯罪侵犯的客体是社会风化和治安管理秩序。卖淫现象的产生是历史发展的产物，单方面禁娼，需要投入大量人力物力，不仅浪费司法资源，而且有可能导致强奸案件的增加。所以直至现今，卖淫行为在我国也仅仅是一种行政违法行为而非犯罪行为。卖淫本身是一种非常腐朽、丑恶的社会现象，不仅败坏社会风气也危害了社会治安稳定，为了防止这一现象的蔓延，我国刑法对其中的组织卖淫罪加以详细规定，以便从源头上遏制其发展的趋势。

（二）我国无被害人犯罪的立法缺陷

虽然我国刑法关于无被害人犯罪的立法基本坚持了刑法谦抑的原则，立法者应当力求以最小的支出即少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益来有效地预防和控制犯罪。[4]日本学者平野龙一认为，即便是犯罪行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接要动用刑法来加以规制。但通过对既有的赌博罪、毒品犯罪、传授犯罪方法犯罪、以故意杀人罪定罪的实施安乐死致人死亡行为等无被害人犯罪问题进行分析，这些无被害人犯罪在立法规定及司法实践中还存在一系列的问题和缺点，即对于传授犯罪方法犯罪、赌博罪、毒品犯罪、性犯罪等，像这些犯罪并没有侵害具体法益，或给法益造成危险，而只是给公共秩序和社会公德造成危害。例如普通赌博罪，将普通赌博行为归于治安管理处罚，刑罚只适用于聚众赌博的首要分子、开设赌场的不法分子和以营利为目的的赌博行为，这种忽视参赌的原因行为，而只是注重参赌的结果行为的立法设置明显是不理性的。

三、完善我国无被害人犯罪的立法建议

（一）确立无被害人犯罪有限犯罪化的指导思想

在近几年的学术研究中，对于无被害人犯罪非罪化的呼声愈来愈高。我国可以借鉴西方国家无被害人犯罪非犯罪化的立法理念在刑事立法中对赌博、聚众淫乱、吸食毒品等一些无被害人的犯罪行为作有限犯罪化处理。结合国际刑事立法的情况，对于无被害人犯罪的立法可以从以下几个因素加以考虑。[5]

1．法益保护的思想

所谓法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。就刑法的利益而言，就是刑法所保护的人的生活利益。这一思想可以说是现代刑法存在的理论依据。法益保护的理论随着时代与环境的变化，也在不断地发展着，无被害人的犯罪大多数都属于道德领域的犯罪，而在当今，法益保护思想占据主要地位，传统的道德刑法观变得黯然失色。而无被害人犯罪所侵犯的仅仅是与道德相关的善良风俗，没有侵害到真正的法益，所以应该对无被害人犯罪做出罪化的处理。

2．人道主义的考量

刑法的人道主义，主要是指刑法的制定与适用要与人的本性相符合。而道德领域的无被害人犯罪没有具体直接被害人，也没有涉及国家和社会其他利益，只是在构建和谐社会，培养良好社会风气的层面上有违一些道德准则，容易造成社会秩序的不稳定，或者诱发其他犯罪。出于社会保护思想的考量，就把公民个人的人权保障置于不顾，还用最为严厉的刑罚加以处置，这样的做法不应该存在于一个真正意义上的法治国家。一味的只强调刑法的惩罚功能，而忽视刑法的人权保障功能，这是不符合我国法律发展要求的，也是违背历史潮流的。

3．司法资源的有限

随着现代经济的快速发展和社会变迁的加剧，犯罪的表现形式已呈现多样化的趋势，犯罪手段也越来越隐蔽，新的犯罪层出不穷，而且数量很多，犯罪的危险性日益严重，这就要求各国投入更多的物力财力来遏制犯罪。在这里，衡量刑法的投入成本与效益产出就显得非常必要。道德领域的无被害人犯罪并没有给社会造成具体的损害，而且遏制此类犯罪通常要花费很大的人力来进行。对无被害人犯罪进行出罪化处理，将会大大地节约司法资源，提高司法效率，更加符合我国发展的国情。[6]

（二）我国无被害人犯罪有限犯罪化的具体路径

1．增设普通赌博罪

赌博行为所导致的社会危害性早已为人们所认识，倾家荡产、家破人亡的不在少数。对于纯属娱乐性质赌博，并没有涉及很大的数额，而且情节不是很恶劣的话，是可以容忍的，这并没有侵害到法律所保护的利益，也没有造成恶劣影响。普通赌博罪，是侵犯社会淳朴民风、妨害社会公共道德秩序的犯罪，只要行为人反复多次参加赌博，其行为对社会法益的侵害程度就达到了严重的程度，是否有营利的犯罪目的、是否拿营利来作为主要生活来源都不是决定因素。近年来，随着经济的发展和社会生活水平的提高，一些出境旅游的国家工作人员，公司、企业的负责人员和一些经济实力增长的新贵热衷于在境外赌博，但他们主要是出于消遣的目的并没有把这个当成职业。可见，普通赌博罪有别于聚众赌博、开设赌场的首要分子和以赌博为业的不法分子，因此建议继续保留赌博罪，但要根据其主观目的、情节恶劣程度将这数种行为分条规定，分别设置法定刑，进一步明确各类赌博行为的犯罪主体，提高赌博罪的入罪起点和量刑幅度，加强刑罚的应用，以遏制日益多变的司法实践中的赌博现象。[7]

2．明确规定吸毒罪

吸毒行为是一个很危险的行为，吸毒不仅使本人的身体受到伤害，而且在心理上也会造成瘾症，除此之外由于吸毒者吸毒后精神亢奋甚至失常也诱发了部分杀人、抢劫、伤害等犯罪行为，引发大量的违法犯罪活动，严重危害了社会治安。因此，从减少违法犯罪的角度来说，在法律上明确规定吸毒罪，应早日提上议事日程，然而只是处罚吸毒人员还不能有力地防止此类犯罪的蔓延，对于那些制造、贩卖、运输、走私毒品者也应坚决予以处罚，从源头上防止此类案件的频发。

3．聚众淫乱行为非罪化

聚众淫乱罪，侵犯的客体是社会公共秩序与善良风俗，同时，根据法律的规定，聚众淫乱的参与者必须是自愿的，而成年人自愿并且秘密地进行聚众淫乱活动，应当将其出罪化。理由如下：首先，作为完全行为能力人，成年人自愿进行秘密的聚众淫乱活动，是其在意思自由的支配下所进行的行为，是参加者行使性自由权利的方式，所以在参加者之间不存在被害人。成年人有权决定如何使用自己的身体，当然也包括成年人可以秘密的自愿的参加聚众淫乱的行为，虽然这种行为不为传统道德所包容，但它没有侵害到其他人，因此这只属于道德调整的范畴，不应上升到刑法惩罚的高度。而且，随着人类文明的发展，性活动成为个人隐私权的重要内容，如果国家把聚众淫乱行为规定于法律之中无疑窥探了公民的个人隐私，不符合尊重公民个人隐私的发展趋势。随着我国的快速发展，也具备了将成年人之间自愿且秘密的聚众淫乱行为非罪化处理的社会基础。其次，从保护人身自由权的角度看，我们也可以这样认为，在不侵害其他人的前提下，个人可以决定如何支配自己身体，当然也包括支配自己性的利益的权利。成年人自愿秘密参加的聚众淫乱行为并没有侵害到其他人利益，从某种角度上讲是行使自己身体自由权的行为，这种自由行为虽然不被传统的思想观念所接受，但是由于它没有侵害他人，因此在舆论上它属于道德的范围。最后，行为人有支配自己性的权利，法律和道德各有其管辖的范围，属于道德管辖的范围，就交给道德去约束，法律不能越俎代庖。

4．安乐死的有限非犯罪化

不同于其他大陆法系国家的犯罪构成体系，我国的犯罪构成要件理论采用的是主客观相一致的标准，只要符合主客体、主客观要件的即为违法的行为，并不具有分层式的循序递进性。安乐死问题与被害人承诺有密切的联系。[8]在我国法律中，被害人承诺或同意并不能绝对的排除犯罪性，如在强奸罪中，若对象是未满14周岁的幼女，拐骗、绑架、贩卖、中转、运输、贩卖儿童罪中，即使得到被害人的承诺，也没有法律效力，依然构成犯罪。实际上，在这种情况下，他们是限制行为能力人和无行为能力人，仅仅是形式承诺，没有承诺的实质。严格地说，限制行为能力人与无行为能力人的承诺应该属于不具刑法意义的被害人承诺。更何况在当前我国刑法并不允许被害人同意或承诺可以作为阻却违法性的理由，因此这一理论并不能成为我国安乐死非犯罪化的原因。安乐死的全面非罪化需要有完备的经济体制，而我国对安乐死的非罪化还没能完全接受，相应的经济制度也不够完备，安乐死的全面立法还不能实现。但是，我们也不能对那些濒临死亡的忍受痛苦折磨的绝症患者的遭遇熟视无睹，不能忽视那些面对自己的亲友深受病痛折磨但是却无能为力的人士，应该为那些被情况所迫不惜以身试法而实施安乐死的医师与其亲友之间提供一个解决非犯罪化的平台。

[1]周东平.犯罪学新论[M].厦门：厦门大学出版社，2006：508.

[2]马克昌.比较刑法学原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002：50-52.

[3][英]哈特.法律、自由与道德[M].支振锋，译.北京：法律出版社，2006：133.

[4]韩德明.刑法谦抑性：新自由主义法学语境中的考察[J].江苏警官学院学报，2004（3）:115.

[5]张军.非犯罪化思潮与我国刑事政策路径选择[J].江苏警官学院学报，2005（5）:56.

[6]张爱艳.无被害人犯罪探讨[J].理论学刊，2005（9）:80.

[7]许娜娜.浅谈无被害人犯罪的刑事政策[J].法制与社会，2007（9）:93.

[8]胡启蓉.关于安乐死的犯罪化与非犯罪化的讨论[J].广西警官高等专科学校学报，2005（3）:59.

On Victimless Crime

Zheng Mengling
(East China University of Political Science and Law,Shanghai 200050)

Victimless crime has become a phenomenon of crime in our country intensified,but because it has been difficult to find,the parties do not have the victim consciousness,even as euthanasia,mob adultery,etc.These crimes are due to a voluntary agreement,so it is easy to make the parties drill legal loopholes,making this crime has become a common phenomenon,the big impact of the behavior of many people involved,easy to stimulate other crimes such problems can not be ignored.In this paper,our current existence of gambling, inciting debauchery,euthanasia,drug abuse and other phenomena were analyzed by the crime and conviction.And from the theoretical,practical multi-angle analysis to define crime or victimless crime,concluded at the same time,expanding the study of non-criminal issues,hoping to have our criminal justice legislation and positive reference and inspiration.

victimless crime；social harm；decriminalization；limited criminalization

DF611

A

1671-5101(2015)03-0045-04

（责任编辑：孙雯）

2014-12-31

郑梦凌（1992-），女，湖南张家界人，土家族，华东政法大学2013级刑法学专业硕士研究生。