贪腐案件违法所得认定的微观路径探究——以比例原则为基点

熊明明,余红成

(1.昆明市人民检察院，云南昆明650224;2.云南开放大学，云南昆明650223)

贪腐案件违法所得认定的微观路径探究
——以比例原则为基点

熊明明1,余红成2

(1.昆明市人民检察院，云南昆明650224;2.云南开放大学，云南昆明650223)

贪污贿赂犯罪涉案财物的处理困难源于涉案财物性质的认定困难,认定违法所得是认定涉案财物属性的重中之重,不能让行为人因违法而获利是认定违法所得的基本原则,违法所得的外延应包含脏款的转化物,司法实践中应加强监督,借鉴行政执法所采取的比例原则认定转化物之属性,重视转化物的自然增值属性的判断,在保护涉案财物相关方利益的基础上加强追缴违法所得的力度。

违法所得;监督;追缴

一、问题缘起

职务犯罪侦查阶段查封、扣押、冻结以及处理涉案财物，为的是诉讼保全，确保实现挽回的经济损失，有利于职务犯罪案件的法律效果和社会效果的实现。但是长期以来，刑法以及相关司法解释，如《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》、《人民检察院刑事诉讼规则》、《人民检察院扣押、冻结款物管理规定》中仅仅对追缴违法所得作了部分原则规定，其他诸如“违法所得”的界定、由谁来追缴、采用何种方式、履行怎样的法律手续进行追缴等存在明显的立法空白。这就使得司法机关普遍存在轻视“违法所得”处置的倾向，存在重追究刑事责任，轻追缴违法所得。

随着新的刑事诉讼法的颁布实施以及反腐斗争的深入，职务犯罪侦查开始注重违法所得的追缴，刑事诉讼法增加了特别程序——犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，实践中，从近年纪委成立国际合作局专门负责海外追赃追逃来看，未来打击职务犯罪不仅要求办案人员重视对嫌疑人刑事责任的追究，更加注重对涉案财物的处理。

但是，涉案财物是客观、中性的概念，其外延比较广，与违法犯罪行为有关系的财物都可称之为涉案财物。如何处理涉案财物还需要将其按照合法与非法的属性进一步划分，将违法财物的外延确定后，剩余的涉案财物就好处理了。从法律层面来看，涉案财物有合法与非法之分，如果涉案财物是被害人的合法财物，根据法律的规定就应及时返还给被害人。所以从某种意义上说，认定违法所得是认定涉案财物属性的重中之重。

违法所得是违法犯罪行为所得及其产生的孳息，从行为人的角度看，违法所得是非法的，但从受害者来看，违法所得可能是其合法的财产或利益。因此，各国在处理违法所得上大多都采取追缴、没收或退赔的方式。我国《刑法》第六十四条将违法所得与违禁品、供犯罪所用的本人财物区别开，对违法所得采取的是追缴或责令退赔的方式，对违禁品和供犯罪所用的本人财物，则予以没收。很明显，我国刑法对违法所得采取的方式是追缴或责令退赔，而不是没收。有学者将一些国家刑法有关没收的内容归纳概括为:组成犯罪行为之物、供犯罪行为所用之物、犯罪行为孳生之物、对社会具有危险性之物。从中外刑法比较上看，国外刑法对犯罪行为之物和孳生之物采取的是没收手段，而我国刑法采取的是追缴或责令退赔的方式，从表面上看，追缴与没收的效果是一样的，但从本质上看却蕴含着不同的意义，追缴的处理方式更有利于打击犯罪分子，使其无法通过犯罪行为获取利益。首先，从时间点上看，追缴所考虑的不仅是现有违法所得，同时还考虑了最初获取的违法所得，而没收仅考虑发现时现有的违法所得。其次，追缴这一处理违法所得的方式将获取的违法所得与现存的违法所得予以对比，当现存的违法所得小于获取时的违法所得，则仍然需要向行为人追缴，确保行为人不会因为违法行为而获益。但没收的方式则仅考虑现存的违法所得，当违法行为人在获取违法所得后去挥霍或者以其他方式使违法所得的价值贬损时，没收的处理方式不去理会，这种忽视违法所得的价值贬损的处理方式，会使违法行为人变相获取部分违法所得。总之，没收这种违法所得处理方式在某种程度上违反了不能让行为人因违法而获利的基本原则。

我国新的《刑事诉讼规则》第五百二十三条第三款规定的违法所得及其他涉案财产的内容很显然是广义的，不仅包含了违法所得，还包括了违禁品和供犯罪所用的本人财物。就贪污贿赂犯罪而言，贿赂作为贿赂犯罪行为所不可缺少的要素的物，是组成犯罪行为之物;受贿人用收受的贿赂获取的孳息，是贿赂犯罪行为孳生之物。因此，就行受贿犯罪而言，被勒索且被害人没有获得不正当利益时，被索要的财物为被害人的合法财物，应返还给被害人，除此以外，贿赂的财物及其产生的孳息应当作为犯罪分子违法所得之物，予以追缴。按照该条款规定的字面意思，供犯罪所用之物，诸如行受贿时开的车辆等应予以没收。

尽管学者对关于追赃以及赃款赃物的处理研究方兴未艾，但研究成果大多围绕如何追赃的程序性研究，很少谈论如何认定赃款赃物这样涉及实体性的问题。实践中如何认定违法所得及其孳息，采用何种方式去处理涉案财物仍旧缺乏微观的操作性强的理论指导，导致目前的经济犯罪、涉黑犯罪以及有组织犯罪等涉案财产的认定和处理上困难重重。

二、职务犯罪涉案财物处理现状及成因分析

就职务犯罪而言，涉案财物的处理困难源于涉案财物性质的认定困难。一边是立法上的原则性规定，缺乏操作层面的立法指导，一边是实践中财物的千变万化、复杂多样，认定财物的属性确实很困难。在处理涉案财物上，立法与实践的分离不断考验着司法人员的素质。同时，在职务犯罪侦办实务中，大多把挽回经济损失作为反腐成功与否的一个重要指标，是内部考核评比的重要因素。为了确保挽回经济损失的实现以及在内部考核中获得较好的成绩，检察机关自侦部门在决定对涉案财物采取保全措施时很少对该措施的必要性进行审查，因为缺乏监督，已经采取措施的涉案财物可能因为各种原因很久而不能处理，形成无人问津的闲置财物。另外，实践中因为缺乏监督，很容易会出现另一极端结果，即:因为很难认定涉案财物的性质，司法机关就省去认定财物性质的程序，对犯罪嫌疑人获得的某些不当利益不去认定，使得职务犯罪嫌疑人获得的不当利益无法评价，既不利于打击犯罪，形成反腐威慑，又易造成不良的社会影响，使社会民众误认为司法机关是在进行选择性反腐，反腐力度不彻底。总之，立法空白滞后、缺乏有效的监督以及实践中财物的复杂多样是导致司法人员认定和处理涉案财物比较棘手的三大因素。

首先，立法的滞后特性决定了其不可能穷尽实践中的任何情况，《人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定》虽然明确了违法犯罪行为所取得的财物及其孳息属于违法所得，但如何理解孳息在职务犯罪侦查实践中却没有统一的观点，尤其当遇见职务犯罪嫌疑人将违法所得进行形态转换， 发生违法所得改变形态的情况，如用赃款购买的房屋、股票，玉石， 赃物加工后获得的新物等。有的学者认为，只要用赃款购买或加工得到的新物，都是赃物，其价值的升值理当属于赃款孳息，应当被予以没收，而且实践中不乏这样处理的案例。但有的学者则认为，违法所得改变形态之物本身的性质应具体分析，当出现犯罪分子得手后将违法所得进行形态转换， 发生违法所得改变形态的情况，如果由种类物转变为特定物， 不宜定性为违法所得， 因为， 金钱是种类物， 很难认定转化后的特定物到底是由犯罪分子的哪一部分钱转化而来;如果是种类物转化为种类物， 转化后的种类物可以认定为违法所得。相关部门之间缺乏有效的配合与沟通也是职务犯罪涉案财物处理的障碍之一，纪检、财政、税务、工商、金融等职能部门以及各司法部门之间如何配合处理涉案财产缺乏法律的明确规定，导致实践中各部门互相推卸责任的现象时有发生，从而影响及时合理的处理涉案财产。

其次，从涉案财产的认定到处理缺乏专门的监督，相当长的时间里，职务犯罪侦查中是否认定为涉案财产、是否将涉案财产扣押或者处理以及如何处理，基本由办案人员提意见，然后分管领导根据考评需要以及其他因素考虑确定。这种模式很明显只重视侦查权力的行使却忽视相关利益方的权益，不注重区分涉案财产与违法所得及其孳息的内容，认定和处理涉案财产的方式缺乏对其必要性的专门审查和监督，容易导致侦查权力的滥用，造成涉案财产的认定和处理只由侦查人员一方决定的情况。比如，是否将行受贿行为发生时使用的车辆认定为犯罪行为使用之物而将其没收就有不同的情况，如果只从法条字面意义上理解，此时的车辆的确是犯罪行为使用之物，但如果不分具体情况，一概予以没收则明显缺乏合理性，如何把握这个度既需要司法人员按照比例原则来判断，确保对涉案财产的处理方式符合立法精神和办案的实际需要，同时更需要有专门的部门来监督，以防止权力的过度使用导致滥用。实践中，侦监部门只对限制人身自由的强制措施的必要性进行监督和审查，但没有对物的强制措施的必要性进行监督，对物是否采取强制措施以及采取何种强制措施完全由侦查机关自己说了算，正是因为侦查机关这种决定权失去了监督和制衡，导致实践中处理涉案财产时忽视对财产相关方利益的尊重，容易发生侵权现象，同时就侦查部门而言，因缺乏有效的监督，在处理涉案财产时也很容易出现领导意志干涉、采取的处理方式不合理、违反程序甚至在没有立案的情况下就对有关财产采取强制措施或处理相关财产。

再次，物的形态复杂多变，由种类物的钱转化为特定物时，种类物本身是很难区分的，比如很难区分贿赂的钱与合法收入的钱，正是作为投资来源的钱的属性无法确定，从而出现一些特定物的属性认定困难的情况。就贪污贿赂而言，大多情况下贿赂为现金，而钱是种类物，行为人用钱去买房或做其他投资时，很难区分买房投资的钱是贿赂来的钱还是自己合法手段挣来的钱，更不用说当存在财产性利益或非财产性利益时该怎么去认定其性质，是合法与非法，是没收还是归还，这些对财产的处理手段都取决于对财物性质的认定。

三、认定违法所得的微观路径

(一)转化物的性质剖析

如前所述，对涉案财产的处理难题源于涉案财产性质的认定困难，特别是在贪污贿赂以及经济犯罪中，行为人大多都会将违法所得的钱去做其他事情，如果全部用违法所得去投资或购物，是否可以将该投资之物或所购之物认定为违法所得转化之物，与违法所得同等对待呢?如果行为人将违法所得与自己的合法收入融为一体去投资或购物，则所投资或所购买之物的性质又该如何确定?直接收受行贿方之物与用收下行贿人的钱购买之物在刑法上的性质是否同一?实践中面对上述的常见问题，无论是司法机关还是纪检监察部门通常都会采取两种不同却又极端的处理方式，一种是不加区分投资之物是否有个人的合法财产，将所有的投资都认定为违法所得予以追缴;而另一种处理方式是不需要区分投资之物的违法与合法，忽视投资之物的升值与贬值意义，只把直接收受行贿方的钱物视为违法所得。

上述无论哪一种处理方式笔者认为都不妥，因为这两种处理方式都犯了同一个错误，即忽视了对转化之物的性质认定这一过程。转化之物从表面上看是普通的物，它之所以与贪污贿赂犯罪有一定的联系，是因为其购买资金来源于贪污贿赂。但转化之物与贿赂款之间是什么关系，学者有不同观点，有的学者认为贿赂款是种类物，转化物是特定物，贿赂款与转化物之间是两个不同的物。而有的学者则认为转化物是贿赂等赃款孳生之物，应算为犯罪赃款的孳息。我国法律对用贿赂款购买或投资之物的属性虽然没有明确规定，但笔者认为，为了反腐和追赃的需要，同时也为了有效打击经济犯罪，违法犯罪行为人用赃款购买或投资之物作为贿赂赃款的转化物理应按照赃款赃物对待，转化物的性质取决于投资或购买资金来源的性质，根据“任何人不能因为违法犯罪行为而获得利益”的谚语，转化物的孳息或其自然增值应依据转化物的性质而确定，不能归属于违法、犯罪行为人。

(二)重视“转化物”的自然增值

根据民法的有关规定，转化物的孳息与自然增值是两个不同的概念，而我国有关追缴赃款的法律条文都只提到孳息，对转化物的自然增值及其属性没有任何规定。因此，在认定转化物的性质时应将转化物原始价值与孳息及其自然增值分开，这样有利于更好的认定转化物的孳息及自然增值，确定违法所得的外延，从而可以合理妥当的处理具有孳息或自然增值后的转化物。

其实，违法所得的认定不仅是司法机关处理涉案财物的一个难题，也是长期困扰行政执法的一个难题，在行政执法的实践中，对违法所得的认定虽然仍存在着宽严标准不一的情况，也有因违法所得认定困难而放弃对违法所得进行没收处罚的情形，但有些行政部门很早就重视这一问题处理的规范。因此，在刑事犯罪中认定违法所得可以借鉴一些行政规章关于认定违法所得的规定，比如，2009年实施的工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法值得借鉴，其规定了认定违法所得的基本原则:即违法行为的全部收入扣除合理支出为违法所得。就贪污贿赂犯罪而言，用贿赂款投资或购买的转化物所获得的全部价值应包含转化物的原始价值及其孳息，还有转化物的自然增值部分，笔者认为司法机关应重视转化物的自然增值的判断，转化物的自然增值部分的属性应依据转化物投资或购买款的来源而确定。

首先，自然增值是客观的，是物本身所具有的的属性，因此，转化物的自然增值是附属于转化物本身的，转化物的属性决定了其自然增值的属性。也就是说由赃款转变成的物的自然增值部分也应属于非法所得。其次，将自然增值纳入转化物的价值，可以增加诉讼保全的内容，便于赃款追缴的实施。再次，重视转化物的自然增值部分是反腐斗争的需要，就贪污贿赂犯罪而言，为了达到反腐的社会效果，必须要防止违法犯罪行为人将贿赂等赃款赃物的自然增值据为己有，以免造成选择性反腐的口实，降低反腐的威慑力。例如，行为人收受他人贿赂几百万后用于投资，若干年后，投资收益达到几千万甚至上亿元，这时如果只追究行为人受贿几百万元的犯罪事实，将其投资的自然增值部分数以千万甚至上亿元不予追缴，不仅给国家造成损失，还让行为人获得巨大利益，难以对其他潜在违法行为人形成有力的威慑，潜在的违法行为人会认为这种贪腐是一个快速致富的途径，不断会有人铤而走险，形成“前腐后继”的局面。最后，重视转化物的自然增值是法理演绎的结果，众所周知，任何人不能因违法犯罪行为而获利，这就要求行为人基于违法犯罪而获得的利益都要被视为非法所得而被司法机关追缴，这里的利益既包含直接的违法所得及其孳息，也包括由赃款转化的所得及其孳息，而自然增值则是直接违法所得和间接转化所得的应有之义。

如何确定行为人在将赃款转化为特定物的过程中的合理支出则是困扰着司法人员的一道难题。可借鉴行政执法的比例原则来确定行为人的合理支出，重视对转化物中非法属性部分的自然增值的追缴。所谓比例原则，是指行政机关依法行使裁量权时，应在全面衡量公益与私益的基础上选择对当事人损失最小的方式进行，而不能超过必要的限度和度量作出决定。这一原则涵盖了三个方面的内容，即:适当性、最少侵害性、均衡性。在认定违法所得的过程中，就要求司法人员充分考虑相对人及其他关系人的利益。就贪污贿赂犯罪而言，侦查人员在查明贿赂的去向后，及时分清赃款转化物之构成，哪些部分是行为人合法的要及时予以确定，通过有关的机构评估，就能认定赃款在转化物中的份额，精确地确定违法所得。此时的违法所得既包括赃款及其孳息，也包括追赃实践中常常被忽视的部分——赃款转化物的自然增值，但整个认定过程如果只有侦查机关及评估机构参与，还达不到比例原则的要求，根据最少侵害及利益均衡的要求，应在认定违法所得的过程中引入第三方，既可以是辩护人，也可以是转化物的利益相关方，这样，侦查机关与转化物的利益相关方之间就可以抗衡，转化物的评估机构就可以客观公正的评估价值。

(三)违法所得认定的内部监督建构建议

任何权力都需要监督，失去监督的权力必然导致滥用和腐败。在对物采取强制措施，认定违法所得的过程中，亦应该构建监督机制。除了外部监督以外，侦查机关要构建自己内部的监督机制，对侦查人员对物采取强制措施的手段合理性与否以及对违法所得的认定范围予以监督，防止侵权行为的发生。结合检察机关内部机构设置的实际情况，可以有两个方案。

方案一:结合非法证据排除的制度构建，在侦查部门内部设立专门的内设机构，负责对非法证据的审核，同时对涉案财物的认定和处理予以审查，发现不合理或非法的涉案财物处置时应当及时反馈给侦查人员，采取适当的方式予以纠正。此方案的优势很明显，因为这种监督方式是侦查部门内部的监督与被监督，日常联系多，方便与具体侦办案件人员的沟通与交流，监督与侦查的同步，直接管理领导的同一，还可以及时协调各种突发情况。但亦存在不足之处，就是通常情况下，监督方会站在侦查人员的立场，这样就失去了监督制衡的效果。

方案二，通过现有的侦监部门对侦查人员有关涉案财物的认定和处置予以监督。通过出台相关的法律规定，将对物的强制措施的采取适当与否和处置涉案财物是否合理、合法等纳入监督不失为抵制上述情况发生的有效手段。这种监督从表面上看，可以有效抵制监督失衡的情况发生，容易提供中立客观的监督意见，但其缺点也显而易见，如同对逮捕必要性的监督一样，实践中，尽管法律明确规定了捕后羁押审查，但侦监部门很难同步跟进侦查进度，造成对逮捕必要性的监督成为临时性的监督，而非常规性的监督，大多在批准逮捕后不再进行后续跟踪，当具体案情发生变化时，对羁押必要性不可能及时作出判断。

总之，无论哪一种内部监督都是认定违法所得所必须的，一方面通过利益相关方参与认定违法所得这种外部形式的监督，另一方面加强内部监督，及时纠正侦查人员在认定违法所得和对财产采取强制措施时的违法行为的发生。这种内部监督和外部监督相互配合的制度构建能够更有利于认定违法所得的外延，防止侵权行为的发生。

四、结语

认定违法所得的外延是处置涉案财物的关键，判断转化物的属性则是认定违法所得外延所必须要做的事情，而在将各种贪污贿赂通过投资的方式转化为各种转化物在贪污贿赂犯罪尤为常见的今天，如何判断转化物的属性具有特殊的意义，它关乎追缴赃款数额的认定，关乎反腐的社会效果的形成。按照比例原则的要求，加强监督机制的构建，不仅可以有效地认定违法所得和处置涉案财物，而且可以防止和避免因处置不当而导致侵权行为的发生。

[1] 刘洪跃.违法所得的界定和追缴探析[J].法制与经济，2012，(2).

[2] 新浪新闻中心.解密中纪委国际合作局[N].南方都市报，2014-7-29.

[3] 张明楷.外国刑法纲要[M]，北京:清华大学出版社，2007.

[4] 高夫.对追缴及相关问题之探讨[J].江淮法治，2007，

Corruption Cases Illegal Income of Microscopic Path to Explore

Xiong Ming-ming1，Yu Hong-cheng2
(1.Knnming Mnnicipal People′s Procnratorate，Knnming，650224; 2.Ynnnan Open University，Knnming，650223)

Corrnption and bribery crime of the property involved in the process from the identification of natnre of the property involved difficnlties， identifying the illegal income is the top priority of the property attribntes involved in the， can′t let the offender for illegal profit is conclnded that the basic principles of the illegal income， the transformations of the extension of the illegal income shall inclnde dirty paragraph， shonld strengthen the snpervision of the jndicial practice， reference to the proportion of administrative law enforcement has taken principles that transformations of attribnte， attaches great importance to the transformations of natnral valne attribnte jndgment， on the basis of protecting the interests of the parties involved in property strengthen the recovered， the illegal income.

the illegal income，snpervision， recovered

G920.1

A

2095-6266(2015)03-085-05

2015-3-27;

2015-4-20.

熊明明(19S3-),男,河南信阳人,硕士,主要从事法学研究。

余红成(1979-),男,江苏泰州人,讲师,硕士,主要从事法学研究。