司考真题在行政法教学中的运用研究

葛先园

（安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030）

司考真题在行政法教学中的运用研究

葛先园

（安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030）

司法考试是法科学生的主要关切点之一，行政法教学过程中引入司法考试真题，能够提振法科学生学习行政法的兴趣，也是他们理解真实行政法现象的一个窗口。司考真题在行政法教学中的功能，体现在两个方面：一方面，行政法没有统一的法典，内容难以全面掌握，把已规模化的司法考试真题科学合理地嵌入行政法课堂，能够成为构建法科学生行政法知识体系的有效工具；另一方面，行政法是近现代以来构建的规则体系，其思维方式不是自生自发的产物，利用对司考行政法真题解剖麻雀式的分析，能够培养法科学生的行政法思维。当然，司法考试真题在行政法教学中的具体运用，须有精良的课堂设计。

司法考试；行政法教学；行政法思维

一、行政法教学中引入司考真题的理由

法科学生学习行政法具有特别重要的意义。对其个人而言，行政法是教育部确定的16门核心课程之一，是法科学生的必修课。掌握行政法知识，养成行政法思维，对于法科学生未来的就业和工作极具重要性，也是他们未来作为普通公民维护自身权利的重要手段。对国家和社会的法制发展来说，行政法是最基本的人权保障法，是最直接的治官制权法，是最实际的现代民主政治推进法，是最基础的公平正义社会秩序法，是最重要的科学发展促进法。[1]然而，行政法的教与学是法学专业师生都感到头疼的事情。美国学者Tom McGarity甚至说，“让尚未获得固定教职的教师来讲授行政法是不公平的，即使他是个好教师，也可能会因学生对其作出抱怨和负面的评价，而对有关他教职评审的决定产生不利的影响”。[2]

教师讲授及学生学习行政法很难，这是由行政法的独特性决定的。行政法内容繁杂，没有统一的行政法典；法规范数量浩如烟海，零碎繁琐；行政法不仅与宪法、组织法、刑法、民法等法律部门关系复杂，且与政治学、行政学、社会学、经济学等学科都有所关联。行政法就像一只百足大虫，触角延伸到社会生活的每一个方面。正因如此，法科学生在学习行政法的过程中，如果打算巨细无遗地掌握行政法的内容，则注定是徒劳的，也是没有必要的。法科学生在学习行政法的时候，只要掌握行政法的基本框架和核心知识，能用行政法思维运用行政法的基本原理就可以了。既便如此，行政法的教与学也还是法学专业师生艰苦承受之重。笔者总结了数年从事行政法教学的经验与教训，认为如果行政法教学过程中能够娴熟地运用相关司法考试真题，精心设计课堂教学，则有事半功倍的效果。

司法考试是法科学生的重大关切之一，司法考试真题必然能够引起学生的学习兴趣。我国自2008年以来，司法部规定全日制本科四年级学生有参加司法考试的资格。这项规定本身就是考虑了法学专业本科生毕业就业时，很多工作岗位明确要求应聘者要拥有司法资格证，因而是否通过了司法考试，对法学专业本科毕业生的就业质量影响很大。人是功利性且具有预见能力的动物，如果行政法教学完全偏离了司法考试的目标，法科学生当然很难有浓厚的兴趣。正因如此，原司法部长张福森就曾要求法学教育要重视与司法考试的协调。他说，“我们在组织司法考试工作的同时，要注意认真总结，深入思考，研究解决现存的司法考试和法学教育如何衔接的问题，逐步实现两者的良性互动、相互促进和共同发展”。

司法考试中的行政法案例很多都是对现实生活中行政法事例的凝炼，这些事例是尚未走出校门的法科学生认识社会的一个窗口。法科学生都是很有抱负的年轻人，常有“修身齐家治国平天下”情结，这些能解决实际问题的案例他们自然有兴趣。譬如，司法考试2008年卷四第六题，考题的内容是关于某市某区某小区的旧城改造，区政府作出的该小区旧城改造房屋拆迁补偿安置工作的通知，能否复议和起诉、如何复议和起诉的问题。这其中涉及到了诉讼代表人、复议机关为被告的情形、原告提起上诉的理由、法院审理的对象、法院判决的形式等。这样的考试内容可能是很多法学本科生的亲朋好友现实中遇到的问题，亲朋好友们甚至咨询过他们该当如何处理。此外，司考真题2008年四川卷卷四第六题（关于王某酒后闹事与公安人员推搡，摔倒死亡后的国家赔偿问题）、2005年卷四第一题（关于某市政府决定市公交车免缴交通规费造成客运个体户不服）等，都与每个人的日常生活联系很紧密。

二、运用司考真题构建法科学生的行政法知识体系

行政法没有统一的法典，行政法规范数量浩如烟海，零碎繁琐，触角延伸到社会生活的每一个方面，巨细无遗地掌握行政法内容是不可能的，但行政法的基本知识体系，却是法科学生必须掌握的。我国大学课堂的行政法教学通常仍是传统的演绎思维的模式，也就是通过基本知识的介绍来构建学生的行政法知识体系。行政法的学习过程是一个行政法知识的储备过程。法科学生未来通过运用这些行政法知识储备而解决行政法问题。即使是行政法案例教学也仅是重视“课堂内容即用式教学方法”而已。[3]当然，构建行政法知识体系是必要的，学生储备行政法知识当然也就无可厚非。但是这样的学习过程属于预设性思维模式，①预设性思维是一种预先设定事物的本质和规律，继而借助事物的本质和规律来对客观存在的事物的发展进程作出判断、解释、安排、规划、设计的思维模式。参见葛先园：《试论研讨焦点事件对培养法科学生生成性思维的重要性》，载于《兰州教育学院学报》2015年第3期。所储备的行政法知识很容易变为僵化的教条，学生运用起来很难得心应手。

已经规模化的司法考试行政法真题为法科学生构建行政法知识体系提供了另一条路径，即通过“归纳”而非“演绎”，“生成”而非“预设”，构建法科学生的行政法知识体系，避免他们未来“充当麻木的法律技术匠角色”[4]进而培养他们的生成性思维，②生成性思维是一种虽有一定的框架，但却并非凝固化的思维模式，其是善于捕捉生活中不断变革、不断出现的事物，善于敏锐判断其具有的核心价值和辐射价值，进而修正原有理论框架或现有规则的思维模式。参见叶澜：《思维在断裂处穿行——教育理论与实践关系的再寻找》，载于《中国教育学刊》2001年第4期。使他们未来能够重视在具体情境中实现多样化的目标，通过科学、合理、公正的程序来解决社会生活中纷繁复杂的行政纠纷。

运用司法考试真题构建学生的行政法知识体系，至少要分四个步骤。第一步，教师检索足够多的相同知识点的司法考试真题，将其进行归类整理，列出图表。第二步，通过课件将这些真题呈现给学生，让学生根据内容判断它们考察的知识点。第三步，共同讨论分析这些内容成为行政法主要知识点的理由。第四步，要求学生课下自己动脑动手，将课堂上以司法考试真题历次形成的行政法知识点串联成行政法基本知识的体系。

通过这样运用司法考试真题而展开行政法教学的过程，类似于直接经验的积累过程，能使学生习得的行政法知识体系不是僵死的，而是有生命的。在这过程中，学生不仅熟悉了行政法的法条，更会关注法条所对应的社会事件，也会思考这样的社会事件为什么会要求该法条所规定的解决办法。这既让法科学生能够细致掌握具体的行政法知识点，更让他们学会了思考这些行政法知识点是否具有正当性，学会以独特的视角审视这些知识点，甚至批判、筛选这些知识点。毕竟“仅仅对所感知的所有现象都努力做非常细致的描述，第一这不可能，任何描述都是要省略的；第二这并不一定能得出什么有意义的结果”。[5]司法考试“重者恒重”的特点，能够帮助法科学生在纷乱的行政法律规范中，发现行政法知识体系的重点所在。

三、运用司考真题培养法科学生的行政法思维

如果说民法是千百年来在人们的社会交往中自生自发的规则体系，那么与之相比较，行政法显然是近代以来人们基于对行政权的理解而构建出来的规则体系。因此行政法思维也是需要特别训练与培养的构建性的思维。行政法思维集中体现在对行政法概念的把握上。法国学者莫里斯·奥里乌认为，行政法同时具有主观法与客观法的因素。客观方面，行政法存在于行政机构的组织和公务员法；而在主观方面，行政法存在于公共行政机关行使权力，产生公务管理的法律关系之中。[6]德国学者哈特穆特·毛雷尔也认为，行政法不仅意味着行政组织及其活动的标准，更是指在行政关系的范围内，调整行政与公民的关系，确立公民权利和义务的规范。[7]奥里乌和毛雷尔正确地指出行政法的范围，在他们看来，行政法作为公法，与民法等私法完全不同，指出了行政法的范围也就道出了行政法思维的特质，这就要求我们惟有熟谙大陆法系国家公私法划分的传统观念才能理解何谓行政法思维。不过，我们在英美法系国家学者的论述里能够更加直接地看到行政法思维的面相，这是因为在英美法系国家，在实体法方面不强调公私法的划分，行政法只能在其程序及思维方面体现出来。美国行政法学者伯纳德·施瓦茨指出，“行政法是调整政府行政活动的部门法，其规定行政机关可以行使的权力及其范围、原则，且规定对受到行政行为侵害的人给予法律救济的手段”。[8]

法德美诸国行政法学者对行政法的论述，说明行政法思维不是空洞的教条或公式，而是凝结着近现代以来人们对行政权的体认、防范、期待，是理性的理论化的经验法则。质言之，行政法思维是秉持通过法律控制与规范行政权的思维，是秉持通过法律保障行政相对人权利的思维。行政法学上的不少概念就是这种思维的结晶，司法考试历年真题中往往有对这类概念的考查。如果行政法教学中恰当地运用这些司考真题，就能够润物细无声地培养法科学生的行政法思维。譬如，我国行政法中只有行政机关而没有行政主体的法律概念，但遵循行政法思维的逻辑，行使公共行政权的其他组织显然也要受到行政法的规制，如果其侵犯了相对人的权益，相对人理应享有通过行政诉讼获得司法救济的权利，因而行政法学理论创造了行政主体的概念。司法考试2002年卷四第九题就是以“行政主体”为核心展开设计的考题，考生只有养成了“何谓行政主体”的行政法思维才能顺利答题。该题是根据真实的溆浦县中医院诉县邮电局行政不作为案改编的，只不过隐去了诉讼当事人的真实名称而已。

该题就是构设在行政法教学过程中培养法科学生行政法思维的极好素材。具体教学过程可以这样来设计：第一步，呈现该考题，①司法考试2002年卷四第九题的内容：某县医院根据上级文件的规定和主管部门批准，向县邮电局申请开通120急救电话，县邮电局拒绝开通，致使县医院购置的急救车辆和其他设施至今不能正常运转，而遭受损失。县医院遂以县邮电局为被告向县法院提起诉讼，请求判令县邮电局立即履行开通120急救电话的职责，并赔偿县医院的经济损失。县邮电局辩称：120急救电话属于全社会，不属于县医院。根据文件的规定，县邮电局确对本县开通120急救电话承担义务，但是不承担对某一医院开通120急救电话的义务。原告申办120急救电话，不符合文件的规定，请求法院驳回县医院诉讼请求。县人民法院经审理查明：医疗机构申请开通120急救电话的程序是：经当地卫生行政部门指定并提交书面报告，由地、市卫生行政部门审核批准后，到当地邮电部门办理120急救电话开通手续。原告县医院是一所功能较全、急诊科已达标的二级甲等综合医院，具备设置急救中心的条件。县卫生局曾指定县医院开办急救中心，开通120急救电话。县医院向被告县邮电局提交了开通120急救专用电话的报告，县邮电局也为县医院安装了120急救电话，但是该电话一直未开通。县医院曾数次书面请求县邮电局开通120急救电话，县邮电局仍拒不开通。要求学生回答“本案中县医院与县邮电局之间的争议属于民事争议还是行政争议？理由何在？”同时，允许学生上网搜索答案（学生对知识点的把握不是此次教学的重点之所在）。这样学生很快能够一致认为该争议属于行政争议。第二步，要求学生网上检索究竟是哪一部法律法规授权县邮电局给医院开通120急救电话 （实际上没有任何一部法律法规有这样的授权）。第三步，引导学生提出疑问：既然当时县邮电局已经体制改革，已经不属于行政机关，且又没有法律法规授权其开通120急救电话的职责，本题所涉争议是不是不属于行政争议呢？是不是司法考试出题不严谨或者所给答案出错了呢？带着这样的疑问，展开教学的第四步，呈现考题的原案判决书。②该案历经了一审和二审。一审判决书认为，被告县邮电局是企业单位，不具有通讯管理的行政职能，没有给原告县中医院开通120急救电话的法定义务，县中医院的诉讼请求不能成立。据此，溆浦县人民法院于1998年9月9日判决：驳回县中医院的诉讼请求。诉讼费1700元，由县中医院负担。二审认为，被上诉人县邮电局在接到上诉人县中医院的申请后拒不开通120急救电话，是不履行职责的错误行政行为，应当纠正，因而二审法院撤销了一审的判决，并判决被上诉人溆浦县邮电局从接到判决书的次日起15日内为上诉人溆浦县中医院履行法定职责。第五步，讨论二审判决的合法性、合理性何在？第六步，归纳“行政主体”概念的本质内涵，通过对该司法考试题解剖麻雀式的层层分析，言明行政法思维的特质，培养法科学生的行政法思维。

[1]姜明安．行政法与行政诉讼法[M]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011：41-45．

[2][美]西德尼·A·夏皮罗．法科学生不喜欢行政法的十大原因及其对策[EB/OL]．苏苗罕，译．http://www.chinalawedu.com/news/20800/216/2006/8/xi40636493718860024324-0.htm．

[3]关保英．行政法案例教学研究[J]．河南财经政法大学学报，2009（4）：45-54．

[4][德]魏德士．法理学[M]．丁晓春，吴越，译．北京：法律出版社，2005：273．

[5]苏力．法律的经验研究[EB/OL]．http://www.lawinnovation.com/html/zgfx50rlt/13102.shtml．

[6][法]莫里斯·奥里乌．行政法与公法精要[M]．龚觅，译．沈阳：辽海出版社，春风文艺出版社，1999：143-148．

[7][德]哈特穆特·毛雷尔．行政法学总论[M]．高家伟，译．北京：法律出版社，2000：33-35．

[8]B.Schwarts．Administrative Law[M]．Boston：Little Brown，1976：1-2．

Study on the Application of the Original Paper of National Judicial Examination in the Administrative Law Teaching

Ge Xianyuan
(Law School,Anhui University of Finance&Economics,Bengbu 233030,China)

Judicial examination is one of the main concerns for law students.If the original paper of national judicial examination was introduced in the process of the administrative law teaching,it would not only enhance the law students’learning interest in administrative law,but also provide a path understanding the phenomenon of the real administrative law.On one hand,the application of original paper of national judicial examination in administrative law class can be an effective tool for building law students knowledge system because there is no uniform code of administrative law,which is so difficult for the students to fully grasp the contents.On the other hand,as administrative law is a rule system constructed in modern times and it is not a spontaneous product, using the dissecting type of analysis in the original paper of national judicial examination can cultivate students' special thinking way of Administrative law.Finally,it is necessary to say that there must be a good design to use the original paper of national judicial examination in the administrative law class-teaching.

judicial examination;administrative law class-teaching;administrative law thinking

D926.15

A

1671-5101(2015)03-0014-04

（责任编辑：刘靖华）

2015-04-28

本文为安徽财经大学教研项目“法学网络实验系统与实景实训衔接研究”（编号：acjyyb2014060）的研究成果。

葛先园（1971-），男，安徽六安人，法学博士，安徽财经大学法学院副教授，研究方向：宪法学与行政法学。