行贿罪立法新动向之思考

刘春花

摘要：2015年8月出台的《刑法修正案（九）》加大了对行贿犯罪的处罚力度，我国对行贿犯罪“立法从严”“司法从宽”的悖论更加凸显。从立法因果论出发应当严惩行贿犯罪，从司法效果论出发则应宽宥行贿犯罪，解决这一悖论，不应作“非宽即严”的简单取舍，而应“宽严相济”，既坚持严惩行贿犯罪的立场，又采取措施走出受贿犯罪难以查处的困境。要从刑事实体法上调整行贿罪的刑罚结构，严密行贿罪法网，同时在刑事程序法中构建腐败犯罪“污点证人豁免”制度。对于反腐败而言，建立健全权力监督和制约体系才是治本之策。

关键词：行贿犯罪;立法因果论;司法效果论;污点证人豁免

中图分类号：D924.392文献标识码：A文章编号：1003-0751（2015）10-0053-07

党的十八大以来，我国不断加大反腐败力度，中央提出“老虎”“苍蝇”一起打，显示出对腐败的零容忍态度。刑事立法者审时度势，在《刑法修正案（九）》中修改了贪污受贿罪的定罪量刑标准，加大了对行贿犯罪的处罚力度。对此，多数学者表示赞成，也有学者认为加重处罚行贿犯罪不如废除行贿罪更能增强对贿赂犯罪的处罚效果。①本文尝试着解读这一立法新动向，并结合当前对行贿犯罪的治理“宽”“严”不协调的现实，提出进一步完善我国行贿罪立法的路径与措施。

一、行贿罪立法的新动向

2015年8月29日，第十二届全国人大常委会第十六次会议通过了《刑法修正案（九）》（2015年11月1日起施行）。该修正案的一个显著亮点是，从增设罚金刑、严格从宽处罚的条件和扩大犯罪圈三个方面，加大了对行贿犯罪的惩处力度。

1.增设了罚金刑

在《刑法修正案（九）》出台之前，我国对行贿犯罪一直偏重于适用自由刑。我国《刑法》对行贿犯罪的刑罚配置情况是：第164条“对非国家工作人员行贿罪”和“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”中规定，对单位犯罪可判处罚金，对自然人犯罪仅在行贿数额巨大的情形下“并处罚金”;第390条对“行贿罪”规定了自由刑和没收财产，没收财产限于犯罪情节特别严重的情形，并且是“可以”没收而非“必须”没收;第391条“对单位行贿罪”和第393条“单位行贿罪”中，对单位作为犯罪主体的情形设置了罚金刑，而对相关责任人员仅规定了自由刑;第392条“介绍贿赂罪”中仅规定了自由刑。上述刑罚中大部分没有罚金刑，这使得行贿犯罪的犯罪成本较低而犯罪收益较高，一些人在巨大的利益诱惑下实施行贿犯罪。《刑法修正案（九）》关于行贿犯罪有6个条文，即第10条、第45条、第46条、第47条、第48条和第49条，其中对所有类型的行贿罪一一规定了“并处罚金”。尤其是第45条明确规定：行贿犯罪情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上自由刑，并处罚金或者没收财产。行贿罪是一种典型的贪利型犯罪，《刑法修正案（九）》对行贿罪全面增设了罚金刑，弥补了行贿罪财产刑缺位的法律漏洞，使犯罪分子在受到人身自由罚的同时，也丧失了经济上的“好处”，其意图获取不当经济利益的目的落空。

2.严格了从宽处罚的条件

我国《刑法》第164条第4款、第390条第2款和第392条第2款都规定，行贿人、介绍贿赂人在被追诉前主动交代行贿、介绍贿赂行为的，“可以减轻处罚或者免除处罚”。这一规定被学界称为“特别自首”条款，其与自首制度和立功制度相比较，无论是在适用前提上，还是在从宽处罚的空间上，都显得更为宽松。在适用前提上，行贿人无须满足“自动投案”的条件，不论是否已被采取强制措施，只要在被追诉前如实供述，即可适用“特别自首”条款。司法实践中，对行贿犯罪“特别自首”条款的适用甚至延伸到了“被追诉后”，即行贿人在被追诉后主动供述的，也可以酌情从轻处罚。②在从宽处罚的空间上，“特别自首”条款没有区分减轻处罚与免除处罚，行贿犯罪人无论罪轻罪重，所提供的线索涉及重大案件抑或一般案件，均可被减轻或者免除处罚。而按照《刑法》总则中的自首制度和立功制度，必须是犯罪情节较轻的，才可以免除处罚;必须是有重大立功表现，才可以免除处罚。

有鉴于我国《刑法》对行贿犯罪的处罚预留了过大的司法裁量空间，《刑法修正案（九）》严格了对行贿犯罪从宽处罚的适用条件。该修正案第45条将对行贿犯罪的从宽处罚细分为两个量刑幅度：一是“可以从轻或者减轻处罚”，二是“可以减轻或者免除处罚”。如果行贿人在被追诉前主动交代行贿行为，就依案件情况适用“可以从轻或者减轻处罚”。如果行贿人在被追诉前主动交代行贿行为，并且犯罪情节较轻，或者其检举、揭发等行为对侦破重大案件起关键作用，或者有重大立功表现，就适用“可以减轻或者免除处罚”。这一修改使对行贿犯罪适用自首制度的条件更为严格，从而对司法裁量权构成了限制，能够遏制司法实践中对行贿犯罪滥用“特别自首”条款的现象。不过，需要注意的是，《刑法修正案（九）》只是在第45条对“行贿罪”和“单位行贿罪”严格了“特别自首”条款的适用条件，而对于其他种类的行贿犯罪仍然维持立法原状，即只要行为人在被追诉前主动交代行贿行为、介绍贿赂行为，就可以对其减轻或者免除处罚。

3.扩大了犯罪圈

《刑法修正案（九）》严密行贿罪法网的另一个重要举措，是增设了“对有影响力人行贿罪”。分析近年来被查处的腐败案件可以看出，国家工作人员的近亲属或者其他关系密切的人作为权力的“外围”，往往是行贿犯罪的“重灾区”。虽然2009年《刑法修正案（七）》增设了“利用影响力受贿罪”，扩大了受贿罪的刑事责任主体范围，但依此尚不能追究对有影响力人行贿者的刑事责任。由于相关罪名缺失，一些人堂而皇之地通过贿赂权力的“外围”，达到向权力“寻租”的目的，严重破坏了社会公平正义。为了进一步遏制贿赂犯罪，《刑法修正案（九）》第46条规定，在《刑法》第390条后增加一条，作为第390条之一，规定：为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，构成犯罪。这与《刑法修正案（七）》增设的“利用影响力受贿罪”相呼应，将对有影响力人行贿的行为纳入了犯罪圈，有力地反映了惩治受贿的同时不放纵行贿的“零容忍”反腐败刑事政策。

二、行贿罪“立法从严”“司法从宽”的悖论及其破解

从《刑法修正案（九）》关于行贿犯罪的新动向可以看出，我国惩治行贿犯罪的立法是“从严”的，但与此相悖的是，我国关于行贿犯罪的司法一直朝着“宽宥”的方向发展。实践中对贿赂犯罪的侦查水平还不够高，严重依赖于行贿人的配合、指证，贿赂犯罪发现难、立案难、取证难、处理难、追逃难的“五难”问题一直存在，致使司法反腐向着“宽宥”行贿人的方向变通，“严惩行贿”的法律规定有可能被架空或虚置。有鉴于此，有必要厘清行贿犯罪法治“宽”“严”失衡的逻辑悖论，探索相应的破解之道，消除行贿罪立法与司法不协调的尴尬局面。

1.从立法因果论出发应当严惩行贿犯罪

刑法理论上的立法因果论认为：行贿和受贿是一种对合关系，前者是后者的先行行为，没有行贿，就没有受贿，行贿是“因”，受贿是“果”，从源头治理腐败，必须坚决打击行贿犯罪。如果只注重打击受贿犯罪而放纵行贿犯罪，则无异于舍本逐末，放任了腐败的源头行为。正确的选择是，加大对行贿犯罪的打击力度，斩断贿赂犯罪滋生的因果链条，增强刑法的威慑效应，实现刑法的一般预防目的。③这一理论对我国刑事立法产生了深远影响。早在1952年，我国就出台了《惩治贪污条例》，其中的“贪污罪”涵盖了贪污、受贿、挪用公款等腐败行为，并明确将“向国家工作人员行使贿赂、介绍贿赂”纳入了刑法的调整范围，即将行贿行为犯罪化。该条例对行贿情节特别严重者和有坦白、检举行为者规定了不同力度的刑罚，并且没有附加“为谋取不正当利益”等主观要件。此后，1979年《刑法》、1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和1997年《刑法》，都规定了行贿罪。

2.从司法效果论出发需要宽宥行贿犯罪

司法效果论的基本内容是：行贿人与受贿人存在天然的“攻守同盟”关系，出于分化、瓦解犯罪共同体的目的，主动放弃对部分行贿人刑事责任的追究，是必要的司法代价，有利于更有效地查处受贿犯罪。现实中，一些受贿人的反侦察能力较强，受贿行为极具隐蔽性，如果没有相关人员予以配合，司法机关就很难发现此类犯罪，即使发现了蛛丝马迹，也难以获取充分的证据。在这种情况下，司法机关往往不惜以对行贿人减轻或者免除处罚为条件，通过“宽宥行贿”达到“查处受贿”的目的，并称这是一种“抓大放小”的司法策略。实际上，这是一种典型的“唯效果论”司法思路。1999年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》要求严肃查处受贿犯罪大案要案中的严重行贿犯罪分子，这意味着受贿犯罪大案要案中的非严重行贿人以及一般、普通受贿犯罪案件中的行贿人就成了“漏网之鱼”。2012年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，因行贿人在被追诉前主动交代行贿行为而破获相关受贿案件的，可以突破《刑法》总则中关于自首与立功的限制性规定，直接适用《刑法》第390条第2款的特别从宽规定——“可以减轻处罚或者免除处罚”。其实，《刑法》对行贿人设立特别从宽条款的目的，是要分化、瓦解贿赂犯罪共同体，减少查处困难，节约司法资源，而司法机关却没有严守立法本意，只将其宽宥精神发挥到了极致，甚至异化为由检察机关放弃追诉。

从一些统计数据来看，经法院审理的行贿类犯罪案件的数量远远低于受贿类犯罪案件的数量，表明为数众多的行贿人没有被追究刑事责任。2015年最高人民检察院的工作报告显示，2014年全年，各级人民检察院共查办受贿犯罪14062人、行贿犯罪7827人。公开报道的腐败大案要案中，受贿人被严惩、行贿人未受任何惩罚的现象屡见不鲜，行贿人即使被追究了刑事责任，也存在刑罚偏轻的问题。有学者通过对北大法宝数据库中的行贿犯罪案件判决书进行抽样分析，得到了148个被告人的量刑结果，其中被判处5年以上有期徒刑至无期徒刑的有31人，占21%;而被判处5年以下有期徒刑或者被定罪免刑、适用缓刑的有117人，占79%。④司法实践中对行贿犯罪比较宽宥，由此可见一斑。

3.行贿罪法治“宽”“严”悖论的破解之道

“行贿与受贿是一种对合性犯罪，二者之间具有相互依存、互为因果的密切联系。在通常情况下，没有行贿就没有受贿，并且是先有行贿而后有受贿。”⑤对行贿犯罪打击不力，会给社会公众造成“行贿无罪”的错觉，不利于遏制受贿犯罪。⑥因此，应当从立法和司法两个层面加大对行贿犯罪的惩治力度。如何消除行贿罪“立法从严”“司法从宽”的悖论，目前有两种意见：其一是“从严”论，认为司法从宽的做法不妥当，应当改变“重受贿，轻行贿”的传统刑事打击策略，加大对行贿犯罪的惩处力度。“从严”论者的具体主张略有不同，主要有主张对行贿罪与受贿罪实行同罚的“同罚论”，以及主张“轻受贿，重行贿”的“倒置打击论”。⑦《刑法修正案（九）》没有采纳“同罚论”和“倒置打击论”，但明显表现出从严的立法取向。其二是“从宽”论，认为严惩行贿将加剧贿赂关系双方利益的共同化，使发现和查处贿赂犯罪更加困难，因此，应继续坚持宽宥行贿的司法策略，扩大对行贿人的宽宥空间，将受贿人置于“囚徒困境”。“从宽”论者的意见也可细分为两种：一种主张将《刑法》第390条第2款对行贿犯罪的特别从宽规定——“可以减轻处罚或者免除处罚”，修改为“不以犯罪论处”或者“不追究刑事责任”;另一种主张废除行贿罪。⑧笔者认为，这两种意见都有一定的道理，但都有所偏颇，理由如下。

第一，行贿犯罪与受贿犯罪的社会危害性不可同日而语，二者不可同罚，更不能颠倒打击重点。一般情况下，行贿比受贿的社会危害性要小。被动行贿的社会危害性显著轻微，立法已经将其排除出犯罪圈，而主动行贿的，必须通过受贿人的受贿行为才会产生社会危害。⑨假如受贿人不接受贿赂，或者接受了贿赂但未滥用职权，行贿行为的社会危害性就不会发生。只有当受贿人收受贿赂后利用职务之便为行贿人谋取了不正当利益，行贿行为才会对社会造成现实的危害。若对行贿罪与受贿罪异罪同罚，恐怕难为社会公众所接受。在贿赂关系中，行贿人处于相对弱势地位，多数情况下都是迫不得已而行贿。权力缺乏有效的制约和监督，是导致腐败滋生的体制性因素。如果不从体制上去除产生腐败的原动力，则即使将行贿这一外部刺激行为作为刑法的重点惩治对象，也难以从根本上铲除腐败。

第二，不能废除行贿罪。首先，废除行贿罪违背刑法的责任主义原则。行贿人以收买公权力的不正当手段谋取非法利益，无论其是否达到目的，都具有明显的主观恶性和道义上的可谴责性，特别是主动“围猎”型行贿对公权力有很强的腐蚀性，应予严惩。并且，行贿与受贿是一种对合关系，不应该在刑法评价上形成一方无罪、另一方有罪的巨大差别。其次，“行贿去罪化”会误导刑法的价值取向。行贿与受贿在本质上都侵害了公平公正的社会秩序，都是对机会均等原则和法律面前人人平等原则的侵犯。行贿无罪、受贿有罪的立法设计，会使刑法体现出对“先收买权力，再出卖贪官”的“厚黑学”的认可，进而使刑法在价值观上面临“无道德底线”抑或“不道德”的责难。最后，“行贿去罪化”不利于打破贿赂犯罪主体的“攻守同盟”。主张“行贿去罪化”者意图通过废除行贿罪，激励行贿人揭发受贿人，从而提高受贿犯罪的查处概率，产生“虽有行贿人行贿，但受贿人不敢受贿”的社会效果，实现刑法的一般预防目的。然而在“熟人社会”中，这种预期目标很难实现，行贿者无罪的立法设计未必能促进反腐，反而可能加重腐败。这一点已为以往立法所佐证。2009年《刑法修正案（七）》增设了“利用影响力受贿罪”，但没有同时增设“对有影响力人行贿罪”，以至于后来查处的许多腐败案件显示，行贿人大肆“围猎”国家工作人员身边的“有影响力人”，却不必担心案发后被牵连而承担刑事责任。可见，“行贿去罪化”不仅不能提高行贿人检举、揭发的积极性，反而会使其缺乏指控受贿的动力。

笔者认为，解决行贿罪“立法从严”“司法从宽”的悖论，不能简单地肯定前者、否定后者，或者相反。一味地批评司法轻纵行贿，要求立法加大对行贿犯罪的处罚力度的主张，并不可取。这种主张既没有认清目前我国对贿赂犯罪的侦查水平，也没有顾及刑罚轻缓化的立法趋势以及对腐败犯罪“严而不厉”的刑事政策和社会共识，最终不利于促进反腐败。当然，一味地强调提高受贿犯罪的查处概率，主张将“行贿去罪化”，也是片面的。这种主张没有全面认识导致受贿犯罪查处难的复杂原因，会在不经意间落入重口供办案的陷阱。破解行贿罪“立法从严”“司法从宽”之悖论的正确做法是：立足于中央“零容忍”治理腐败的政治高度，对刑事立法与刑事司法进行“宽”“严”协调。为此，有必要进一步完善我国关于行贿罪的立法。

三、进一步完善行贿罪立法的建议

在我国反腐败形势严峻而对腐败犯罪的查处水平较低的现实情况下，司法反腐有必要继续推行“宽宥行贿”的策略。同时，为了消除行贿不受追诉而受贿受追诉的不协调局面，防止严惩行贿犯罪的立法被束之高阁，应当从实体和程序两方面对我国《刑法》作进一步完善。

（一）完善行贿罪的刑罚结构

《刑法修正案（九）》对行贿罪罚金刑的适用没有采用“选处制”，而是采用“必并制”。这种立法模式的最大优点是不给司法留下选择性空间，使每一个行贿犯罪人在自由刑之外还承担罚金刑，从而加大了刑罚力度。其缺点是加重了司法的机械性，因为罚金刑对于惩治不以获取经济性收益为目的的行贿犯罪（如为了在荣誉资格评定、职称职务晋升等方面获取好处而行贿），缺乏针对性。对于不以获取经济性收益为目的的行贿犯罪，适用罚金刑不仅不能使行贿人的犯罪目的落空，反而因行贿数额难以确定而存在一定的适用困难。鉴于此，我国《刑法》应当进一步完善行贿罪的刑罚结构，除罚金刑外，还应重视资格刑和非刑罚处罚措施的适用。

1.增设资格刑

资格刑具有惩罚、警戒、防卫和评价四大功能，但在我国《刑法》中尚未受到足够重视。有学者认为，我国行政法中已有与资格刑相似的处罚措施，如责令停产停业、吊销许可证、吊销营业执照等，适用这些措施在一定程度上可以达到资格刑的处罚效果，因而《刑法》中没有必要增设资格刑。⑩但笔者认为，我国《刑法》有必要对行贿罪增设资格刑。首先，对行贿罪增设资格刑符合我国限缩行政权、扩张司法权的法治发展趋势。我国在违法行为治理上实行的是行政制裁与刑事制裁并存的二元体制，但相对于行政权（警察权），司法权应对违法犯罪的能力与水平具有相对优势。尤其是对于限制或剥夺违法者的相关权利和自由而言，实行罪刑法定比实施行政制裁更显公平和必要。从我国的立法体系来看，刑罚和行政处罚都是以并罚为原则、“吸收、折抵”为例外，而且，只有功能相同的处罚措施可以进行执行上的折抵（而非处罚决定本身的折抵）。其次，对行贿罪增设资格刑符合刑法“轻刑化”的国际立法趋势。在国际刑事立法中，刑罚总体上是由严酷趋向轻缓。资格刑具有轻微性、非物质性和经济性，其执行成本小，符合刑罚经济原则。在当今行贿犯罪高发，刑法防线前移，治安犯不断升格为刑事犯的法定犯的现实情况下，资格刑无疑具有较大的适用潜力。通过剥夺行为人实施某种行为的资格和能力，可以彰显刑法的特殊预防功能。目前，我国《刑法》中可适用于本国公民的资格刑只有剥夺政治权利一种，该刑罚的政治色彩过浓、针对性不强，难以满足治理行贿犯罪的现实需要，有必要增加一些限制、剥夺经济权利和社会权利的资格刑，如取消职业资格、市场准入资格等。

对行贿罪增设资格刑，将使犯罪人丧失再次犯罪的资格和能力。《刑法修正案（九）》第1条增加了职业禁止的规定，这是一个进步，但还存在进一步完善的空间。在条文安排上，《刑法修正案（九）》将职业禁止作为《刑法》第37条之一，定性为一项非刑罚处罚措施。从内容和功能上看，职业禁止类似于资格刑，与作为附加刑的剥夺政治权利是被包含的关系。但从适用方式上看，职业禁止以“被判处刑罚”为适用前提，不能独立适用，这又使其与附加刑和非刑罚处罚措施存在一定的区别。附加刑是可以独立适用的，非刑罚处罚措施则以“不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚”为适用条件。因此，《刑法修正案（九）》新增职业禁止的规定在条文安排和具体内容上都不够严密，存在逻辑矛盾。并且，“被判处刑罚”的适用前提使这一措施与我国《公务员法》第24条的规定相矛盾。我国《公务员法》第24条规定，曾因犯罪受过刑事处罚者不得录用为公务员;而按照《刑法修正案（九）》第1条，虽被追诉、构成犯罪并被判处刑罚者仍可担任公职。更需注意的一个问题是，由于行贿罪的构成要件中不包含“利用职业便利”或“违背特定职业义务”，行贿行为的完成与行贿人的职业关系不大，所以《刑法修正案（九）》新增职业禁止的规定仍难以有效预防行贿犯罪人再次犯罪。鉴于此，应在我国《刑法》中对行贿犯罪增设资格刑，如规定较长时期或终身的职业禁止和市场准入禁止。这样，既能丰富行贿罪的刑罚种类，有利于严密刑事法网，又能增强刑法的威慑力，符合当前制度反腐的刑事政策要求。

2.加强非刑罚处罚措施的适用

适用非刑罚处罚措施，可以对惩治行贿犯罪起到很好的补充作用，其威慑力超过一些轻刑。如对于行贿犯罪人，由相关部门取消其招投标资格，会使其行贿目的落空，刑罚效果要大于判处一定的罚金、拘役等轻刑。非刑罚处罚措施一般适用于犯罪情节轻微、可免予刑事处罚的情形。笔者认为，我国可以在《刑法》中规定，对于行贿犯罪，无论是否追究刑事责任，都可以独立或附加适用一定的非刑罚处罚措施，如追缴或责令退还犯罪所得等财产性利益，或者要求犯罪人所在单位、主管部门对其职务晋升、信誉等级等非财产性利益作相应的处置。《联合国反腐败公约》倡导从保护社会整体利益出发，建立腐败利益取消、被害人损失赔偿等制度，不局限于典型意义上的刑罚手段，以多元化的方式修复被贿赂行为损害的社会关系。从预防行贿犯罪的角度考虑，可以将非刑罚处罚措施转化为一定的常规管理制度，在刑法之外防控腐败犯罪。

3.创新刑罚梯度设计标准

合理的刑罚结构离不开合理的刑罚梯度。我国《刑法》对行贿罪的刑罚梯度设计以犯罪情节是否严重为标准。按照2012年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，行贿犯罪情节严重与否的判断依据主要是行贿数额的多少，其次是行贿的对象或领域。随着市场经济的发展，行贿数额在不断增大，以数额为依据的定罪量刑标准面临需要不断修改的挑战，不利于法制的稳定性。国外已有对公职人员分层级、分类型处以相应的刑事责任的先例，如挪威、荷兰和希腊都有独立的司法贿赂罪，德国刑法将对法官和仲裁员行贿作为行贿罪的加重情节处理，匈牙利法律针对普通公职人员和高级公职人员规定了不同年限的监禁刑。笔者建议，借鉴国外立法，我国《刑法》应根据行贿对象或领域的重要程度的不同，确定行贿罪的刑罚梯度。具体而言，向公检法机关的工作人员行贿，试图影响执法和司法公正的，以及向负有安全生产监管、食品药品监督管理、环境保护等职责的公职人员行贿，危及民生的，处以最重的刑罚;在经济活动和人事管理中为获得工程项目、职称职务晋升而行贿的，处以较重的刑罚;其他行贿犯罪行为，处以普通刑罚。

（二）严密行贿罪法网

《刑法修正案（九）》增设了“对有影响力人行贿罪”，扩大了行贿罪的主体范围，这符合严惩行贿的现实需要。但该修正案延续了将“为谋取不正当利益”作为行贿罪的主观要件的立法模式，使得行贿行为入罪的门槛较高，不利于打击行贿犯罪。根据现行《刑法》和《刑法修正案（九）》，行贿罪的每个具体罪名的构成要件中都有目的要件，即行为人主观上必须是“为谋取不正当利益”。实践表明，这种目的要件造成了诉讼证明困难，并且，“正当”与“不正当”的界限时常比较模糊、难以厘清。尤其是在“礼贿交织”的情况下，对“不正当”的认定非常困难。因此，笔者建议我国刑法中去除“为谋取不正当利益”作为行贿罪的主观要件。

另外，笔者建议统一行贿罪与受贿罪的立案标准、单位与个人作为行贿罪主体的立案标准，以及“行贿罪”与“单位行贿罪”中对自然人主体的处罚标准，以更加有效地严惩行贿犯罪。根据1999年最高人民检察院印发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，受贿罪的立案标准是受贿数额在5千元以上;个人行贿罪的立案标准是行贿数额在1万元以上;单位行贿罪的立案标准是行贿数额在20万元以上。与受贿罪相比，行贿罪的立案标准更高，这会导致受贿数额在5千元至1万元之间的受贿行为构成犯罪，而相应的行贿行为却不为罪，从而不利于打击行贿犯罪。另外，用公款行贿比自掏腰包行贿的社会危害性更大，而依据上述规定，单位行贿罪的立案数额比个人行贿罪的立案数额高出19万元，如此差别处置会纵容用公款行贿行为。犯罪客体是决定犯罪的社会危害性程度的首要因素，行贿罪的犯罪主体无论是单位还是个人，都侵犯了同样的客体——国家工作人员职务活动的不可收买性，因此，相应的刑罚处置不能仅因行贿数额的大小而有所不同。司法实践中，自然人假冒单位名义行贿与单位实施行贿往往交织在一起，难以区分。在一些案例中，还存在分批动用公款进行行贿的行为。因此，有必要把单位行贿罪的立案数额起点，降至与个人行贿罪同等的水平。在量刑标准方面，个人向个人行贿的，根据《刑法》第390条，最高可处以无期徒刑并没收财产;而单位向个人行贿的，根据《刑法》第393条，法定最高刑仅为5年有期徒刑。单位行贿罪在犯罪后果上与个人行贿罪是一样的，而其刑罚显然过低，不利于震慑单位行贿犯罪。鉴于此，笔者建议我国《刑法》适度加重单位行贿罪的刑罚，特别是对于政府部门的直属单位，要严惩实施单位行贿犯罪的相关责任人员。

（三）构建腐败犯罪“污点证人豁免”制度

腐败犯罪“污点证人豁免”制度，是指司法机关在追诉腐败犯罪的过程中，为了获取关键证据或追究比较严重的犯罪，对于同一案件或者其他案件中罪行较轻的犯罪嫌疑人或被告人（“污点证人”），承诺其如实作证后将部分或全部免除其刑事责任的一种特殊证人制度。构建腐败犯罪“污点证人豁免”制度的主要目的是，通过该制度破解腐败犯罪的取证困境，提高腐败犯罪的查处效率。“污点证人豁免”制度本质上是一种司法交易，是司法机关为了获取充分的证据、惩罚较重的犯罪，而豁免较轻的犯罪的一种“次优”选择。

我国《刑法》和刑事政策中都有鼓励犯罪嫌疑人与司法机关合作的激励机制，如自首、立功、相对不起诉等制度，这些制度发挥着与“污点证人豁免”制度相似的功能，对于提高贿赂犯罪的查处效率都有很大作用。但是，这些制度不能替代“污点证人豁免”制度，因为“污点证人豁免”制度还有保障人权等特殊功能。实践中“污点证人”作为特殊的诉讼参与人，扮演着配合国家机关追诉犯罪的角色，如果不建立“污点证人豁免”制度，“污点证人”的合法权益就会因其不具备证人的法律地位而无法受到证人保护制度的保障。《刑法修正案（九）》对《刑法》中行贿犯罪人“特别自首”条款的修改，有利于限制司法自由裁量权，但对于实现严惩行贿犯罪的立法目的而言，其作用有限。现实中行贿犯罪惩处率低的症结，并不在于法院对“特别自首”条款的滥用，而在于检察机关的追诉职能缺位。这种缺位由两大压力所致，即取证困难和案件考核。一方面，贿赂犯罪的隐蔽性以及犯罪主体的“攻守同盟”关系使控方难以获取充足的证据，检察机关为了获得行贿人对受贿人的指证而被迫放弃对行贿犯罪的追究。另一方面，检察机关内部对职务犯罪案件的不起诉率和撤案率有严格限制（有的要求在10%以内），这使得办案人员既要查处腐败，又要应付严苛的绩效考核，以至于对一些行贿犯罪不立案，最终结果是只有少量行贿案件进入了诉讼程序。

为了切实提高腐败犯罪的查处概率，我国应当尽快构建腐败犯罪“污点证人豁免”制度。该制度不同于传统的只适用于行贿人的“单边型”特别自首制度，而是一种“双边型”特别自首制度：不仅行贿人可以成为“污点证人”，受贿人也可以成为“污点证人”，以有效破解行贿人与受贿人之间的“攻守同盟”;不仅已经被司法机关掌握的腐败分子可以成为“污点证人”，未被司法机关发现和掌握的腐败分子也可以成为“污点证人”，以使参与腐败的各方都陷入“囚徒困境”。我国刑法要从作证豁免的类型、对象、条件、程序、保障措施、惩戒措施、配套原则等方面，构建系统的、行之有效的腐败犯罪“污点证人豁免”制度。在《刑事诉讼法》修改之前，为了响应“零容忍”反腐败的刑事政策要求，履行《联合国反腐败公约》中的相关义务，建议我国制定特别刑法规范，构建腐败犯罪“污点证人豁免”制度。

四、余论

《刑法修正案（九）》从实体法层面加大了对行贿犯罪的处罚力度，但不能解决行贿行为与受贿行为受追诉失衡的问题。推进行贿罪法治建设是一项系统的工程。首先，司法机关要抛弃“打击行贿服务于查处受贿”的传统反腐败策略，实行对受贿与行贿“两手抓”的新策略，不再人为地忽略对行贿犯罪的惩处。其次，受贿犯罪难以查处，既有受贿人与行贿人之间有“攻守同盟”的原因，也有目前职务犯罪的查处水平跟不上打击犯罪的现实需要的原因，因此，应当多策并举，既建立健全相关制约机制，又改进查处方式和方法，提高贿赂犯罪的查处概率和打击效率。再次，欲达到激励行贿人检举、揭发受贿犯罪的目的，不需要在立法上对行贿行为去犯罪化，通过构建腐败犯罪“污点证人豁免”制度，就可以达到激励的效果。最后，不受制约的权力必然产生腐败，贿赂犯罪的根源在于权力监督和制约体系缺失。反腐败不能仅倚重于刑法，一切刑事打击的作用都是事后性的，事前的预防才是治本之策。

注释

①③参见姜涛：《废除行贿罪之思考》，《法商研究》2015年第3期。②参见李少平：《行贿犯罪执法困局及其对策》，《中国法学》2015年第1期。④参见董桂文：《行贿罪量刑规制的实证分析》，《法学》2013年第1期。⑤张智辉：《受贿罪立法问题研究》，《法学研究》2009年第5期。⑥参见谢望原、张宝：《从立法和司法层面加大对行贿罪的惩治力度》，《人民检察》2012年第6期。⑦参见卢建平、张旭辉：《美国反海外腐败法解读》，中国方正出版社，2007年，第73页;刘大生：《试论加大对行贿犯罪打击力度的反腐战略》，《上海市政法管理干部学院学报》2002年第1期。⑧参见宫本欣主编：《法学家茶座》，山东人民出版社，2004年第5辑，第12页;姜涛：《废除行贿罪之思考》，《法商研究》2015年第3期。⑨参见卢勤忠：《行贿能否与受贿同罚》，《人民检察》2008年第14期。⑩参见吴振宇：《行政处罚与刑罚交错适用之困境与出路》，《当代法学》2013年第5期。卢建平：《犯罪门槛下降及其对刑法体系的挑战》，《法学评论》2014年第6期。参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社，2010年，第300页。如2006年最高人民检察院建立并推行“行贿犯罪档案查询系统”，对职务犯罪和商业贿赂行为起到了良好的防控效应。但行贿犯罪档案查询结果对当事人的影响是不确定的，该结果不是行政执法、行政审批、财政资金拨付、项目招投标以及人事管理的必经程序，其未必能对行贿犯罪起到切实的防范作用。因此，我国应将行贿犯罪档案查询规定为主管机关对参与社会管理和市场竞争的人员进行选择的必经程序。参见钱小平：《积极治理主义与匈牙利贿赂犯罪刑法立法转型》，《首都师范大学学报》（社会科学版）2014年第6期。参见汪海燕：《建构我国污点证人刑事责任豁免制度》，《法商研究》2006年第1期。参见肖洁：《行贿犯罪查处困境与解决途径》，《中国刑事法杂志》2010年第8期。《联合国反腐败公约》第37条建议缔约国构建相应的腐败犯罪“污点证人豁免”制度。

参考文献

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[4]屈新，梁松.建立我国污点证人豁免制度的实证分析——以贿赂案件为例[J].证据科学，2008，（6）.

[5]彭新林.中国特色腐败犯罪污点证人作证豁免制度构建要论[J].法治研究，2014，（11）.

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