效力期待视域下的体育法体系构建

宋军生



效力期待视域下的体育法体系构建

宋军生

本研究聚焦于体育行业特殊的法制需求，对体育执法中某些抵制性因素进行列举和评述，对国际法律规制范式和我国体育发展现实进行研究，认为在《体育法》修订时能够秉承法律本质，重视对体育活动性质的评估和解读，对于不同的体育区域采用分行而治的调整方式，审慎对应性条款设计，将某些体育行业规范给予法律化提升以求得广泛认同，进而构建新型的体育法法律体系，使执法效力得以完美体现。

体育法；体系构建；体育规范；体育法制；体育法治；使命；效力

1 引言

由使命担当命题催发的体育法效力期待的思考，既是体育社会在面临纷繁冲突时寻求解决办法的客观需要，也是法律本身的立法抱负所致。

《中华人民共和国体育法》(以下简称《体育法》)是具有鲜明行业特色的专门法律，而“法的价值取向就是要解决社会问题[16]”，权威性毋庸置疑。仅凭现有体育法律的制法样式不能有效地调整和规制多类冲突，这是由体育行业的特殊性所决定的。这种特殊性与法制模式的不变性融合在一起时，容易出现某种对抗，继而会表现出适应性差、执法效力弱的情况。在很大程度上由于体育是规则自主的世袭领地，行业规矩似乎是详尽其能，但法律对其认同性往往滞后，这就使圈内人产生了一种排斥外力的心理。

只有规则能够贴近法律意图，而法律又能够眷顾到规则的主张时，两者才会相互烘托从而创制出极具效力的法律规范。也就是说，在制法时要顾及到体育的特殊性，“使体育行业以外的人一听就公认为是体育的，但是外行人又不得详解，能够体现体育所发挥的社会作用和功能；并且兼备法律原则的基本要求[3]。”这样才会让人们体会到“体育法是一套松散的，但是慢慢会越来越紧密的，调整体育实践和解决体育纠纷的规则体系[17]。”但是，执意扩大体育特殊性而淡化即有法律的干预是不妥的。

人们以往对《体育法》认识的疏漏可能在于，习惯简单地把自古以来对于竞技秩序的维护带入到了现代体育当中。然而，现实中的多类冲突所衍生的问题已不是上述概念所能覆盖和调整的。随着体育的各种功能被不断地渲染和扩大，客观上的调整需求与传统的规制习惯之间形成了强烈的对峙。因此，出现了以下情形：1)秉承国际法习惯，将属于竞技范畴的各类规则演绎成国际体育规范，并在随后建立惩戒机制；2)借用国内法规定，对发生于体育行业中的涉及公法与私法的某些冲突进行调整。

上述规制模式无论从实践还是从理论来看都有一定的道理，它所推崇的是一种行业规则与法律规范分行而治的解纷样式。国际体育规范的贯彻状况主要是取决于一国的法律认同与体系配备，而法律对于平抑冲突的效果检验则来自于对体育规范合理程度的认同。换言之，“要使体育在符合一般法律以及体育自身职责的框架下去规范自己。”[22]据此而论，现行体育法的体系搭建是存在明显不足的，因此，如何创新法制思维，让“体育固有法向体育国家法”[28]转变，完善体系配置成为一种解决方法。

2 体系构建创新界说

体系构建创新源自于使命担当驱使下对现行《体育法》效力缺失的反思，从某种角度而言，现行《体育法》弥补了当时的法律缺位，“它的内容大部分是针对体育各方面管理而制定的管理性规定。”[25]鉴于当时的法制环境和认识水平，它忽略了法律的整体性，疏于对合理规范的采用，更无法对一些现象做出评估及预测性判断，因而出现了类别定性和法律导引判断方面的失误，如体育营销中的运营风险控制、体育知识产权的特征及种类界定、竞技赛事中的商业贿赂评判等。它们在现行《体育法》的内容配置中没有形成明确的法律规范，以致于对后续冲突地调控只能通过专题研究、法律比照及新增条款的方式予以实现。

2.1 体系构建评价

体系通常是指一定范围内或同类事物按照一定的秩序和内部联系组合而结成的整体，是不同子系统组成的系统。就宏观态势而言，体育法体系包含体育法制体系和体育法治体系。前者的内容储备包括立法、执法、守法、司法和法制监督，它们通过对各自工作目标的实现聚合成体育法制的主体系；后者的内容是在法治原则、法治制度、法治组织趋意下对于法治化行为的深化。从一定意义上说，“法制在总体上并不与特定的实体价值相联系，法治则往往与民主相关[2]。”法制是率先的制度行为，法治却是随后的效力检验。

体育法制体系是由体育法律制度所引发的系列法制工作的总和，是在一定规范授意下生就而成的执法原则，其存在基础关系到法制的衍生性产品质量。体育法治体系的作用是对业已形成的体育法律制度及国家意志指向，通过相应的实施步骤及方法达到使人们敬畏法律的目的。

体育法创新体系的建设应在上述认识的基础上，对现有的法制体系进行重新的梳理和充实，使体育法治这一根本性任务落到实处。

研究者认为，纵观近20年的体育法制实践，体育事业在宏观指导下，法制的趋向始终贯穿于体育的发展。当人们回首前20年法制建设路径的时候，无不感慨这期间百废待创、励精图治的主基调。体育领域正是在此大环境下勾勒出了依法治体的样式。然而，那个时段是以弥补空白为首要任务，以普及法律为己任，加之立法技术不成熟，立法条件受制约，行业规则与法律规范因彼此藐视而引发冲突。因此，有学者认为：“所谓体育法的出现，只是运用已有的部门法规则调整体育行为的结果，它并没有形成一个特别的、独立的、完整的体育法法律体系。”[6]

在如此情境下衍生的法律制度是欠完备和缺乏实效的，它使得与此相关联的法治环节失却对应性前提和结果性支撑，使法制期待难以寻觅其基于体育的立足点和价值归宿，也直接导致了体育法制体系中的法规制定、制度设计、法律实施、司法管控等方面的弱化。

体育法的体系创新设计要在总结过去20年经验教训的基础上，通过补充和吸纳新的立法思路来建立科学的法制体系，尤其是“对国家体育法律法规之外的体育规则也应当进行关注。”[10]比如，将某些国际体育规范上升至法律的高度，将国外调整体育行为的特色做法和相关判例引入到体育法体系的范畴，并在具体实施上给予有力地监督和干预，推崇分权制衡，使法制体系与法治体系处于高度融合的状态，让体育活动的参与人“在法律许可的领域内，可以以自治和自决的方式行为。”[23]

2.2 体系的类别

体育法体系“是由国家机关制定或认可的，并由国家强制力保障实施的，用于调整体系社会关系的各种体育法规文件所构成的有机统一的整体。”[14]它是以《体育法》为基本的运行范式，并通过《体育法》所延伸的诸多规范来实现调整意图。就此意义而言，《体育法》具有了专门领域基本法的特征，使它在整个体系框架中起到了一个引领的作用。但由于《体育法》的规制范围很广，借用其他法律进行调整的余地也很大，因此，它的法律地位与法律性质(即调整能量)之间有所分离。

有人认为，体育领域法和体育单行法的规制精髓只是来源于其他的综合法律，因为体育领域还没有一部实效性强的基本法。因此，一方面，过于简单地构建二维的法律制度，另一方面，又欠妥当地夸大其他综合法的借鉴作用。于是便出现了忽略体育基本法的实际功能，在体系配置中缺失具有统领地位的价值认可。

要解决这个问题，就有必要对过往的一些观点进行梳理。有学者主张，将体育法体系分为体育综合法、体育专门法和体育相关法这3个类别。这个主张是基于不同法律在体育界的运用而生成的一种分类方法，简单地将体育法归类为综合法，实际上只是肯定了其他法律的作用，进而抹杀了体育综合法的本来含义，使体育法处在一个被动适用的境地，对体育法规制的特殊内容及法律适用的对应性无以关注。这样就使该分类在技术表现上出现了概念重合与指向模糊的现象。

另有学者认为，体系分类应从体育基本法规、体育领域法规和体育单行法规这3个方面予以考虑。这个主张虽然在类别归属上较为明晰，也较能体现体育法的独有价值，但由于在分类归属上缺少在同一层面上的性质说明，使通知、纲要、意见等均过于简单地位居体育统领法的层面，缺少立法程序，因此过于牵强。然而，这个划分毕竟还是体现出应有的地位特征和性质特征，明晰了主法与相关法的相互关系。因此，其积极性值得肯定。

研究者认为，应当将体育法体系的类别从立法需要出发，通过对国家体育发展战略的本质思考来部署相应的法律规范。在一定程度上，法律是对既有社会关系的调整，而规范性文件则是对时段性与趋向性社会行为的规范。虽然它们在恒定性上会有所不同，但在效力层级上却有相仿之处。因此，可归纳出以下类别：1)体育法，对体育工作起到宏观的指导作用，且具有相对稳定性。2)体育促进类法规，如1984年的《中共中央关于进一步发展体育运动的通知》，2002年的《中共中央国务院关于进一步加强和改进新时期体育工作的意见》，2009年的《中共中央国务院关于加强青少年体育增强青少年体质的意见》等，这些意见或通知一般是针对某种状况制定的高层级规范，且具有特指性和时段性。3)体育领域法，它是针对社会体育、学校体育、竞技体育制定的法律规范。4)体育单行法规，它与促进类法规有相像之处，但在调整区域和指向上却相对单一。

体育法体系的类别不单指体育法及其法律法规，凡是在解决与体育相关联的争端和纠纷时，能够起到规制和调整作用的行业规范也可以归类于体系中，如“体育组织，特别是国际和国家体育组织制定的章程、规则、原则都是体育法的软法渊源。”[9]使之形成综合解纷的基础。综合解纷与专有解纷是有区别的，前者外延较广，形式上趋于零散，后者则面向行业，范式相对工整。只有将两者进行妥善地结合与利用，才能较好地为体育法体系输送效力元素。

在体育法因结构、篇幅所限不能实现完备调整功能的情况下，扩充规范适用范围、提升规则法律效力是必须重视的工作，否则就会产生权威性缺憾，使这些法规的运用价值受到排斥，“而且，严重的恶果是使真正的体育社团最终不能成熟起来。”[13]这从资源利用角度也是一种浪费。

强调对已制规范的有效利用，并不是可以不加选择地将所有制度都列入到体系的范畴，也并非所有的制度都可以自然地上升到法律的层次。因此，体育法创新体系的构建有2点是必须重视的：1)确认体育特点的法律维护和法律制定，将某些体育规范适时地提升至具有法律约束力的水准。2)研究体育规范与综合法律的共性和特异之处，充实和丰富体系类别的内涵。比如，职业体育俱乐部之间的合作机制在形式上虽然违反了反垄断法关于禁止经营者达成垄断协议的规定，但各国反垄断法并非禁止一切协同行为。这一现象是否显现了体育的特殊性呢？又如，“只要一项体育活动在欧盟法规制的范围之内，无论该活动所依据的规则是什么性质，无需分析该规则是纯体育规则还是与经济有关的规则，都必须接受欧盟法的检验。”[20]这种情形又是否涉及到行业习俗与区域法律的协调问题呢？再如，奥运会的参赛国家(地区)大致都接受了将争端交予国际体育仲裁院仲裁的设防性规定，并得到政府认可，这应当是属于行业与政府间的默契。此3种情形在立法思索和模式选择时是有所启示的。

2.3 体系的结构

就法律系统而言，体系结构包括宪法、基础法律、专门法律、相关法律之间的构筑。对于体育法体系结构而言，则应包括专门法律、行政法规、地方性法规、部门规章和国际体育公约等。

将体育行业规范列入到体育法的体系结构当中是一种观念上的突破。在以往的实践中，国际体育公约精髓被部分地输入到体育法的制法内容当中，但在很长一个时期内，由于行政授权的关系，出现了国家规范的被认可度要高于国际体育公约的情形，这种厚此薄彼的做法使国际体育规范被政府应允的概率大大降低，还会引发行业规范与司法允诺之间的激烈冲突。正因如此，便促使我们从应用效率的角度对国际体育规范的法律性质做出必要鉴别。

如何才能以国际法的视野来印证体育规则精髓被法律法规所吸纳的正当性呢？只有解决了这个问题才能将体育规范顺利地列入到体育法的体系结构当中。

国际法作为在国际交往中用以调整国际关系(主要是国家和地区间关系)，有法律约束力的原则、规则和制度，与国际体育公约并不具有严格意义上的类比性。国际体育组织却效仿此法，将国际体育自律法则意欲上升或比照国际法的影响力，认为，自律即法，且具有普遍的约束力。实际上，“自律只是行为主体的自我约束，他律才是外部力量对行为主体的监督和制约，自律的形成有赖于他律。”[31]因此，若只将某种规范停滞于行业的层面，就无从形成严厉的公共法律约束机制，法制体系亦无从说起。

体育规范的自有效力怎样？如果它已经具有普遍的约束力，那为何还要通过某种形式将之纳入到法律的环节？这又引发了2个问题：1)国际体育规范是否具有国际法的相对普适性？2)行业规范与国家法、国际法是怎样的一种法律关系？

国际法主要是适用于主权国家之间以及其他具有国际人格实体之间的法律规则。从主体特征来讲，国际奥委会能否作为国际法国际人格的实体组织，历来有过不少的争执。约章授权论者认为，只有在组织约章中明确赋予国际组织以国际人格的情况下，这种法律人格才存在。按这种观点推论，凡没有在组织约章中明确规定的国际组织，不得享有国际人格。客观人格说者却认为，国际组织国际人格的基础不在于其基本文件的规定或其创立者的意图，而在于国际组织存在的这一客观事实。统观二者之主张，前者有矫枉过正之嫌，后者的观点忽略了国际组织的国际法主体资格同国家的差异，过分强调国际组织的固有权力，强调其国际人格同成员国意愿的分离。该两种观点的极端性和角色类比的牵强性，显然不能很好地诠释国际体育组织作为国际法主体成立的正当性。因此，国际体育组织蒙受两方面的困惑。1)颁布法律性文件的受众程度问题；2)自有规范被国家法律承认的问题。这或许也是迄今为止，在体育法体系结构的设计时难以迈过的一道门槛。

国际体育规范在民众体育权利伸展、竞技体育矛盾解决、商业运营冲突调整、违法监督责任惩处等方面都具有国际法的部分特征，因主体质疑或理论匮乏而阻止公共价值伸展是令人遗憾的。因此，要突显其客观作用，就需要各国将国际体育规范的精髓恰当地体现在法律法规当中，并从以下3个方面对一国体育法的适格状态做出评价：1)国际体育组织的国际人格确立；2)体育法对私权利保护的国家意志体现；3)国家法律法规与行业规范即软法之间的相互弥补。据此，体育法体系结构设计也应遵从此原则，即在体育社会领域当中，形成一个以主旨法律为引导，以相关法律为主力，以行业规范为补充的切实保护体育运动参与者各项权利的法律机制。这样，就让一个国家的各项法律作为、政治作为和一些约定俗成的行业习惯及自治规则最大限度地融入国际秩序当中。对较好地改变 “现行体育法中的原则性、指导性的规定太多，具体化、实施性的规定较少”[12]，实际规制力度不强等情形起到积极作用。

3 创新体系的价值完善

明晰了创新体系的构建内容就要对它的运行指向予以固化。运行指向一般是指创制经历或事物发展的路径。这里专指体系中各类法规在进行内容规制时能够处于一种对应性状态。这就要求“立法机关以特定的、细节性的行为来贯彻实施宪法条文。”[4]从倡导建制的合理性及各环节在涉及实践时的被认可度来衡量它的效力功能。

3.1 体系建制的优化选择

本研究2.1述及，体育法体系的趋弱缘由来自于它将自身禁锢在传统理念的状态，加之行政权力的随意滥用和蔑视法律法规、淡化法律内涵。造成了3种后果:

1.许多行政意志被充斥到法律法规当中，体育法体系的法制内容滋生出空泛的成分，由此造成了“不同法律责任之间的过渡与承接关系不严整，给追究违法当事人的法律责任带来不便。”[21]这对于体育所追求的效率价值来说是起到了一种逆反的作用。

2.法律、法规从内容和形式上介于制法要素与行业习俗之间。在学校体育和社会体育方面多偏重对于行政者意志的维护；在竞技体育方面则是既有对国际体育规范的认可，也不乏对于违规行径的任意处置，使国际体育的通行做法与国家的法制目的背道而驰。

3.过度扩大体育活动中的特殊性，忽略已有法律对诸多冲突的调整作用，将对体育特殊性的研究引入与可适用法律相排斥的方向。

处于该种层面的法制体系建制是难以体现其效力优势的，究其原因是，在构建体育法制体系时忽略了体育法极其丰富的社会性内涵，将体育法规制内容与其他社会领域的规制内容简单地对立起来,将学校体育和社会体育规范与竞技体育规范草率地融合在一起。一方面认为体育是特殊领域，国家法律无需太多涉及，一般只要运用行业规范和行政管束就足以平衡诸多矛盾与冲突；另一方面又在体育法的篇幅当中极尽国家意志，而在实际制约上却缺乏有效手段。

这类例子很多，例如我国刑法受贿罪名在对裁判适用时的理论交锋，从公务人员受贿向商业受贿的迁移与认定；又比如对于故意伤害与竞技类伤害事故性质的判别，曲折迂回、几多争执；再例如“美国职业体育联盟对于反垄断抗辩中单一实体的诉求，无论法院作何论断，但都承认与一般联营企业不同的地方，即体育的特殊性。”[29]由此看出，类似理论和实践都在引导人们将体育放在一个可以超越一般法律解释的层面，如放纵垄断机构强制竞技者接受仲裁条款，滥用市场支配地位，适用非正当程序，以打造体育特殊性来抵制民法、刑法、行政法调整规范的作用。

体育法体系建制的优化选择正是要求我们对部门法律及行业规范是体育法的法律渊源给予确认，在制定体育法时有效区分体育的一般性特征和特殊性特征。以宪法为立法宗旨，对纷繁复杂的体育社会现象进行历史的把握和缜密的分析，并将这些反映社会脉络的基本信息植入到法律的调整内容当中。

体育作为社会生活的一部分，没有超越人类社会的价值能量。所以，体育法制体系中法律法规的制定和充实都应以部门法律渊源和体育事物的客观性为依据，对体育专有现象的解读也应在法律的既有框架内来进行。有些与常规相悖或确实需要以类同于司法解释的形式来进行说明的情形，可以参照法律颁发时的通常范式予以阐明。

体系建制的优化选择还需要我们在适宜的法制安排基础上来实施法治布局，法治布局主要包括2层意思：

1.彰现体育运动的客观性、公正性，“使法律规范具有明确性和肯定性。”[30]体育领域中的许多条约、章程和自治规范无不秉承与传递了对于客观和公正的意志及信念，它与法律的正义并行不悖，且在体现规则治理方面独树一帜。因此，要综合利用其间法则，避免动辄立法及立法歧义，做好对已有法律和体育规范的有效利用。

2.限制公权力在涉及体育事务时的恣意行为。公权力的滥用会使一些行业规范遭致随意行政的不屑与诋毁，使它本有的规制功能趋于弱化。这种既不敬畏规则，也不依托法律的做法会泯灭体育法体系的效力元素。

体育法治的一个重要内容就是要“以分析性态度转向以功能性态度来对待法律。”[1]研究如何以犀利的制度来震慑违规者。违规者主要可分成2类：1)位居政府部门的执政者；2)体育运动的参与人。

执政者作为法律制定的监管人，从本意来说不会制定对自己不利的法律规范，即便是制定了，也会在必要时授意于本没有立法权的司法机构和审判机关，使他们因当权者地位避免追责。作为体育运动的参与人，由于一些人持有特殊裁决权，容易滋生行业自立、法不及体的观念。

对于执政者与当权者法治实施的重要性要甚于一般的体育运动参与人。故而，为明鉴是非，应强化对从事体育活动主体的责任追究，使行业规范与法治干预有效连接，为营建高效的体系建制而创造有利条件。

3.2 体系类别的重构路径

体系类别的路径选择在构筑形式上应采用一般法律体系的范例。即以宪法为基准和导向，以其他部门法为具体实施的国家法律制定模式。体育法作为规制体育领域行为的法律，与其他部门法一样，在意志衔接和调整内容上应与宪法保持高度的一致。由于它在规制量能方面还缺乏综合法律的普遍效能，尤其在对体育不同区域的规制方面缺乏针对性，所以在当前还无法凸显作为体育法律所应当具有的强悍效力。

当提及《体育法》时，往往只将思维停留在竞技体育、胜负得失和裁判操守等方面，简单地认为体育就是运动，裁判就是法律，对体育所包含的其他内容比较模糊。仍对体育界依照协议和章程所实施的仲裁和内部处罚将接受法律的监督不得其解。这就在一定程度上弱化了《体育法》的受众性。在实践中，人们发现，体育运动参与者的许多诉求最终都有赖于某种调整规范，一些诉求虽然可以通过其他法律来予以解决并被吸收，但却总有一些看似类同的情形在体育领域会碰到相反的解释和判罚。这种由竞技体育和民众体育交汇而成的不同界面，不仅催生了体育法制的复杂性，也使《体育法》的妥善制定十分艰难。

研究者认为，体育的社会综合属性奠定了它依照通行法律制法的法制基础，体育的特殊秉性又促使它通过制法而孕生新的建构模式。如前所述，体育社会综合法不仅含有其他部门法的规制内容，更为重要的是，它对行业规范、行业习惯、约定俗成的某类事物持有高度的认同，并在此基础上发掘出新的法律规范。像健身活动中的“安全保障义务多以法定义务为原则，但却并不排除在特别情况下其具有约定义务的性质。”[27]这个制法过程不仅充实了体育法的体系类别，而且，也为丰富国家的综合法内涵进行了有益的尝试。

基于这个认识，本研究在2.2确立4种体系类别的基础上，根据特殊性和一般性特点，对体育法体系中的法制类别内容、属性、功能等进行研究，以谋求单个类别在体系建构中的转换和延伸作用。

就一般性特点而论，体育法体系类别中的法律法规制定应当专注于它所需调整内容的层面，在内容安排上给予对应性选择，以可操作性为先决条件来设置冲突的解决办法。这种突出实践价值和及时归责的明晰路径类似于《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国行政法处罚法》中的违法处理。也即《体育法》从彰显其效力的价值来说，应与体育促进法一起对法治意图率先地做出趋向性的规定。体育领域法和体育单行性法则应在条款配置上规定其具体的应对办法，避免宣示性和空泛性。

从特殊性特点来说，应该考虑并研究如何将一些体育行业规范的精髓渗入到法律法规当中，或者将为国际体育行业所公认的规范引入到法律体系当中。这并不是说体育行规具有法律的担当性，但体育领域不乏其见的为恪守行业品质、而最终形成的司法判例，表明了政府意志与协会意志在某些方面所具有的相容性，同时，也透露出“其他所有的社会控制方式，都从属于法律方式，并在后者的审查之下运作[15]”这样一个重要信息。尽管这种趋同一致和被认可有时是通过曲折的抗争而获得的，但它却在解读行业规范和与法律的协同性方面起到了积极的作用。

比如博斯曼依据罗马条约和马斯特里赫特条约之规定所提起的诉讼赢得了欧洲法院的支持，从而陆续引发了国际足球联合会要求足球行业取得欧盟竞争性豁免、维护协会自治的主张；以及欧盟委员会决定终止对国际足球联合会的起诉，同意国际足球联合会和欧洲足球协会联盟“建立对小型俱乐部训练年轻球员的补偿机制，对各俱乐部的收入进行重新调整分配，分配对象包括参与训练和教育球员的业余俱乐部”[7]等内容的运动员转会方案。

竞技体育行为的特殊运作方式既可以受制于国家法律，在一定条件下也能够敦促法律去重新评判、认可与接纳它的意志主张。因此，要将一些隶属于体育特性并被业界广泛认同的规范及标准植入到造法的环节当中，通过辨析、提炼和研究将这些内容进行合理定位与价值提升，从而赋予体育法体系类别以全新的要素特征和效力内涵。

3.3 体系结构的创新解读

体系结构的创新是对以主旨法律为引导，以相关法律为主力，以行业规范为补充的切实保护体育运动参与者各项权利法律机制的具体落实。要达成这一目的，就有必要对本研究2.3中提出的3个问题做出必要的回应。

1.国际体育组织国际人格的确立。国际人格的确立既是保障国际体育组织获得独立主体、参与国际事务的基础性资格，同时也能为各国依据国际法准则对共同关心的体育领域的权利与义务问题寻求正当支持、并为构建合理的体系结构创设有利的条件。“如果一项义务的设定不能满足主体的公平权利享受，那么，这种义务就具有非正当性。”[24]国际体育法则便很难被列入到国家的法律体系当中，因而也就难以形成体育法的效力期待视域。所以，国际人格的取得对于国际体育组织来说是让行业规范彰显主流价值的前提。约章授权论者和客观人格说者都以他们各自的理论来界定国际人格身份，依此而论，国际奥林匹克委员会和其他的国际体育组织都将很难获得国际人格地位。但是，有观点认为，国际组织很大程度上具有国际人格者地位。它特别强调，国际人格不是基于组织存在的事实本身而产生，而是由国际组织的组织约章明示或暗示所赋予的。主张国家的国际人格是本身固有的，而国际组织的人格则是派生出来的，此观点实际上是受“约章授权论”与“暗含权力论”理论结合的影响。对于它的采信，前者有国际体育组织活动的实践为证，后者则主要是依据国际法院的咨询意见。

2.体育法对私权利保护的国家意志体现。体育法的秉公性体现在以往制法中将公权力的运用摆放在一个显要的位置，如现行体育法第二章的7个条款中，条款居首均以国家、地方政府、国家机关等为引导，以国家和政府率先对于事物的主导来设计。其实如此的表达恰恰淡化了公民对自主性意志的支配，同时也削弱了对于个体权利的维护。因为“权利规范的实际效力要以主体的权利意识为前提，它依赖于主体对限制自由的那些规则的正义性认识。”[5]倘若体育活动主体接受了丧失体育特性的法律规制，那么，就极有可能会剥夺和遣散他们对于维护自身体育权利的初衷。

从效力需求考虑，对私权利的维护应从2个方面来开展工作：1)国家以辅助的形式对民众与体育相关的各种权利提供政府的权力支持；2)对由此形成的财产处置权利给予必要的呵护与帮助，因为“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大和主要目的，是保护他们的财产。”[11]实现这些途径的有效办法，就是要落实以相关法律为主力的要求。强化体育领域及体育单行法规，突出应用功能和实效性，最大限度地解决各种冲突。

3.体育法律、法规与行业规范即软法的关系及融和。将体育行业规范与国家法律相联系，要注意厘清它们之间各自的地位、作用等问题。有选择地将之纳入到法律体系。正如贾文彤所言，对“软法概念的外延可作适当扩展，但也不应过于宽泛，其主要渊源包括惯例、政策、自律规范、专业标准以及弹性法条等。”[19]前者是对于行业规范介入法律体系、实现结构创新的条件认可，后者是对体育既有规范的法制强化与庇护。

充实体育法内容，丰富专业法律内涵是完善体育法结构的有效选择。以往对结构范畴的认可存在着不同的意见，主要表现在能否将与体育相关的法律及规范归入到体育法的结构当中。这一争执的发生说明，在对体育法的制定中存在着包容性不够、借用其他法律的余地过大、专业涉及度不强等问题。虽然有些冲突可以被某个法律的单款规定所吸收，但由于体育争端的跨界性和反常规性特点，已使得既有法律的可调整作用逐步缩小、日渐趋弱。这样就促使人们更加理性地来思考体育法的体系结构构建，并将体育行业中的公正性、时代性、严苛性等特质引入到体育法律之中。使国家法的制定通过对体育特点的吸收与认可来提升它的品质。这也是“许多国家法律法规的制定都尊重体育机构的自治规章”[18]的原因所在。可见，体育领域的自治精髓来源于一般法律的法治要求，而体育法体系的法制内涵则得益于对体育行业规范的高度认可。

通过以上分析，首先对国际体育组织的国际人格给予确认，这是让体育规范连接国家法制的坚实基础。其次，对体育活动参与人的私权利本质有了深层的认识，并对政府维护寄予厚望。再次，通过吸纳体育自治精髓来丰富体育法律法规的规制内涵，进而对综合法是体育法律的立法渊源有新的理解。

在此基础上，以主旨法律为引导，以相关法律为主力，以行业规范为补充的体育法体系结构也逐渐明晰，即第1层次是国家基本法层面的法律规范，国家意志与国际体育法规有所交集是其生成的一大特点；第2层次是在调整体育活动冲突中起到主要作用的体育法律规范；第3层次则是基于体育特点而对相关法律规制不足时的补充。

体育法的结构配置应该是：1)《体育法》，是维护我国体育工作秩序的总体规范，系列通知、纲要、意见等作为高层级的综合性法规是它的延伸性规范；2)体育领域法规，是对我国某一体育工作领域的法律规范。它包括社会体育、学校体育、竞技体育和体育产业及其与此相关的体育单行性法规；3)体育行业法律规范，是在认同性基础上，对既有的行业制度通过特别授权而形成的具有法律约束力的调整规范。

将通知、纲要、意见等定义为体育法的延伸性规范，既肯定了国家实施综合手段进行综合调控的性质，同时也对高层次的补充性规范与《体育法》有所区分，但在总体上是共同起到了一个指导的作用。将体育领域法规和体育单行性法规和二为一，是出于对它们具体规制效力的考虑，同时，也表明了以相关法律为主力的含义。将体育行业制度列为第3层次的结构当中，其意义是当现有法律法规对某些问题不能进行有效调整时，可以通过国际体育惯例及相关的体育法律制度来进行弥补。例如，我们应当重视对跨行业体育协会间不同的活动内容及特有体育规范，和“体育运动当事人创造的用以调整彼此之间体育关系的规则[8]”的运用。因为，它们能为高层级法律、全民健身条例和体育单行法规的制定提供有益的借鉴。

法规体系的严谨性也许会质疑行业规范的价值效力，但极具体育特性的规制办法能够催生和丰硕体育法新的规制功能是可被肯定的事实。

4 结语

体育法的创新体系构建在原有的3层次基础上，将思考范围扩大至体育法律本质和体育行业规范的研究方面，对与此相关的国际法价值导向和国家法的维系基础进行了有益的探索。

1.某些落后的观念和立法技术的缺失导致了体育法制体系中的法规制定、制度设计、法律实施、司法管控等方面的弱化。因此，要更新意识“对国家体育法律法规之外的体育规则也应当进行关注。” 让“体育固有法向体育国家法”转变，完善体系配置已成当务之急。

2.体育社会综合法不仅含有其他部门法的规制内容，更为重要的是它对行业规范、行业习惯、约定俗成的某类事物持有高度的认同，并在此基础上发掘出新的法律规范。简单地将体育法归类为综合法，实际上只是肯定了其他法律的作用，进而抹杀了体育综合法的本来含义，使体育法处在一个被动适用的境地。

3.以往3个类别的分类虽然也能体现出体育法体系的价值，但由于在分类归属时缺少在同一层面上的性质说明，使通知、纲要、意见等均过于简单地位居体育统领法的层面，未经立法程序和相关论证，因此，便显得过于牵强。

4.由于缺乏对国际人格的诠释，因此，使国际体育组织蒙受了两方面的困惑。1)颁布法律性文件的受众程度问题；2)自有规范被国家法律承认的问题。这或许也是迄今为止，在体育法体系结构设计时难以迈过的一道门槛。

5.虽然有些冲突可以被某个法律的单款规定所平衡，但由于体育争端的跨界性和反常规特点，已使得既有法律的可调整作用逐步缩小并日渐趋弱。体育法体系结构设计应形成一个以主旨法律为引导，以相关法律为主力，以行业规范为补充的切实保护体育运动参与者各项权利的法律机制。

6.体育法的创新型结构配置以调整功能为基础，以对应规制为原则，以拓展内涵为动力，3层次结构间的互为导引、弥补和相互作用，形成了一个合理而富有活力的体育法效力体系。

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The Construction of Sports Law Under the Horizon of Effectiveness Expectation

SONG Jun-sheng

This study focus on the special legal demands of sports industry.Some resistance factors in the law enforcement are listed and commented,the paradigm of international legal regulation and the reality of sports development in domestic are researched.Suggestions are given as follows:adhering to the legal nature during the “sports law” revision,attaching importance to evaluation and interpretation of the nature of sports activities,taking the adjustment method of branch-and-conquer for different sports area,designing the corresponding provisions carefully,some norms in sports industry should be legalization promoted in order to achieve wide recognition,and then building such a new sports law system that the law enforcement efficacy can be perfectly embodied.

sportslaw;systemconstruction;sportsregulation;sportslegalsystem;sportsnomocracy;mission;efficacy

2015-04-07；

2015-07-09

国家体育总局体育哲学社会科学研究项目资助(2034SS14065)。

宋军生(1957-)，男，山东潍坊人，教授，主要研究方向为体育法学，E-mail:sjshangzhou2008@126.com。

浙江工商大学 体工部，浙江 杭州 310018 Zhejiang Gongshang University,Hangzhou 310018,China.

1002-9826(2015)05-0109-07

10.16470/j.csst.201505010

G80-05

A