从“文化三路向说”看法律移植本土化

■文/张晓阳

从“文化三路向说”看法律移植本土化

■文/张晓阳

摘要法律作为一种文化，是特定民族、特定情势的地方性知识，而法律移植作为一种文化的移植，在不同的文化境遇下必然会遭遇法律本土化的困境。梁漱溟“文化三路向说”的研究认为法律的价值理念背后蕴含着不同国族的人生态度，而要西方化就必须从他的路向、态度入手。梁漱溟对中西法文化的分析是深刻的，他的方法和思路为法律移植提供了新的视角。在法律移植过程中，做好法律文化差异的充分研究，并根据不同的民族品格进行适度的调试和整合，增强移植法律的生命力。

关键词文化三路向说法律移植法律移植本土化

一、法律移植本土化之理论考究

1、法律移植的内涵诠释

关于法律移植的定义，学者们意见纷呈，大体上有这么几种。一是过程主义，如英国历史学家艾伦·沃森认为，“法律移植就是法律规则或法律制度从一个国家迁移到另一个国家，从一个民族迁移到另一个民族。”二是效果主义，如德国法学家莱因斯坦认为，“法律移植是在一种法环境中发展的法秩序在另一种法环境中有意识的得到实施的现象。”三是过程加效果主义，如我国学者刘金国和舒国堂教授认为，“法律移植是指一个国家或地区对异国异地的法律规范、法律制度、法律原则、法律意识等引进、接受、迁移的表现与行为。”

从上述学者观点可以看出，学者们对法律移植的定义都有所侧重，但是法律移植是一个动态的过程，对定义的阐释可以有所侧重，而在法律移植的实践中，应该做到目的、过程、方法、效果等的完美兼顾与整合。

进一步讲，将某一制度的法律移植放到国家的法治建设的大范畴中，法律文化的考究是必不可少的。法律是深深植根于一个民族的历史文化传统之中，而且其真正的来源是民众普遍的信念、习惯和民族的共同意识。

2、法律移植之困境——法律本土化

与法律移植相对应的，就是法律本土化问题。也就是说，法律移植的目的就是将移植的法律在移植地顺利实施，起到应有实效，但是移植的法律与移植地已有的法律以及固有的法律文化之间是否产生冲突以及冲突能否顺利解决以推动本国法治建设，成为法律移植成功的关键。“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度都不可能一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易从一种文化移植到另一种文化。”

在中国辞典解释中，对于本土的理解，是“乡土”。“加了‘化’以后，就使本土一词，从名词变成了动词，就是要将外来的东西，变成本土的东西，要将外国的法律制度，吸收进来以后，植入本土之中，让其生根发芽，开花结果，成为本土的可利用资源，为本土社会服务。”

法律作为一种特殊的文化，它受到特定国家的社会历史背景、政治意识形态、公众意识等的影响，对于法律移植要考虑到移植法的内在法律文化以及与移植国法律文化的相通性。移植国与被移植国的法律文化共通相容，则法律移植过程法律本土化的阻碍较小，移植法在移植国能较顺利地实施。但若是移植国与被移植国两国的法律文化根本就是背道而驰的，那么移植法在移植国的实施也将遭到极大地阻力，甚至于导致法制建设的混乱。因此，对于法律移植研究的关键在于法律移植本土化。

通过以上理解，我们认识到，法律移植不是简简单单的法律制度或者概念的复制摹仿，而要真真正正的与本土资源在磨合切磋中达到完美融合。所以对于法律移植研究的关键在于法律移植本土化。

结合中国实际，王启梁教授认为，“关键问题在于现有的关于法律移植的话语中，大部分失去了对中国问题的追问，失去了对普通民众的关怀。”这意味着，我国法律移植过程中对于法律本土化认识的缺失。

二、“文化三路向说”于法律移植本土化研究之新视角

1、“文化三路向说”的理论内涵

文化不过是生活的样法而已，而生活即是“没尽的意欲”——不断的满足与不满足。生活中存在可满足与否的问题——对物、可满足与否不一定问题——对人、不可满足的问题——对己，而对此也有三种不同的人生态度即“向前、折中、向后”。态度不同，意欲不同，则出现三种不同类型的文明——西方、东方、印度三大传统。西方化是意欲向前要求为其根本精神，走的是第一条道路；中华文化是意欲自为、调和、持中为其根本精神，走的是第二条道路；印度文化是以意欲反身向后要求为其根本精神，走的是第三条道路。此即“文化三路向说”。

随后，梁君指出：“考究西方文化的人，不要单看那西方文化的征服自然、科学、德谟克拉西的面目，而须着眼在这人生态度、生活路向。要引进西方化到中国来，不要单搬运，摹取他的面目，必须根本从他的路向、态度入手。”

2、从“文化三路向说”看中西人生态度与法律生活

中国人的一生是“向里用力”的一生。“向里用力”即强调“修身”“自省”“求于吾心”。世俗阶层以“谦和”“无争”“恭敬”等为表率，以“安分守己”“和为贵”等为原则。由此反映到法律生活中，即“无讼”“息讼”，君子以诉讼为耻，民商事案件多是自了。中国社会秩序的维系也不是依靠法律，而依情理。

从权利层面上来看，东方文化是无我文化，“中国文化最大的缺失，就在于个人永不被发现这一点上。一个人兼职，没有站在自己立场说话的机会，多少感情要求被压抑，被抹杀。比如说古代杀人犯被判处死刑，官员均是以“杀人偿命”的伦理观判定的，丝毫未见“生命权神圣不可侵犯”的踪迹。

与此相反，西方人的一生是“向外用力”的一生，西方文化

是一种个人英雄主义文化，西方社会是权利社会，西方社会秩序依法律来统驭。“各个人间的彼此界限要划得很清，开口就是权利义务、法律关系，谁同谁都是要算账，甚至于父子夫妇之间也是如此。”

3、“文化三路向说”于法律移植本土化研究之新视角

“文化三路向说”的研究不再是从文化所表现的外在东西着手，而是深入到内在的东西，立足于活的形势——根本精神。由此指出中西文化的根本之别。且不论梁君的结论是否正确，“文化三路向说”的研究视角、梁君研究事物的方法与思路却是真正值得我们学习与借鉴的。

因此，在法律移植本土化的研究中，将法律作为文化的现象之一，将法律背后隐藏的价值判断与基本精神作为研究视角。上文中，我们已经论及中西法律文化的一些基本内容，但是仍然需要我们以发展的眼光以法律文化为研究视角对中西方所适用的法律样式进行深入探讨，找出中西法律的根本精神，在法律移植实践中，合理选择移植法律，并进行适时适当的调试与整合。

同时，在法律移植的实践中，应该做好移植地与被移植地法律文化的充分研究。因为很多的法律具有强调的民族性，背后的法律文化较为强硬，此时的法律移植困难比较大，做好充分研究是必须的。另一方面，也要考察移植国是否具有如此的法律文化土壤，以证实法律移植的充分性，或者通过培育相应的法律文化土壤，减少法律移植的阻力，以利于移植法律在移植国的顺利实施。

移植法律在移植国的适用初期，必然会出现不适应现象，这是每个人在适应新事物时会出现的本能反应，更多的是因为法律移植本土化，就是移植国的法律文化与被移植国法律文化之间的冲突。而此时需要国家对移植法律特别是对移植地法律文化的调适与整合。运用一系列的配套措施，促使民众传统法律思维、法律思想潜移默化的转变与更新，逐渐接受新法律，同时使得新法律适应移植地的法律文化。“这样经过过滤和历练后生存下来的法律才是完成了艰苦的本土化过程的法律，才最具生命力。”

注释：

参考文献：

[1]黄金兰.法律移植研究——法律文化的视角[M].山东人民出版社,2010.

[2]许章润.梁漱溟论中国人的人生态度与法律生活[J].中外法学,1998（6）.

[3]高鸿钧.文化与法律移植：理论之争与范式重构[J].环球法律评论,2008（5）.

（作者单位：山东师范大学法学院）