浅析不作为犯罪的义务来源

张珊

（中国人民公安大学 研究生院，北京 100038）

浅析不作为犯罪的义务来源

张珊

（中国人民公安大学 研究生院，北京 100038）

不作为犯罪是我国刑事犯罪的重要组成部分，它与作为犯罪一样具有严重的社会危害性。研究不作为犯罪，首先要明确不作为犯罪的义务来源，不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪的核心问题，它包括四个方面：法律明文规定的义务，先行行为引起的义务，职务或业务上要求的义务以及法律行为引起的义务。除此之外，道德义务不应成为不作为犯罪的义务来源。

不作为犯罪；义务来源；先行行为；法律行为；道德义务

刑法上的危害行为，一般有作为或不作为两种表现形式。相应的，犯罪也有作为犯罪和不作为犯罪，其中不作为犯罪是犯罪的一种特殊的表现形式，出现的频率较低。对于不作为犯罪而言，负有特定的作为义务是其成立的前提。行为人在既已负有特定作为义务的前提下，有条件履行而不履行该义务，对刑法所保护的法益造成了危害，这样的犯罪便被称为不作为犯罪。[1]由此得知，作为义务是不作为犯罪的核心，作为义务的来源更是厘清这一核心问题中的关键。

不作为违反的是命令性规范，这一规范的内容是赋予行为人实施特定积极行为的义务，特定义务的存在，使不作为和作为得以区别，更成为不作为犯罪违法性的评价内容和标准。[2]关于特定义务的来源，各国理论界都存在着不同的认识，司法实践中也有较大差异。关于不作为犯罪的义务来源，由于刑法规定的不明确和理论上的不一致，司法实践中有关不作为犯罪的判决颇为混乱。深入研究不作为犯罪义务来源这一问题对完善我国不作为犯罪相关理论、推动立法进步和指导我国的司法实践都具有十分重要的意义。

一、不作为犯罪义务来源的特征

第一，不作为犯罪的义务来源实际上是作为义务的来源。不作为犯罪的义务来源指的是在不作为犯罪中，行为人所负有的作为义务是从何而来，实际上这一问题研究的关键在于作为义务的来源。在不作为犯罪中，行为人负有消除危险、防止危害结果发生的义务。这种履行刑法命令性要求的义务的根据，就是不作为犯罪的义务来源，而这种义务正是一种要求行为人积极作为的义务。作为义务是相对于不作为义务而言的，如履行职务上的要求、纳税义务等等。

第二，不作为犯罪的义务来源具有刑事强制性，也就是说作为义务不被履行时刑法会给予否定性评价。不作为犯罪的成立要求行为人负有特定的法律义务，但法律义务本身的含义较为概括，它包括宪法、民法、行政法等各种法律义务，只有刑法对行为人不履行某种特定义务的行为进行具体规制时，这一行为才会成立不作为犯罪。

二、不作为犯罪的义务来源

（一）不作为犯罪义务来源

1.法律明文规定的义务。法律明文规定义务中的法律指的是广义上的法律，但有学者认为这里的法律仅包括刑法或者得到刑法认可的其他法律所规定的义务，对此我并不赞同，在此，我们讨论的仅仅是不作为犯罪的义务来源，即是什么样的义务在不履行的情况下可能得到刑法的否定性评价，显然刑法的否定性评价是不作为犯罪成立的最后一步，在此处，将刑法的否定性评价作为非刑事法律法规义务成为法律明文规定义务的附加条件并不合理。不作为犯罪义务来源的所有形式列举实质上都需要以刑法的否定性评价作为犯罪成立的条件。如上所述，刑法上的否定性评价应该是不作为犯罪这一整体概念的特征。不管是刑法或者是非刑事法所明文规定的义务，只要行为人的不作为威胁到了刑法所保护的社会关系，这些义务都可以成为不作为犯的义务来源。

2.先行行为引起的义务。此义务是指行为人的行为威胁到了刑法所保护的法益时，其所负有的防止危害结果发生的义务。应从以下几个方面予以注意：

第一，先行行为成立的条件。一是先行行为必须是行为人自身的行为，行为人作为义务的产生必须是因自己先前实施的行为引起，如果刑法所规定的危险状态是由其他人的行为所导致，从法律上来讲就应由引发危险的人来承担防止危险发生的义务；[3]二是行为和危险状态之间具有直接的因果关系，也就是说，假如没有其他因素的介入，行为规律性的、盖然性的会造成一定结果的发生；三是先行行为使刑法所保护的法益面临现实的、具体的危险，该危险必须是可以直接感知的，如果行为人不采取一定的措施来中断这一因果关系的继续发展，危险状态所带来的危害结果必将转变成现实，法益必将遭到侵害；四是行为人能够采取相应的措施防止危险的发生，法律并不强人所难，如果在危险发生时，行为人也自身难保，则法律并不能将行为人不采取措施的行为评价为不作为犯罪。此外，这里所讲措施是指行为人当时可以为避免危害结果的发生而采取的一切措施，并不强调措施的有效性。

第二，先行行为是否包括犯罪行为。刑法上的先行行为是会引起某种现实中的危险状态的行为，危险状态一词在这里只是一种客观存在的表述，并不引起刑法上的否定性评价，只有在该行为所引起的作为义务不被履行而产生刑法所禁止的危害结果时，不作为的行为才会上升为犯罪行为。相反，犯罪行为之所以其得到否定性评价是因为犯罪行为本身的社会危害性，此时若再对犯罪行为这一先行行为产生的作为义务的不履行进行评价，不仅会使罪数出现混乱，更违背了刑法上“禁止双重评价”的原则。因此，犯罪行为不能成为先行行为。

第三，先行行为是否包括不作为。不作为犯之所以会受到刑法的规制是因为其行为的社会危害性、刑事违法性和可罚性，这些特征都是从不作为犯罪的整个发展过程中所总结出来的，在一开始，行为人实施了某种行为，而此行为在产生作为义务的同时也引发了某种现实的危险状态，此时，行为人在应该履行该义务并且有能力履行的情况下却不履行义务，这一不作为使得实际损害结果发生，对刑法所保护的法益造成了损害。法益损害的这一危害结果并非是由先行行为所直接造成，而是由先行行为引发，由不作为所直接导致的，先行行为和危害结果之间是一种潜在的因果关系，所以先行行为是否是包括不作为行为并不对不作为犯罪的成立与否产生影响，其既可以以是作为，也可以是不作为。

第四，先行行为是否仅限于有责行为。在上面的论述中我们已经知道，不作为犯罪成立的关键在于作为义务的不履行，先行行为的形态、方式和是否有责实际上并不影响作为犯罪的成立。行为人实施了某一行为，该行为产生了作为义务，行为人可以履行该作为义务而不履行时产生了某种危害结果，这就足以认定一个行为是否成立不作为犯罪。在此类不作为犯罪中，刑法评价的是在先行行为发生后，行为人是否积极履行义务，以防止危害结果的发生，先行行为是否是有责行为并不是刑法关注的部分。可见，有责行为和无责行为都可以成为先行行为。

第五，正当防卫能否成为先行行为。正当防卫是刑法中明文规定的排除犯罪事由，虽然从客观上来讲正当防卫的行为产生了现实意义上的危害结果，但它在实质上并不具有社会危害性，也不具备犯罪的本质特征。正当防卫虽然使得防卫的对象处于一种危险状态，但是这种危险状态只是一种客观状态，刑法并不对其作否定性评价。相反，正当防卫是刑法赋予受侵害者在正在遭受不法侵害时所应有的一项权利。倘若这项权利被怀疑，甚至它的行使可能会是公民的利益陷入另一场法律纷争之中，它的存在也就没有了意义。

3.职务或业务上的义务。这一义务，是指行为人由于担任某项职务或从事某种业务而必须承担的具有工作属性责任的义务。

首先，对职务或业务上要求义务的范围，我们应该有明确的理解。这里的职务和业务一词应该进行广义的解释，假如某些人并不属于具有合法正式资格的行业从业者，但是只要行为人在较长的时间内在从事该种职业，或者虽然从事某种业务时间不长，但已经具有从事某种职业的意愿，事实上也在不断积极地进行执业，我们就可以认为其是从事该职务或业务上的人。此外，职务或者业务上的义务可以由法律、法规进行明文规定，在没有相关法律法规时，我们也可以从较为具体的行业规章中进行界定。但是，如果某一职业既没有法律法规也没有具体的行业规章，那么，它并不属于此处我们所阐述的职务或者业务。

其次，要注意义务的时限。如果已经超出职务或业务本身的工作时间要求，此时，行为人就没有义务去履行相关义务，此时所产生的问题就不是法律上的问题而是道德方面。为避免不合理的扩大不作为犯罪的犯罪圈，对于职务或业务所要求义务的时间界限我们应当予以充分重视。假如一位医生在下班回家的路上，看到一位突发疾病的病人并没有主动上前救治，而只是拨打了急救电话后便匆匆离去，我们可以从道德上谴责他，但并不能将对此行为的评价上升到法律高度。在此我们要注意一个特殊情况，根据《中华人民共和国人民警察法》的规定，人民警察只要遇到其职责范围内的紧急情况，就应当履职，无须考虑是否在工作时间内。

4.法律行为引起的义务。法律行为是指能够引起法律关系产生、变更或消灭的行为，此处的法律行为主要包括以下两种情形：

第一,合同行为。合同是当事人之间为了设立、变更或终止某种民事法律关系，按照其真实意思表示而达成合意的行为。合同行为一般仅会产生民事法律后果，即使当事人不履行或者不认真履行合同义务，一般情况下，都是不会受到刑法的规制的，但如果当事人的不作为造成刑法保护法益的损害，就应当追究不作为一方当事人的刑事责任，此时合同行为就成为了引起不作为犯罪的义务来源。但是我们应当注意这样一个问题，即合同无效、未生效或者是在期限届满的情况下，能否产生作为义务。学界对此有两种不同的观点，肯定论者认为，承担义务不以合同有效为限，只要事实上承受保证结果不发生义务的人，即负有此种特定义务。[4]我认为，就合同行为而言，只有合同本身有效，其中的权利义务关系才能成立，相应的才能产生作为义务。合同无效、未生效或者是期限届满，都不能产生作为义务。

对于某一类合同，在合同约定的期限届满而未来得及接替之时，若由于一方当事人随即中止履行作为义务而致危害结果发生，这一行为可否构成不作为犯罪呢？我认为不能，合同本身是一种严格的法律行为，它的形成是建立在当事人平等自愿的基础之上的，合同中的权利义务因合同行为而产生，也因合同行为的中止而消失，行为人既然约定了期限，双方就应履行各自的义务，这一义务包括接替人应当及时接替，若不能及时接替，产生的后果由不能履行义务者自行承担。这一接替过程，合同中应当进行明确的规定，而不能仅让其中一方去承担合同规定不谨慎的后果。

第二,自愿行为。从法律和现实的角度出发，自愿行为是行为人在自己真实意思的支配下所作出的行为。[5]通常来说，通过自己真实意思支配的行为，它的发生与否及发生的方式都是由行为人自身决定的。当这种自愿行为产生了某种义务时，行为人理应履行，但如果行为人的不履行产生了某种刑法上的危害结果，其不作为就可能构成犯罪。但是，假如行为人先是自动承担了某种义务而后又放弃，此时，是否还能认为行为人须承担因自愿行为而产生的作为义务。我认为，这种情况需具体问题进行具体分析，若行为人放弃的理由是正当原因如不可抗力，则不能认为行为人的自愿行为仍旧产生作为义务。但若行为人无正当理由并且在已经预见到某种危险状态的存在却放弃时，行为人仍需承担作为义务。

（二）不作为犯罪义务来源的排除情况

近些年来，不断有学者提出将道德所产生的义务也作为不作为犯罪的义务来源，但是我认为，在我国目前的状况之下，道德义务应排除在不作为犯罪义务来源之外，原因如下：

第一，将道德义务作为不作为犯罪的义务来源不符合刑法上的罪责自负原则。当刑法所保护的法益受到侵害时，当事人身处危险的状况是由确定的行为人造成的，此时若把本应由犯罪人承担的责任转嫁到一个无辜的第三人身上，于情于理都让人难以接受，这也是违背罪责自负原则的。

第二，将道德义务作为不作为犯罪的义务来源会过分的扩大不作为犯罪的打击面，也不符合刑法的谦抑性。不作为犯罪义务来源的盲目增加无疑会扩大我国的犯罪圈。刑法是最严厉的法律，其犯罪圈的扩大要充分的考量社会需要和刑法的机能与特性，一个文明法治的社会，会尽可能的使用其他方法来防止某些不利社会的现象发生，而不是频繁的动用刑法，刑罚是一种不得已才为之的社会控制手段。[6]刑法的谦抑性也认为，当社会中某种具有危害性的行为已无法通过民事或行政的手段加以控制时，才能求助于刑法。从我国社会目前的发展现状看来，道德方面所产生的问题并未达到将其上升到刑法高度的状况。

第三，从实然状态出发，道德义务本身的认定操作困难。关于道德本身，社会并没有一个统一的标准，其正确与否只是相对的，倘若将维护社会道德作为刑法的任务，这容易造成以刑法的名义强制他人服从个别人价值观的现象。我们在刑事司法实践中，应当坚持以事实为依据以法律为准绳的原则，道德评价不能替代法律评价。毕竟道德规范和道德义务只是笼统和抽象的概念，它不能给出一个明确和统一的判断标准，这种“无制约”的自由裁量权容易破坏法律的稳定性，将道德义务纳入作为义务来源，会将法律问题道德化，将判决较大程度上与法官道德程度挂钩，这种主体化的评价机制也很难保障司法公正，在实践中难以操作。

第四，将道德义务作为不作为义务来源是对个人自由的伤害。法律本是最低限度的道德，法律要求人们做到的，道德往往也要求，这种较低层次的道德义务对于大多数人来说必须是可行的，对于那些只有少数人才能做到的高层次道德，法律就不应该要求，若强行规定，对个人自由来说无疑是一种伤害。在现代法治社会中，公民的行为，只要不侵犯他人的合法权益、国家权益和公共秩序，只要他在享受自己自由的时候不去妨碍他人，我们都应该予以尊重。

[1]林山田.刑法通论[M].台北:三民书局,1986:300-301.

[2]高铭暄.中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,1989:99.

[3]熊选国.刑法中行为论[M.]北京:人民法院出版社,1992:180.

[4]李卫红,任勇.论不作为犯罪中的作为义务[J].烟台大学学报,2002(2):168.

[5]陈兴良.犯罪不作为研究[J].法制与社会发展,1999(5):47-55.

[6]魏干,臧爱存.论先行行为[J].云南大学学报(法学版),2004(2): 14-16.

Analysis of Source of Obligation of Criminal Omission

Zhang Shan
(Graduate School of The People’s Public Security University of China,Beijing 100038)

Criminal omission is an important part of criminal crime in China,it is harmful to society as in crime of commission.In the study of criminal omission,we should first ascertain the source of obligations of criminal omission.The source of obligations of criminal omission is the core of the theory of the criminal omission.It has four aspects:the legal obligation,the obligation caused by antecedent-act,demanded by vocation and business, the duty caused by legal act.In addition,moral duty should not become the obligation source of criminal omission.

criminal omission;source of obligation;antecedent-act;act of law;moral duty

DF611

A

1671-5101(2015)05-0024-04

（责任编辑：孙雯）

2015-06-29

张珊（1992-），女，陕西西安人，中国人民公安大学2013级刑法学专业硕士研究生。