权利的合约性质

张洪新

摘要：在权利所指示的事物以及权利话语本身在一个不断产生、变化和发展的意义上，对权利的解释就需要某种理论，而不是一个抽象界定的概念。对于权利这个事物的解释，现行学者分别从不同的路径出发对权利展开了分析，由此形成了抽象权利、具体权利以及真正权利三种权利形态。然而，诸种对于权利的界定之所以出现种种困难和问题，原因在于它们不自觉地以事实性的语言侵蚀甚至替换了权利所表征的正当性内涵，同时他们对于权利实践中问题的认识也存在偏差。合约这个概念的属性以及权利这个事物不完全界定的特征，使得合约可以成为分析权利问题的一个合适理论框架。合约是权利内在生成的机制。当然，用合约分析权利问题也并非完美无缺。

关键词：权利 合约 逻辑模式 实证模式 规范模式

中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2015）06-0125-15

一、 引言：权利的定义与理论

康德在谈及权利的定义时说，问一位法学家什么是权利就像问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难，“他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。”①

实际上，对权利下一个定义是不可能的，同时也是不可欲的。因为可以借助于悬而未决问题论证，对于权利的任何一种定义，人们总是可以追问，某种符合那设想的定义的事物是否是权利。权利之所以难以定义，主要原因在于权利并不像客观物，自在本体的存在某个地方，如一张桌子或者一颗树，就在那里，等着我们去发现，而是需要去发明和创造。权利没有本体。通过选择某种或几种抽象的因素或属性对权利的本质做一种概念式的思考方式，试图对权利进行精确的定义是不可能取得成功的。因为权利本身是一种类型，而对类型不能定义，只能进行描述。②抽象概念的思考方式之所以不适合权利，是因为概念性确定的缺点则在于：概念性的要素经常不能涵盖，依据某种规范性目的应该包含的全部事物，或者相反地将不应包含的情形涵括进来。例如，倘若把权利界定为需要保护的某种重要利益，那么，非人的动物就可能具有权利；如果把权利界定为对某种利益、价值或者机会的掌控力，那么不具有选择和认识能力的婴儿就不具有权利。而这两种情形，都不符合人们的直觉，不符合通常意义上理解的权利。

另一方面，对权利下一个定义也是不可欲的。由于权利是人们用以描述这个世界解决某些问题所构造出来的话语技术和工具，所以需要保持某种开放和流变的品质才能处理这个不断变动不居的生活世界。一般说来，人们并不想通过下一个静态、抽象以及封闭的定义来处理一个动态、具体以及开放的事物，因为任何定义的价值都依赖于它所界定的事物本身是否稳定以及健全，而且仅凭自身，一个定义是不可能解决任何基本问题的。在权利所指示的事物以及权利话语本身在一个不断产生、变化和发展的意义上，对权利的解释就需要某种理论，而不是一个抽象界定的概念。笔者认为，我们要得到权利的一般理论，这种一般理论能够说明：（1）人们拥有某些权利，但需要注意的是这些权利不是或者不仅仅是在符合直觉意义上拥有，而是当我们使用“权利”话语时权利本身所预设的；（2）能够与权利的实践进行合理的调适，即是说必须解释现实实践意义上的权利奋争和努力，如果理论不能解释实践时，就必须对理论做出相应的修正和完善，而不是相反。我们所要得出的权利的这种理论能够使得权利与其他事物相区别，特别是相关或者类似的事物。

在理论建构的意义上，笔者认为对于权利的分析，可以通过概括不同学者对“A拥有一项权利”这句话的不同解释，来梳理出当代文化中关于权利分析的三种理论模式。关于权利的这三种理论模式并不代表权利分析的全部，但其他诸种对权利的分析总是能够以某种方式与这三种理论模式取得些许关联。然而关于权利的这三种理论分析模式，各自存在着诸多理论以及实践上的困境和难题，但我们能够学会认识到引导人们所犯的这些错误的方式，进而能够发现一个合理的方位，它保留错误道路上那些引人入胜的东西，同时避免陷阱，最终提出一个合适的分析权利问题的理论框架。

二、 权利分析的三种理论模式

在思维的顺序上，我们可以首先从逻辑上对“A拥有一项权利”进行抽象分析，从而形成传统权利分析的第一种模式，即逻辑模式。笔者将按照逻辑模式所证明的权利形态称之为抽象权利。

（一） 逻辑模式

逻辑模式认为，对于“A拥有一项权利”这一陈述，在逻辑结构上权利可以理解为关系性的。即是说，在抽象的意义上，权利存在于某种关系结构之中。现代学者一般都会同意，说一个人拥有一项权利意味着另外一个人有一项相应的义务。权利与义务相对应，无义务之处便无权利，但反之却未必成立，因为存在没有权利的义务。在权利与义务如何相关的意义上，则存在着两种观点，即选择论和利益论。

③ 参见 H. L. A. Hart， Are there any Natural Rights， 64 The Philosophy Review 175 （1955）.

④ [英] H.L.A.哈特：《法理学中的定义与理论》，载[英]H.L.A.哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第39页。

⑤ 参见 Guido Calabresi and A. Douglas Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability： One view of the Cathedral， 85 Harvard Law Review 1089（1972）.

哈特最早提出了权利的选择论。③在他看来，权利的本质不是一个人的受益或者受到保护的利益，因为存在着权利人和受益人相分离的情形，例如A和B为了第三人C的利益而成立的某种权利和义务关系。与根据惩罚或者救济来表征一项权利分析模式不同，对于哈特来说，一个人是因为处于能够选择的特殊立场才具有一项权利。拥有这种选择，使得权利拥有者决定相应的义务是否应得到履行，“这是因为，正是根据那些授予权利的法律（不同于那些仅仅施加义务的法律），法律所规定之履行责任的义务，才依赖于那被认为拥有权利的个体的选择，以及那具有为他的利益而行为的被授权之人的选择”。④虽然哈特对于权利选择模式的分析掷地有声，然而权利的选择模式最大的问题便是它无法解释说明为什么没有选择能力的婴儿、精神病患者、未成年人等仍然有权利，同时也无法解释权利不能放弃和转让的面向，人们一般都会同意存在着一些“非转让”的权利。⑤正是由于权利的选择模式所存在的诸种弊端和局限，在批判权利选择模式所产生的利益模式便成了占据当今权利性质分析的主流，特别是由于拉兹和麦克尼尔的工作。

具体而言，在利益理论之下，一项权利是否存在依赖于强加相关义务的理由或者意图。即是说，理解一个特定的权利需要理解强加一项义务背后所隐含的目的和原因，依赖于理解一个正当性证明的过程（a process of justification）。根据拉兹的论述，权利构成义务的基础，是义务的理由，强加一项义务是为了满足某种重要的利益。“只有在一个人的利益是另一个人以特定方式行动的理由，而这一行动能够保护和增进那个人的利益情况下，并且只有这一理由是某种义务的决定性特征的情况下，最后，只有这种义务对于那种保护和增进产生某种权利的利益的行动至关重要的时候，当然也有其他理由认为一个人应该服从这样一种义务，这一定义认定权利才是某种义务的充分理由”。⑥权利在逻辑上优先于义务的存在，权利作为利益独立于义务。按照权利利益模式，权利便存在于权利拥有者的利益足以使他人负有义务的地方。

⑥ [英]约瑟夫·拉兹：《自由的道德》，孙晓春等译，吉林人民出版社2011年版，第169页。进一步分析，参见 James Sherman， A New Instrumental Theory of Rights， 13 Ethic Theory Moral practice 215 （2010）.

⑦ 参见[美]邓肯·肯尼迪：《判决的批判：写在世纪之末》，王家国译，法律出版社2012年版，第278页。

⑧ 参见 J. E. Penner， The Analysis of Rights， 10 Ration Juris 300 （1997）.

笔者认为，虽然权利的利益模式相对于选择模式较好地界定了权利、义务以及它们之间的逻辑关系，但权利的利益模式也有着如下不可避免的缺陷。首先，对于权利、义务之间的逻辑关系存在着理解上的失当。因为没有理由认为权利在逻辑上优先于权利所强加的相关义务，事实是权利和义务两者同时产生，权利的存在已经预设了义务的存在。例如，当我们对一个人说：“儿童具有受教育权”的时候，他的一个本能的反应是：“谁具有相应的义务？国家和社会，还是家庭和个人有义务提供相应教育的义务？”这符合人们的直觉，如果不存在相应的义务，那么也不存在与之对应的权利，尽管相应的义务内容是什么以及义务对象是谁人们可能有所争议，但权利和义务在逻辑上的共生性是没有疑问的。

其次，对于权利和义务进而利益之间的关系性质没有进行很好的反思，而仅仅看作是工具性的。在承认权利背后所隐藏的利益的基础之上，权利的利益论认为当一个人的利益具有充分的重要性时，便构成其他人尊重这种利益的义务基础，并进而构成相应权利的存在。笔者认为，权利的利益模式在实践上的思维顺序是利益—义务—权利，在逻辑上的思维顺序则是权利—义务—利益。权利的利益模式之所以是利益的，是因为利益在两个不同的顺序上既是反思的起点也是思维的落脚点。但这里的反思是单向直线的，虽然其中有义务作为思考的媒介。在这种意义上，权利和义务之间的关系也只能是工具性的，义务之所以和权利有所关联仅仅是因为为了满足某种有权人的重要利益。然而，如果权利和利益之间的关系是这样的话，如学者肯尼迪所指出的那样，马克思主义者对权利批判的一个重要点就是权利因其结构与其定义即针对其他人主张利益的“王牌”来看，它是不道德的，因为其基准思想是，权利的启用者能够无视有义务尊重这些权利的人的某些主观愿望。⑦

另一方面，尽管基于所有的目的和意图，权利背后所隐藏的利益是一致的，但是相应的权利却随着界定和维护这种利益的规范性制度的不同而有着不同的样态。⑧例如，作为法律权利，美国的言论自由无论是在权利规定和权利实践上，明显不同于中国的言论自由，虽然言论自由背后所保护的利益性质和种类在美国和中国是相同的或者类似的。权利主张不仅仅是某种利益充分重要性的主张，而是在一个已经存在的规范性框架和制度之内能够证明强加义务的某种社会关系的适当性的主张，该规范性制度维护和界定利益得到保护的方式和范围，进而是规则和制度形塑了权利形态。

由此可见，权利利益模式中的反思应该是双重的，而不仅仅是利益本身重要性的反思。即是说，权利之存在并不仅是因为个人拥有这种利益的重要性，更重要的在于个人和与之对应的义务人之间的某种正当的关系。在正当合理性证明的程序上，所需要的也并不仅仅是对权利背后的利益性质的反思，更重要的在于对可得的或者合理建构起来的社会或者政治关系性质的反思，后者证明了强加某种义务以保护某种利益是正当合理的。对于这种社会和政治关系的反思，可以在两个层面上展开：一是在抽象层面上，反思这种关系的性质；另一个即是在经验层面上，分析诸种关系的来源和表现形态。对权利关系的后一个方向的反思，把我们关于权利的分析带到第二个传统权利分析的模式上。

（二）规范模式

在现代意义上，权利语言是任何一个成熟的法律制度所必不可少的组成部分。权利织合进个人之间、个人和国家之间竞争性主张的争议解决的结构之中。一个人不能将权利置于制度之外，也可以将权利称之为其他的事情，但那并不重要。⑨权利不能脱离于规则和制度而存在。所以，对于“A拥有一项权利”的理解和说明，也可以在不那么抽象的层面上，将这句话解释为A所拥有的权利是对某种客观存在的规则和制度所具体适用的结果。从这个角度分析，当我们说一个人拥有一项权利时，就预设了某种规则和制度的存在，规则和制度先于权利。所谓的权利就是对抽象规则和制度的适用所产生的观念形态和所产生的结果。规范模式认为，权利就是对存在的规则和制度的具体适用，可以将按照这个模式所取得的权利形态称之为具体权利。

例如，在凯尔森看来，“现象的法律性质不是用感官可以感觉到的。个人有权或无权拥有物品的事实是不能被人见到、听到或摸到的。个人有权或无权拥有物品的陈述，只有在有这陈述的人预定一个关于所有权的一般规范的存在（意思就是效力）时，才是一个在逻辑上以至心理学上有可能的价值判断。”⑩他进一步认为，权利就是参与法律的创制，是法律规范对为制裁应予执行而必须表示这样一种意志的人的关系，而权利主体就是其意志表现制裁，即其起诉是制裁条件的那个人。“做出制裁的条件之一就是依靠一方已提出诉讼。当事人有使适用规定制裁的有关法律规范得以实现的法律可能性。因此，在这一意义上，法律规范就成了‘他的法律，也就是说是他的‘权利。只有在法律规范具有这样一种关系时，只有在法律规范的适用、制裁的执行，要依靠指向这一目标的个人意志表示时，只有在法律供个人处理时，才能认为这是‘他的法律，一个主观意义的法律，这就是‘权利。只有这样，权利概念中所意味着的法律的主观化、客观意义的法律规范作为个人的主观意义的权利的体现，才是有根据的”。B11

然而，关于权利的这种分析并不是没有争议的。首先，权利特别是对于法律权利的保护通常由国家意志为保证的制裁和惩罚得以实施，但这种强制实施是出于实践必然，而不是逻辑必然。凯尔森仅仅考虑到了法律权利的反常以及病态情形，实际上真正到法院去起诉来主张自己权利的，在现实情形中只是很少的一部分。大量法律义务的履行无须依赖惩罚，这并不是逻辑错误；同样，法律权利的保护无须依赖惩罚，这也不是逻辑谬误。

其次，权利是规则和制度适用的结果，规则和制度先于权利，这一点所存在的争议更大。因为权利和规则以及制度之间的关系，在相反的意义上也可以成立。在权利和制度的具体实践中，权利不仅仅是规则和制度体系的产物，而且在该体系之内起着论证的作用；一旦权利得到体系的认可，该权利便成为规则产生的基础，这些规则又进一步强化或保护权利。而且，即便在权利是规则和制度具体适用结果的意义上，我们还要进一步追问：权利产生及其实现所预设的规则和制度还必须是得到正当性证明的，它们必须在道德上可以得到辩护。有些学者甚至认为，权利在早些时期现在也仍然主要是一种批判性的力量，权利一个最主要的功能便是作为现存规则和制度体系合法性与正当性的标准，而不是对于某种具体利益的请求和主张。B12

⑨ 参见 John Laws， Beyond Rights， 23 Oxford Journal of Legal Studies 265、273 （2003）.

⑩ [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第89页。

B11 前引⑩，第92—93页。

B12 参见 Christine Chwaszcza， The Concept of Rights in Contemporary Human Discourse， 23 Ratio Juris 333 （2010）.

（三）实证模式

在科学方法角度，理论的分析可以分为两种：规范的分析以及实证的分析。实证分析，又可以分为逻辑实证以及经验实证。在本部分的分析中，权利的实证分析主要是指经验实证分析。具体而言，权利的经验实证分析认为，权利并不仅仅存在于文字上的规定，更重要的是权利在具体实践中的运作和实现。对于权利主张者来说，权利形式上的规定仅仅是权利的起点，但不是权利的终点。没有咸饼、甜饼等实在的饼吃到肚子里，只有饼的一个圆形、一个象征放在眼前，那就是“画饼充饥”。同样，远远望见了许多青梅、黄梅、大梅、小梅等实在的梅，而不得到口，只是思想上存着一个梅的概念，是“望梅止渴”。权利真正实现才是实在的梅，实在的饼；逻辑模式中的抽象权利只是“画饼”，规范模式中的具体权利也只是“望梅”罢了。对于权利，我们应当追求的是现在的、实存的以及真正的权利。所以，对于“A拥有一项权利”的理解和说明，我们可以在具体实践的意义上追问，A拥有权利究竟是在何种意义上真正拥有。在这个意义上，实证模式所产生的权利形态我们可以称之为真正权利。

经济学者阿马蒂亚·森和伦理学家玛莎·努斯鲍姆所提出的“可行能力”视角为权利的实证分析提供了很多有意义的思路和启发。B13在他看来，“一个人的‘可行能力指的是此人有可能实现的、各种可能的功能性活动组合。可行能力因此是一种自由，是实现各种可能的功能性活动组合的实质自由（或者用日常语言说，就是实现各种不同的生活方式的自由）”。B14概括而言，权利的可行能力进路认为，权利只有得到切实的实现才有意义，所以真正权利存在于具体的实现过程之中。但在现实的权利实践中，每个人拥有并进而实现各自权利的能力是不同的，所以真正权利要想有意义就必须充分考虑到具体每一个人的各种境况和局限条件。例如，言论自由权和投票权作为公民参加公共活动的重要前提和手段，虽然法律形式上赋予每一位适格的公民，但是权利在每一个公民手中实质的价值以及具体的实效却是截然不同的，因为权利的价值和实效内在地与个人的性别、职业、收入、受教育程度以及社会地位、宗教、民族等一系列因素相关。言论自由和投票权等一些政治权利如果不想成为一些少数人的特权，成为一纸具文，从而使得政治过程流于形式，就必须为每一个人的权利价值和力量进行估价，从形式意义上的每一个人占有到实质意义上的每一个人切实真正地拥有，从而使权利所蕴含的独特价值和意义得以兑现。而且，从权利拥有者的角度分析，特别是一些社会弱势群体而言，他们所需要的不是抽象意义的权利，而是具体实实在在的帮助。

毋庸赘言，权利的这种可行能力视角一经提出，就捕获了许多权利分析论者以及普通大众的“芳心”。然而，反对的理由并不在于可行能力最初使用的地方，也不在于它没有解释力，而在于它并不能代表最终的分析，反而更多地以一个修辞性的语词避开了困难和责任，是对更准确的永恒追寻中的一次“思维逃逸”。因为在该理论中，还有很多的东西都没有涉及。

首先，对于哪一（些）特定的功能性活动应该列入相应的可行能力之中，这一赋值问题是这种类型的评价工作所不能回避的。而如何选择，有何标准，这些都不是可行能力理论本身所能够回答的。选择所有的功能性活动未免有失宽泛，更有可能陷入“权利”主观主义的误区，因为所谓的吸烟、赌博、酗酒以及嫖娼等对一些人来说也是他们所珍视的功能性活动。可见，我们需要一种更为精确以及合理的理论模式指导对功能性活动的选择以及评价，在提出一种合适的理论之前，如何选择我们不得而知。另一方面，尽管它也提及了资源等可行能力，但到底是何种资源，它也没有具体说清楚。如果我们只相信理论的话，那么我们势必就会得出这个结论：只要规则和制度规定更多的抽象权利以及个人拥有更多的可行能力集合，我们每个人就会享有更多的真正权利。但是，如果任何人在该理论的诱导下得出了这样的结论，即认为应当把权利的价值和物质的富裕程度平等对待，那么他肯定也知道自己误入歧途了。

其次，即使将真正权利和可行能力结合在一起，似乎也不能满足我们对权利的期望。因为在是否有能力做我们喜欢做的事情方面，我们从不嫌弃能力过多，当我们拥有能力做出更多选择的时候，我们似乎也并不感到生活更加美好，或者可以进一步在生活中寻找到更多的幸福。例如，当我们能够从贫困主导下的生活中解脱出来过上一种能够满足其基本需求的生活的时候，确实可以让人感到非常幸福，但是如果我们进一步改善生活的话，即使可以满足更多的需求，也不会让人感到太多的幸福。如林根所指出的那样，这是因为我们调整了自己的期望值，我们拥有的东西越多，我们想要的东西也就越多。B15人的欲望实则是一种难以捉摸的东西。在这里可能会形成一种无限上升的螺旋运动，除非我们自己愿意停止，否则前面就是一个无底的欲望深渊。

B13 参见 Martha C. Nussbaum， The Supreme Court 2006 Term： Foreword： Constitutions and Capabilities： Perception against Loft Formalism， 121 Harvard Law Review 5 （2007）.[印]阿马蒂亚·森：《以自由看待发展》，任赜、于真译，中国人民大学出版社2002年版，第四章。

B14 前引B13阿马蒂亚·森书，第62—63页。

B15 参见[英]斯坦·林根：《民主是做什么用的：论自由与德政》，孙建中译，新华出版社2012年版，第259页。

再次，也是最重要的，这种能力视角有一个隐含的假定，即给定一个人做意欲之事的手段和内在能力，对于权利的实现，他人的不在场仍然是必要的。但是，这种视角忽视了这个事实，即绝大部分人们意欲的事情需要参与某种社会和公共活动，这样与他人的互动和交流就是不可避免的。权利来自于人们之间相互作用的方式，而不是个人独自就可以取得之物。权利本身首要的一点是关系性的。按照阿伦特的说法：“每一个公开展示的活动都能获得它在私人场合下无法企及的一种卓越；因为按照定义，一个人的卓越总是需要他人的在场，而他人的在场又需要形成一个由他的同侪所组成的公共领域，而不能是一些他的同等者或地位低下者的偶然或随便到场。”B16在这个意义上，权利是外在的，是正当的事物，也是一种卓越之物。

三、权利理论中的缺环

关于权利，我们已经指出了三种理论模式，由此分别可以形成抽象权利、具体权利以及真正权利三种权利形态。每一种理论模式都主张自己所得出的权利概念是唯一真正的权利。笔者认为，这三种权利都是也都不是真正的“权利”。说它们都是真正的权利，是因为它们在某些方面符合人们对于权利的常识理解，但也只是在某些方面，在具体实践中也有相应的表现形态；说它们都不是真正的权利，是因为按照各自的理论模式所得出的权利都存在各自不同的问题，那么“有问题的”权利还是权利吗？

既然对于权利的分析是一个理论建构的问题，那么我们就不得不追问一个本应该在逻辑上居先的问题，即在何种意义上我们可以说一种理论建构是成立的呢？这是对理论本身进行估价的关键。一般说来，理论建构首先缘于某个问题的存在。这里问题可以分为理论上的问题以及实践上的问题，理论问题的理论建构分析的是命题之间的逻辑关系问题，命题的真假问题，分析的是语词；实践问题的理论建构，关注于事物的存在与否、存在形态的问题，关心的是事物。其次，任何一种理论建构本身都是一个理论模式，一种思维过程。作为一种理论模式必须具有理论所应该具有的融贯性。B17对于融贯性有着不同的方面和要求，但一般认为一种理论是否融贯，必须有三个最起码的要求，即连续性、全面性以及正确答案命题。连续性是指一种理论的原则和命题在逻辑上是连续的，即是说要符合逻辑规格，这是一种弱约束；如果一种理论对该理论范围内的所有问题都提供了答案，那么就满足了全面性；同时，如果所提供的答案是单一的正确答案，没有错误，没有不可解决的问题，那么这种理论就是完整的。完整性理论要求每个命题要么是对的，要么是错的，不存在不确定的或其他真理性的价值。最后，理论建构所得到的假说或者结论应该得到检验。针对所要证明问题的不同，假说或者结论的验证也可以分为理论验证与经验验证。理论上的验证比较简单和操作，主要看理论本身的融贯与否，具有足够的逻辑知识就可以完成。比较困难的是经验验证，这需要收集大量的事实、数据与资料，另一方面也要看是否符合人们对于该事物的通常理解。

B16 [美]汉娜·阿伦特：《人的境况》，王寅丽译，上海人民出版社2009年版，第31页。

B17 对于融贯性更为详细的分析，可参见[美]肯·克雷斯：《融贯性》，载[美]丹尼斯·帕特森主编：《布莱克威尔法哲学和法律理论指南》，汪庆华等译，上海人民出版社2013年版，第538—539页。

从这个角度分析，在权利需要某种理论建构予以解释的意义上，准确地说所要回答的问题是权利这个事物在何种意义上存在的问题，即一个实践问题的证明，而不是权利这个语词本身。如上分析表明，首先，在抽象的意义上，选择论认为权利存在于一方能够对义务人的行为有控制权的时候，但选择论无法解释通常意义所理解的权利观念，不符合我们的直觉；利益论认为权利存在于某种重要利益是他人义务的充分理由之中，但通过对权利背后的利益的反思我们发现，确立权利的存在还需要填入更多的内容，即必须发现和反思权利所预设的规则和制度形态。可见，逻辑模式满足不了理论本身在逻辑上连续的要求。其次，规范模式认为权利的存在本身预设了规则以及制度的存在，所谓的权利都是且仅仅是对规则和制度的具体适用所产生的结果，但反对者却认为权利和制度在相反的意义上也可以成立，在这个方向上找寻权利我们遇到了困境。可见，规范模式不符合理论融贯性中完整性的要求。最后，实证模式认为，从现实权利主张者的角度出发，所有的权利必须在真正的意义上切实拥有，而不是形式上的规定性，所以权利存在于资源和手段的占有之中。但权利的这种观点在逻辑上推到尽头反而可能造成权利的异化，进而对权利本身的否定，这一理论解释也不符合人们的直觉，因为在现实中每一个人都承认我们享有一些权利。而且并非所有的权利都是积极权利，积极权利仅仅是权利的一个属性，而不是权利本身。实证模式满足不了理论融贯性的全面性要求。

由此可见，仅仅在理论融贯性的意义上，权利传统理论分析模式无疑是失败的，或至少是有问题的。即便如此，笔者依然认为对于权利这个事物需要某种理论建构的这个实践问题，出现问题的根源并不在于理论本身的融贯性与否，而在于其他方面。经过上面分析我们知道，某个待证问题的存在、理论本身的融贯以及验证是一个理论模式得以成立所必不可缺的三个环节。缺少其中一环都是不完整的，或者任何一个环节出现问题，对于事物的任何理论解释都将会是不充分的。权利传统分析模式所共同缺少的一环便是对于所建构出来的假说或者结论的验证，注意这里的验证不是用理论，而是用事物，用权利这个事物。我们知道，“权利是正当的事物”，其可以作为一种理论模式检验的依据。在这个意义上，如果经过一种理论模式所得出的权利界定与出发点存在矛盾乃至南辕北辙的话，那么该种理论模式的选择肯定就是不科学的。接下来必须追问的是：“权利是正当的事物”这一陈述究竟意欲表达的是关于权利这个事物的何种特质？问题的关键在于如何理解该陈述中语词“正当”的含义。

一般认为，正当与善是伦理学上的两个主要范畴，两者之间的关系也存在着争议。但仍有很多学者接受，正当和善这两个范畴相互区别，彼此独立。正当不依赖于善，同样善也独立于正当。某种行为可能是善的，能够带来财富最大化，但不一定正当；同样，某种行为是正当的，也不在于它是否能够带来某种善结果以及所带来善结果的大小和多少。我们可以借助于英国伦理学者摩尔所设计的一个思想实验来说明正当在何者意义上独立于善。假如A对B承诺了需要做某事C，而C将产生100单位的善，但A可以做承诺之事之外的D以对B产生101单位的善；第二种情形是，A没有对任何人做出承诺，但是A可以选择对B（他是一个非常好的人）产生100单位的善，或者对C（他是个大坏蛋）产生101个单位的善的机会。人们一般都会同意，在第一种情形中应该实现对B的承诺C，第二种情形中应该让B受益。在这两者情形中，我们应该做的都是产生更少的善。

如果正当不依赖于善，那么究竟是什么使得一种正当的行为是正当的呢？罗斯认为，“一种行为之为正当，不是因为它（作为一种事物）产生了某种不同于它自身的好的结果；它之为正当，乃是因为产生了某种事态。这样的一种产生在其自身就是正当的，不用考虑任何后果”。B18他认为，正当是由某种显见义务（prima facie duty）或条件义务（conditional duty）所决定的。但需要注意的是，罗斯这里所说的“显见义务”不是某种义务，而是某种以特殊方式与义务相联系的事物。“显见义务”说的是包含在某种境况的本性中的客观事实，或者更严格地说包含在其本性的一种因素中。具体存在以下七种基本的显见义务：忠诚、补偿、感激、正义、仁慈、自我提高以及不作恶，它们内在地在道德上给出理由特征，所有其他的道德特征都从这七种特征获得给出理由的力量。B19

B18 [英]戴维·罗斯：《正当与善》，林南译，上海译文出版社2008年版，第104页。

B19 前引B18，第76—77页。

B20 Joshua Cohen， Minimalism About Human Rights： The Most We Can For？12 The Journal of Political Philosophy 190、200（2004）.

如果罗斯关于正当的论述可以成立的话，那么我们可以从中得出以下两点启发：一是正当是一个规范性的范畴，不同于表示事实性概念的善，前者不依赖于后者；二是正当在规范性的含义上，应该由表示规范性含义的概念得以说明和解释，既不能以事实性概念来定义规范性概念，也不能将后者转换成前者予以说明和解释。

在此基础上，我们再来审视一下利用权利传统理论分析模式所得出的关于权利这个事物的结论。当我们说“A 拥有一项权利”时，逻辑模式认为，权利存在于在某种关系结构中一方拥有某种事实上的控制或者某种重要利益足够充分进而使得他人的义务成为理由的时候；规范模式认为，权利具体存在于对于实际存在的规则和制度的适用之中；实证模式认为，一个人的权利存在于个人手中所实际享有的资源和手段。事实已经很清楚，在对权利的正当性证明需要检验的意义上，传统权利分析模式无疑是彻底失败的。因为所谓的事实上的控制或者利益关系、规则以及制度的适用以及个人手中的资源和手段仅仅是一些事实性的概念和陈述，以此为依据虽然能够指出其对于社会环境的影响作用，但其中包含的规范性意义就无法显示。而权利是正当事物，主要或者首先的一点是权利是一个规范性的事物。实际上，正如学者柯亨指出，人们之所以对于人权的认识本身存在偏差和瑕疵，即人权要么深嵌于道德，要么依附于政治，根本原因在于他们不把人权本身作为一种“独立性的规范性事业”。B20权利的传统分析论者，不仅没有注意到权利背后的规范性含义，而且他们还企图否认其存在，或者将这种规范性含义转换成某种事实上的特征和牵连关系。他们不自觉地或者无意识地以事实、实证以及经验侵蚀甚至替代权利背后所承载和预设的价值、理想以及理性。

虽说如此，传统的理论模式正确地看到了对权利的任何一种理论解释都是为权利问题所服务的，它们认为所谓的权利理论中所分析的问题主要是一个实践问题，而不是任何一个理论家头脑中所虚构出来的纯粹理论上的问题，只有这样关于权利的分析才恢复了常态。然而，如果关于权利的理论旨在解决的是权利实践问题的话，那么我们应该对权利在实践中所存在的主要问题进行进一步的追问和反思。笔者认为，权利在实践中所存在的问题不是甚至不主要是权利存在的问题，而是权利范围进而权利实现的问题。“权利存在”在大部分的实践情形中是显而易见的，反而权利范围进而权利是否得以最终实现更具有实践重要性和紧迫性，也更具有价值和意义，因为“如果权利的范围已经被确定为绝对和不受动机影响的，那么问题就解决了（cadit quaestio），没有什么可争论的。如果所有的权利都具有这样的范围，也就没有问题了”。B21真实情形是，人们并不对权利存在的问题存在争议，更多的是对权利如何实现存在争议。例如，在法律上容易理解的是，在一般和抽象的意义上，任何人都有财产权，即使一个人身无分文、家徒四壁，但他有理由要问的是，通过某种途径，特别是并不符合现行规则要求的情形时，得到的财产能否得到世俗权威特别是公共权力法律的认可；任何人也都有言论自由权，但一个人却不能在剧场里大喊：“失火了！”但一个拥有言论自由权的人，有理由想知道他在其他某种场合所说的同样言论能否得到法律的认可与保护。

由此可见，传统理论模式对于权利的分析存在两个缺环。一个缺环是对权利这个正当事物所内涵的规范性含义的忽视，不仅如此，传统理论模式还以事实性语言对权利的规范性权威进行侵蚀乃至置换，而如此处理的结果只能是在理论和实际中遇到重重困境和难题；另一个缺环是对于权利实践的认识存在偏差，仅仅注意到权利存在的问题，相对忽视了权利实现的问题，后者在权利实践中更具有实际的重要性和紧迫性，而且个人所主要关心的也是权利实现的问题。如果说前者的缺环对于权利这根链条是不完整乃至造成其断裂的话，那么后者的缺环则使得权利这根链条无的放矢，找不到前进和努力的方向。然而，幸运的是，对于这两个缺环的反思使得一个分析权利问题的新的理论路径成为可能，即合约这个理论模式。

四、合约论的两个前提预设

权利的传统分析模式所存在的两个缺环，为我们寻找分析权利问题的一种新的理论模式提供了切入点。笔者认为，可以运用合约分析权利问题是由合约这个概念的内容以及权利这个事物所具有的特性所决定的。具体而言，合约这个概念所具有的规范性含义使得用合约分析权利问题成为必要，而权利这个事物的不完全界定的特性使得用合约分析权利问题成为可能。

（一）合约的要素

众所周知，作为一种理论范式，合约论的传统是历史悠久的。在启蒙哲学家分析之中，特别是霍布斯、洛克以及卢梭用合约论所建构起来的知识体系以及在其基础之上所设计的规则和制度安排，在当时乃至如今仍然是激动人心的。在现代意义上，由布坎南、诺齐克以及罗尔斯等人所复兴的现代合约也令人兴奋不已。由于我们的目的是检验能否用合约论的框架解释权利问题，所以我们需要从诸种变化多端的问题中得出抽象的规律。也就是说，这里的合约不是实际存在的真实合约，也不是罗尔斯等学者在原初状态下的假设合约（假设的合约需要承受德沃金所提出的批评，即假设的合约本身根本就不是合约），而仅仅是一种分析工具，即运用合约的要素分析权利问题的一种视角和理论模式。

B21 [美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《科学中的法律与法律中的科学》，载[美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《霍姆斯读本：论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第173页。

那么，我们应该如何理解合约这个理论范式？合约的要素是什么？在诸多关于合约的理论分析中，麦克尼尔所提出的关系性合约理论值得我们予以重视。麦克尼尔认为，如果我们将注意力只集中于法律上的个别性交易，即“一个或多个约定，对其不履行法律将给以救济，或在一定意义上承认合约的履行为一种义务”，会使我们的思想产生偏见。因为法律虽然是全部合约的组成部分，不可忽视的部分，但法律决不是合约关系的全部。合约是使现实世界中的各种事情得以完成的各种关系结构。所有的合约，即便是个别性合约，都预设了一系列诸种社会关系为预设和制度背景，例如当事人能够理解的语言、一套货币制度以及承诺得以实现的种种机制等等。如果我们要理解合约，进而言之，如果我们要真正理解合约法，首先想到的应当是交换以及背后所预设的诸种社会关系和制度，其次才是法律。在此意义上，合约有四个初始根源：社会、劳动的专业化和交换、选择和未来的意识。B22然而，笔者认为，麦克尼尔所理解的合约虽然排除了法律上所狭隘理解的合约，但也只是指出了合约得以产生的可能条件，而它们并不是合约的当然组成要素。虽然如此，合约首先是关系性的，应该归功于麦克尼尔，同时应该对这里的关系从广义上加以理解。但我们应该继续追问：诸种关系性合约所存在的共同要素是什么？

简单来说，一般意义上所理解的关系性合约的性质是一种合意的互惠关系。这种关系是由合约当事人运用自己的自由意志经由合意而产生，而当事人之所以成立一种合约是基于各自的利益考虑，合约所达成以及客观存在的效果是双方都得到利益。由于互惠是合约中一项最为重要的要素，所以能否取得利益以及取得何种利益，这里应该有一个参照点。毫无疑问，合约中的参照点应该是现状（status quo）。所以，人的复数性（plurality）、自治（autonomy）以及互惠性（reciprocity）是内在于合约构成之中的三个要素，合约的这三个要素互相依赖、互为条件并互相支持。首先，关于合约的第一个要素即人的复数性的存在问题。可以说，人的复数性是任何合约得以产生的前提，合约本身的关系性已经预设了复数性的人的存在，即不是单个的人，而是人们，处于某种关系之中。同时，这里的人是具有独特性的人，“如果人仅仅是同一个模子无休止的重复和复制，其本性或本质像任何东西的本性或本质一样，对所有人来说都是相同的和可预见的，那么行动就是一场不必要的奢侈，一次对普遍行为规律的任意干涉。复数性是人类行动的境况，是因为我们所有人在这一点上都是相同的，即没有人和曾经活过、正活着或将要活的其他任何人相同”。B23人的复数性是合约得以成立的必要条件，但它并没有解释合约的本质，自治和互惠性构成了合约的正当性证明。这也是合约之所以是一个规范性概念的关键所在。

通常认为，当两个人达成一种合约时，可以从以下两个方面评估它的公正性：一是可以探讨一下他们达成合约的条件，即双方是自由地还是强迫地达成此合约；其二，可以考察该合约的具体条款，即双方是否公平地获得各自的份额。B24所以，合约论者们一般同意合约的正当和道德性体现为由两种相关却又不同的理想构成的。一是自治理想，它把合约视为一种意志行为，其道德在于交易的自愿品格；另一种理想是相互性的理想，它将合约视为一种互利的工具，其道德取决于相互交换的潜在的公平性。

B22 参见[英]麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁等译，中国政法大学出版社1994年版，第1—3页。

B23 前引B16，第2页。

B24 参见[美]迈克尔·J﹒桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，译林出版社2011年版，第125—128页。

B25 [美]弗里德曼：《选择的共和国：法律、权威与文化》，高鸿钧等译，清华大学出版社2005年版，第102页。

B26 参见 Lawrence C. Becker， Reciprocity， Justice and Disability， 116 Ethics 9 （2005）.

B27 [德]维克多·J.范伯格：《经济学中的规则和选择》，史世伟、钟诚译，陕西人民出版社2011年版，第79页。

B28 参见 Lon L. Fuller， The Morality of Law， revised edition， Yale university press， 1964， pp.22—23.

首先，关于合约要素中自治理想的地位。自治便是个人运用自己的意志力和判断力，在具体的法律行为和社会关系中得以表现自我、实现自我以及发展自我的能力和品质，其中自治最为主要的表现是能为自由和真实的选择。如弗里德曼所指出的那样：“随着强调合约、选择和同意的个人主义在法律文化中占据了主导地位，选择就变成了活法的血肉之躯。规则反映了这个主要原则；不利不应该来自那些不在个人选择或控制范围内的境遇或者自身特征。”B25其次，关于互惠的道德理想的含义。互惠可能是人类社会中最为重要的一条道德理想，B26“把互惠机制看作一个鼓励合作行为的自发实施机制，贯穿了整个社会理论发展的历史进程，纵跨各类社会科学，它已经被强调了一遍又一遍。它不仅仅是现代社会学中的所谓的‘交换理论的中心，也是休谟和其他18世纪的苏格兰道德哲学家主张的社会理论的中心”。B27美国学者富勒认为，每当我们需要对一项对义务的诉求寻找正当化理据的时候，我们总是会求助于某种类似互惠原则的东西。B28在他看来，义务概念要想发挥最佳功效必须满足三项条件：首先是互惠关系，从这种关系中产生出来的义务必然导源于直接受影响的当事人之间的自愿协议。其次，当事人的互惠式履行必须在某种意义上是等值的。因此，当我们在互惠的关系中寻找平等的时候，我们所寻找的是可以用来衡量不同种类物品之间价值的尺度，普遍使用的一个度量手段是货币，但也不限于此。再次，社会中的关系必须具备充分的流动性，以至于今天你对我负有某种义务，明天我可能对你承担起同样的义务。笔者认为，这是互惠之所以是互惠而不是其他利益形态的关键。也就是说，关系中双方当事人的地位在理论上和实践中都必须是可逆的（reversible）。地位的反转，义务的反转，进而权利的反转，只有在持续不断的主体间际互动关系中才能产生和存在。如果没有这种互逆性，内涵于合约中的利益的实际取得则是空中楼阁，依赖于偶然因素，易碎而不稳定。这也是为什么权利和义务的观念只有在市场经济的社会中才能得到充分发展的原因。

B29 对奴隶制的经济分析，笔者认为巴泽尔是无与伦比的，当然本文也从中受惠不少，对此的详细分析，参见[美]Y.巴泽尔：《产权的经济分析》，费方域、段毅才译，上海三联书店、上海人民出版社1997年版，第105—116页。

B30 前引B29 Y.巴泽尔书，第3页。

（二）不完全界定的权利

能够用合约作为理论框架分析权利问题的第二个前提预设是权利这个事物在现实实践中不能也不可能得到充分完全的界定，所有的权利仅仅是程度的存在，权利是一个不断获得并放弃的东西。因此，需要一种理论框架来适应不断变化了的情形的分析，权利的这一特征使得用合约这个理论框架成为可能。那么，权利是不能完全界定的这个命题能够成立吗？因为这不符合人们的权利直觉，而这是问题的关键所在。

常识意义上所理解的要么有、要么无的权利（all or but）是有缺陷的。虽然权利有偷盗、侵害等方面的风险，使得权利的归属不稳定和不明确，但是权利一般的不能得到完全界定并没有得到人们应有的重视。事实上，只要生活还在继续，只要一个人还活着，任何一个人无论多么贫穷或者富有，也无论年老或者弱小，无论是男还是女，何种宗教、民族或者种族，都不可能不拥有任何一点或（和）一些权利。权利是基于人的诞生性而发生的一种凸显，与人的尊严所同义，通过并运用权利，每个人都可以成为自己的主人。以最极端的奴隶制为例。B29表面看起来，那些被强制为奴的人被剥夺了一切权利。但实际上，奴隶主对他们并不享有绝对的所有权。因为奴隶主并不是为了拥有奴隶本身并以此为乐。奴隶主所要的是所拥有的奴隶能够为自己生产更多的财富，那么他们就必须花费资源，监督奴隶的劳动，并保证奴隶一定的消费以维持其身体健康，同时防止奴隶的逃亡。是这样的话，那么就有了一个监督奴隶劳动及量度其产出的问题。

如果奴隶主对奴隶劳动的监督成本和产品的量度成本不存在或者被转移和分担，同时奴隶主的收入可以不减少甚至有所增加的话，那么奴隶主就可以放手让奴隶像自由人那样自己去干，例如奴隶主可以把土地或者其它生产要素租给奴隶使用，但必须在一定期限交纳固定数额的产出或者产出的一定比例。如果奴隶主采用后者的话，是否还把这种关系称作是奴隶制就是一个可以再分析的问题。在这里强调的只是，即便是奴隶主对奴隶拥有最强硬意义的所有权，这种权利也是不可能得到完全充分的界定。如果权利得到充分界定的话，那么奴隶就永远是奴隶。

但我们需要把这种论点推演到其他方面。权利之所以不可能得到充分和完全的界定，从经济学的角度分析，是因为交易成本过高，“为了使资产的产权完全，或者被完全地界定，资产的所有者和对它有潜在兴趣的其他个人必须对它有价值的各种特性有充分认识”。B30我们知道，作为交换的商品具有许多属性，其水平随商品的不同而各异。要对这些商品的属性进行全面的认识和量度，受制于人们的认识水平和技术手段，所以完全和充分地测量这些商品属性以及价值的成本就会非常大。例如，小餐馆吃饭的时候，有时候你吃完一碗米饭的时候，可以免费再要求老板加一碗或者更多，如果你饭量够大的话；餐桌上的一些食盐、辣椒等调味品，你可以想加多少就加多少，如果适合你的口味。人们对这种现象的解释可能是：羊毛出在羊身上，你吃多少、用多少，总可以在饭钱里找，餐馆老板对你后面加上的事物的产权转嫁到你的账单上，可见对后加的事物的权利是充分界定的。但是，我们也可以这样解释：由于有很高的信息成本和量度成本，老板不愿意也不想清楚地知道每个人对事物的边际享用量，所以宁愿舍弃一些对事物的权利，把其置于公共领域，让每一个顾客自行选择，当然条件是必须在餐馆里用餐，也不能把后者打包带走。毕竟在每个人想加多少就加多少的情况下，这些后加事物的权利也可以被看作是部分地归属于吃在肚子里的顾客，如果他比一般人吃的多的话，又如果他确实吃到肚子里。未界定的权利价值就处于公共领域之中，由个人得以视具体情况加以选择。

权利在实践中总是得不到充分完全的界定，这里面有一个非常重要的含义，即不能得到界定的那部分权利“价值”便处于公共领域（public domain）之中。权利的这个特质，对于权利实践提出了一个急切的问题，那就是权利应该在自身的逻辑结构以及合理的理论框架内实现自身（act out of itself）。

五、作为合约的权利

我们知道，在形式规定意义上的诸种权利是一种公共之物，属于每一个人，同时诸种权利本身又总是得不到完全充分的界定，这种不能得到充分界定的权利价值便处于公共领域之中，对于每个人开放。合约是对此权利实践问题的一个比较合适的理论框架选择。即是说，合约可以是权利得以内在生成的机制，权利是内生的，内在于合约的组成要素之中。

首先，合约论以方法论的个人主义为出发点和落脚点。因为合约论逻辑由人的复数性为当然预设，它认为所有的社会现象和社会行为都可以归结为和化约为个人之间的关系和行为。这一点正好映衬了权利在终极的意义上属于个人，其表述的是对人的一种地位以及评价。具体而言，由于不完全界定的权利处于公共领域之中，对于每个人开放，所以从个人角度出发，个人对于这种公共领域的价值的获得、保持及放弃，便是一个个人选择问题，强调的是个人的自在和自为。选择逻辑是合约论对于权利问题的分析所首先唤起的，而这一点由合约逻辑的自治的道德理想所保证。按照合约的选择逻辑，当个人相信这种行为的收益将超过成本的时候，他们就会运用合约进行积极的主张，相反当认为拥有权利的收益并不足以弥补成本时，他们就不会去运用，从而使某种不完全界定的权利价值置于公共领域内。个人是自我利益的最佳判断者以及执行者。因此，在公共领域内所发现的，便是人们所不愿要求的。

当然，现实的情形是权利的价值形态（特别是处于公共领域中的价值）经常随着社会和经济情况的变化而发生变化，曾经被认为不值得拥有的东西可能又会被认为值得拥有，最初被拥有的也可能会被置于公共领域。例如，两户邻居拥有一个篱笆墙，这墙将他们的财产分开。在这里，两户人的存在是权利问题得以产生的前提，如果只有一户人，无论情形发生什么变化，也不会产生权利问题。是人的复数性存在使得这个世界变得异常复杂，当然也变得异常精彩。对于这一个篱笆墙，最初他们可能选择把其置于公共领域，谁也不去主张对篱笆墙的某种权利要求。然而，情况的变化会使他们企图获取这墙的某一价值属性，例如一只珍贵小鸟可能决定在此墙上筑巢。这时候，随着以前被置于公共领域的财产的价值的增长，某种权利要求便会产生。也就是说，对于处于公共领域的不完全界定的权利，权利的选择逻辑始终对个人开放，更进一步始终对不断变化了的外部情形开放。这是权利合约论对于权利的分析所提出的第一点。

其次，权利合约论认为，我们需要避免把权利看作是人与之人间的财产或资源做出的一种分配和归属上的安排，而是要把权利看作是人与人之间的某种关系。因为人与人之间财产上的安排这个静态模型会错误地表明权利安排总是一个零和博弈，因此人们也就不需要就权利结构调整达成新的合约。权利并不是解决人与物之间的静态关系，在最终的意义上，权利合约论认为权利是人与人之间的关系。鲁滨逊一人世界里，无论他有什么重要的利益，说他拥有一项权利就显得很古怪，例如受教育权，除非在比喻的意义上说。如果没有其他的人作为可能的义务承担者，便没有权利。在权利的合约论看来，主张权利就是主张某种人与人之间的关系，不仅仅是主张一个非常重要的利益。

具体而言，权利的合约论对我们所唤起的是权利所依托关系存在的社会性，以及进一步这种社会关系的开放性。因为“任何可能的，当然任何值得欲求的人类社会都是社会性的。我们可以把每一个个体看做是处于许多圈子之中——较小的以及较大的圈子，不过有时候它们是交叉的，不是所有的圈子都是同心的——因此是和他人以多样性的方式统一的。在任何圈子里边，不论这个圈子是大还是小，我们必须不仅要预期和接受某种合作，而且也要预期和接受某种竞争和冲突，还有不同规模的圈子之中的这些竞争和冲突的不同种类和程度。……每一个个体都不仅与生物学上的祖先相联系，而且也与行为、信息、思想、信念以及价值的传统相联系；一个人独一无二地、独立地具有的几乎所有东西都要归功于许多其他的人”。B31社会关系的多样性以及开放性，使得个人能够在不同层次的关系中获得不同种类的权利。例如，在与父母的关系中，在与朋友的关系中，在与不同社会组织和团体的关系中，进而在与国家的关系中，个人获得了不同的权利内容和种类。

再次，权利合约论对我们所唤起的不仅仅是人与人之间关系的社会性以及开放性，而且更加重要的是对于不同种类的社会关系性质的反思。合约论认为，权利之于他人的需要并不是一种工具性的，其所要建构的人与人之间的关系在根本的意义上是一种互惠的关系。如果人与人之间的地位不是可逆的，即便能够从该种社会关系中得到一定的利益，这种利益也不是权利所保证以及提供的，反而有可能是权力或者特权。在合约论看来，权利的实现，既不是完全地由一方也不是由另一方强加的，或者不管怎么说，不是通过整体地、明确地、完全地自上而下的强加而是通过互惠的交易来得以完成。必须从广义上理解这里的交易一词，即相互之间的行为，也就是说通过一系列的冲突、和解、讨论、互相妥协。通过预期或者想象自己也可能会处于对方的地位之中，双方当事人通过对彼此利益的考虑就可以暂时达成一种均衡。所有这些行为都是为了最终在权利实践中建立一种事实和法律上划分，一种分属于能够控制和实现与不能控制和实现的领域。相互性问题不是偶然的东西，而是内在于每天的生活之中，内在于人与人之间的互动关系中。只要有共赢的可能，概念上达成合约便有可能。而现状是衡量各种局限性的合理基础。

与此同时，在伦理的意义上，权利合约中的互惠道德理想所唤起的人类生活的一般特点是其根本意义上的对话特性。“道德事务中的推理总是与某个人一起进行推理。你有一个对话者，你从此人所处的地方开始，或者从你们之间实际上的差异开始；你不是从头开始，仿佛是在与一个不承认任何道德要求的人谈话。与一个不接受任何道德要求的人争论对错，就像与一个拒绝接受我们周围的知觉世界的人争论经验事物一样，都是不可能的”。B32与他人对话的意思是，个人不仅通过他人义务的履行获得一定的个人权利，而且重要的是彼此的身份也由此得到了确认。正如经济学者布坎南所指出的那样：“个人并不因持有权得到精确衡量而得到明确的身份；概念上，他们通过就他们各自针对他人的行为当具有一系列限制达成协定（明确的或是隐含的）而获得明确身份。在这些限制之内，也是就在‘法律之内，他们可以发展和使用各自的禀赋（人力的或是非人力的），并通过直接生产或是与他人交易的方式取得财货。”B33通过对于权利这项共同事业的参与，尽管作为个人，有时候我的确不能因为拥有与某种相关的品质而要求利益，但是这里面有一个更有力的理由，即通过我的努力，我为实现我为之自豪的生活方式做出了贡献。由此，我的身份得到了确认，这反而是比可能从中获得的利益更值得我庆贺的正当理由。

B31 [澳]约翰·L.麦凯：《伦理学：发明对与错》，丁三东译，上海译文出版社2007年版，第172页。

B32 [加]查尔斯·泰勒：《本真性的伦理》，程炼译，上海三联书店2012年版，第39—40页。

B33 [美]詹姆斯·M﹒布坎南：《自由的界限》，董子云译，浙江大学出版社2012年版，第111页。

B34 参见 Steven N.S. Cheung， A Theory of Price Control， 17 Journal of Law and Economics 53、56—58（1974）.

需要指出的是，合约论上述回答的是对不完全界定的权利为预设所开放出来的权利问题，如果说上述回答可以成立的话，那么合约论是否能够适用于从其他角度和路径在分析权利时所提出的问题呢？例如，上面分析中所提到的逻辑模式、规范模式以及实证模式对权利问题分析中所存在的以及不能回答的问题。虽然说传统的权利分析模式对权利这个“正当的”事物的分析，存在着诸种理论以及实践上的困境和难题，但是它们所存在和开放出来的实践问题却不是“假问题”。例如，在权利实践中，权利实现的确需要资源和手段，权利也实际存在于现存的规则和制度之中，更不用说对于权利的具体主张，需要个人的选择，而个人选择的背后又肯定是为了某种利益，这也是合约论所肯定的。从科学方法的角度分析，一个不能解释现实的理论是没有价值的。B34如果说对于（权利）理论的任何一种建构，不能解释现实，那么肯定也是不成功的。在这个意义上，如果合约论不去设法弄清楚上述权利在实践中存在的问题并且寻找合适的答案，某种程度上本文对于权利的分析就是失败的。那么，合约论是否能够对于上述权利实践中的问题给出一个合理而又充分的回答？让我们试试看。

首先，关于权利的选择论和利益论之间的争论问题。实际上，权利的利益模式和选择模式无论在本质上有什么差异，它们实则是同一观念的不同概念，在本质上它们都认为权利是追求某种个人利益或者社会目的的手段，承认权利的实现需要通过规范约束某些人来保护权利方，这些约束要求这些人承担义务。利益模式认为权利的作用是促进个体福利。这里给人的印象是，权利方从他人维护和维持义务的关系中自然受益，只有受益者才是权利方。另一方面，选择模式认为权利的作用是促进自由或自主。权利方积极管理联系自己和他人规范关系的网路，只有具备这些管理能力的人才是权利方。

在合约论看来，这两种权利模式虽然在理论上都是规范的，各自抵制彼此的竞争和要求，但都不是融贯的，更不能解释权利实践。概括而言，合约论所要做的工作，是对权利的自我理解作一种重构，使它能够维护自己的规范性硬核，既抵制利益主义的还原，也抵制意志主义的同化。在合约论看来，选择和利益在权利的分析中并不是孤立存在的，权利并不能由它们两者之间的任何一个单独因素就能够得以解释和分析，两者其实相互支持、相互肯定。选择之所以做出，并不是无中生有，而是因为要维护和实现某种利益，当然这里的利益是多层次和多元的，并不仅仅是权利主张者自己的利益；同时，某种利益要能够维护和实现，必须依赖于权利人的意志和积极主张。

B35 参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第148页。

B36 参见 Jeremy Waldron， Law and Disagreement， Oxford university press，1999， p.232.

其次，关于权利和制度两者何种优先的问题。在合约论看来，权利既不是自然权利论所主张的那样，是对制度产生、存在和发展的限制和约束，也不是如权利的逻辑实证论所主张的那样，权利仅仅是对制度适用的结果，在制度之外并无权利的存在。与这两种针锋相对的观点相反，权利的合约论认为，权利和制度两者有着一个共同的逻辑起源，即合约。权利和制度、人民主权和人权、政治自主和个人自主以及与之类似的对立范畴存在同类性和同源性。因为规则和制度的确立本身已经蕴含了那些产生了法权人地位并确保其完整无损的自由权利，这些权利在合约论框架看来主要是平等交往和参与立法的权利，它们是使得政治自主的行使最初成为可能的必要条件；作为可能性条件，这些权利并不能限制立法者的主权，这些权利当然也不受立法者随意处置，因为后者不能自我取消其产生和存在的前提。

具体而言，通过一个动态的协商程序，权利得以实现，制度得以实存。这里可以借助于哈贝马斯所提出的“商谈原则”进行说明。在宽泛的意义上，合约是民主的别名，是商谈原则的一种运用形式，“商谈原则首先应该借助于法律形式的建制化而获得民主原则的内容，而民主原则则进一步赋予立法过程以形成合法性的力量。关键的想法是：民主原则是商谈原则和法律形式相互交叠的结果。这种相互交叠，我把它理解为权利的逻辑起源，而这种起源我们可以作一步步的重构。这种重构的开端是将商谈原则运用于对于一般意义上行动自由的权利——这种权利对于法律形式来说是具有构成性意义的；其末端是对商谈地运用政治自主的条件的法律建构化，借助于这种政治自主，起初被抽象地确定的私人自主反过来可以在法律上得到提升。因此，民主原则只能作为一个权利体系的核心而出现。这些权利的逻辑起源形成了一个循环过程，在这个过程中，法律规范和形成合法之法的机制，也就是民主原则，是同源地建构起来的”。B35即是说，作为主体，个人要能够取得自主性，只有同时把自己理解为自己作为承受者要服从的那些权利的创制者，并按照这种理解而行动，这样权利和制度才能同时取得正当性以及合法性。规则和制度的承受者要自由地决定他们是否要作为规则和制度的创制者来运用自由意志，以及是否要公开地运用他们的表达交往和参与的权利和自由，以及如果要运用的话，如何来运用这些权利。可见，合约以平衡的方式确保了权利和制度、个人自主和政治自主，因此而将事实性和有效性之间的张力操作化，这两个环节的联结实现于法律形式和商谈原则的相互渗透之中。

再次，关于权利的实证视角所开放或者不能回答的问题。在合约论看来，由于权利是动态的，是不完全界定的，需要每一个人持续不断地主张、“为权利而斗争”。在上述意义上，权利的合约论认为，人们所应该享有的权利当中，准确地说人们使用权利这一术语时所当然预设的权利当中，最为重要的便是参与权。参与，在美国著名学者瓦尔德龙看来，是权利中的权利（the right of rights）。B36权利既然是每个人之物，是公共之物，在涉及权利决策时，需要每个人的参与也是顺理成章之事，权利在这个意义上也是由政治所内生的。这里应该对政治作广义上的理解，即政治是众人之事，一种致力于公共事务的场域。

在这个意义上，权利的合约论是传统的，它认为古典自然权利虽然有诸种缺陷而遭人诟病，但是古典的自然权利理念一个主要的论点便是参与政治结构的权利，而这些政治结构决定了公民所享有的权利和承担的义务。在合约论看来，权利不仅保护人的自主和能动性，同时也表达了政治上的自主和参与。实际上，对于启蒙运动时期的哲学家来说，问题不仅仅在于证明政治共同体的存在，或者指出人们自己应该为别人谋福利，更重要的在于证明道德上正当的共同体应该民主地组织起来这个主张。B37政治上的共同体应该坚持民主，因为事实上只有在民主社会中每个人才有机会为讨论做出他或她的贡献，也只有政治参与式的民主才能使得大多数受压迫者的利益和诉求受到认真考虑。在这个意义上，权利规范被认为是在一个有组织的政治社会中一种关于成员资格的规范性理念，它的核心特征是在做集体决策时，一个人的利益应该得到政治社会中的基本制度层面上的考虑。“被看作为一名成员就是让一个人的利益得到正当的考虑，不仅在权威性的决策制定过程中而且也在这些决策的内容上”。B38在集体决策的制定过程中，将某些人排斥在外，特别是一些受集体决策影响的人排斥在外，实际上就等于把他们作为局外人，否定他们的个人地位。

B37 参见 James Morauta， Rights and Participatory Goods， 22 Oxford Journal of Legal Studies 91 （2002）.

B38 前引B20，pp.190、197.

B39 [加]L.W.萨姆纳：《权利的道德基础》，李茂森译，中国人民大学出版社2011年版，第149页。

B40 参见 S.M. Shugan， Its the Findings， Stupid， not the Assumptions， 26 Marketing Science 449、 452—454 （2007）.

另一方面，由于权利是一种公共之物，属于每一个人，权利的不完全界定性决定了权利是在不断主张中实现的，所以必须保证权利事务中的决策过程的充分展开和参与。正如权利的实证论所指出的那样，由于在现实实践中，每个人面临的局限条件不同，所实际拥有的能力不同，权利要想发挥其所应该蕴含的价值和能量，就必须以合约下的当事人之间的自由和平等为参照和标准，对相应的权利参与人的“可行能力”进行补足，以期真正实现主体之间真正的权利参与、协商以及问题的解决。在对权利主张和实现的参与过程中，在一个人的可行能力需要补足的意义上，此时国家的角色并不是主导的，权利问题的决策也不是由国家代替个人做出，对于权利决策的掌控权仍然在个人手中。国家之所以对于一个人参与的可行能力进行补足，并不是因为出于政策、政府税收、社会福利等外在因素的考虑，也不是出于对于个人的可怜和同情，而是由权利本身所预设的逻辑前提决定的，是一个人的应得。

六、结 语

整个合约论的传统是伟大的。如果没有合约，启蒙哲学家们不会建立起激动人心的宏大知识体系，而以其为依据所建构起来的规则和制度深深影响了我们今天政治、经济以及文化生活的各个方面；如果没有合约，不会有罗尔斯的“正义论”，某种程度上也不会有政治哲学在今天的伟大复兴。然而，整个合约论的传统也可以用可悲来刻画。主张者认为合约论具有极大的解释力，能够对各种社会现象做出充分和完全的解释；反对者则对之嗤之以鼻，认为合约论空想、冷漠以及不切实际，使得合约所留下来的诸种问题比所要解答的问题还要多。例如，加拿大学者萨姆纳认为，“工具理论的理性概念以及相应的价值主观论是合约论的理论假设和出发点。权利的合约论论证的不好。这些理论不能确保初期状况的公平，那么，必须承认在这种情况下达成的权利缺乏道义上的论证；如果能确保公平，那么则必须承认至少某些价值是客观的。如果说前一种选择是愤世嫉俗，那么后一种选择便是自取灭亡”。B39

价值是主观的还是客观的，这很难论证，也并非显而易见。从科学角度分析，作为一个理论建构的假设是必要的，但假设的重要性并不在于假设的真实与否，重要的在于我们推出了何种理论，是否被经验所证伪，进而解决了何种问题。B40同时，根据我们的分析，合约论对某些客观价值的追寻并不是自取灭亡，因为合约论本身就带着丰富的道德背景来到我们面前，合约论并不是反价值，而是价值预设的；另一方面，虽然合约论者经常诉诸于初期状况，但是并非每一种合约论都是如此，即便是对于诉诸一些假定的初期状况，合约论本身所内含的道德理想也能够保证公平，这也并非愤世嫉俗，因为这是合约论本身所要求的。在根本的意义上，作为一种理论范式，合约论虽然是伟大、高贵的，但它也可以与某种谦卑相结合，这两者并不冲突。

首先，合约论所要分析的权利问题主要是权利的实现，而不是权利在形式上的规定性，更准确地说是不能完全界定权利的实现问题。然而，现实情形是，权利形式上的规定性与权利的实现并非总是两个完全不同的问题。对于有些权利，例如罢工权、迁徙权以及言论自由权，就不能绝对地这样认为，这些权利的形式上的规定就是权利的实现，两者不存在时间上的先后和逻辑顺序上的分离。所以，权利形式上的规定不等同于权利的实现要加一个限定条件，即就大多数权利而言。在这个意义上，对于权利“有”或者“无”的问题的分析，合约论是不适用的。但要注意，说这些权利的形式上的规定等同于权利的实现，并不是说这些权利的范围是确定的。例如，虽然许多国家的宪法规定了言论自由权，但并不表示言论自由的范围是确定的，对于权利范围的确定，合约论是适用的。在实践的意义上说，人们所主要关心的还是权利的范围问题。

其次，关于互惠在合理行为中的作用和地位的问题。权利的合约论承认，基于对等和互惠的相互利益并不是对待他人合理行为的唯一基础和考量因素，具备有效权力及其间接产生的义务也可以成为中立的理智思考的重要基础。“这里的缘由是，如果一个人可以自由地采取某种行动（从而使之可行），并且认为采取那种行动会在世界上创造出一个更公正的情形（因此推进了公正），那么这就足以使此人在认识到以上问题之后，认真地考虑自己应该做什么”。B41如果某人具有在他看来能够减少世界不公的力量，那么他就有足够的社会理由去做，不必通过某种现象中的合作利益，以此作为他行为的理由。然而，合约论仍然坚持认为互惠这一因素的独特作用是权力、特权所不能替代的。

B41 [印]阿马蒂亚·森：《正义的理念》，王磊、李航译，中国人民大学出版社2012年版，第192页。

Abstract：The interpretation of rights requires a certain theory rather than an abstract concept since the substance referred by rights and the discourse of rights itself are constantly changing and developing overtime. With regard to interpretation of rights， scholars have followed different paths for analysis so as to form three types of rights namely abstract rights， specific rights and authentic rights. However， definitions of rights have encountered predicaments since these theories have involuntarily eroded or even substituted the due content of rights by factual language and they also have misconceptions in practice of rights. In light of the feature of definition of contract and the incomplete definition of rights， contract can be used as a proper theoretical frame for analysis of rights for contract is the innate mechanism of rights though such method is not flawless.

Key words：rights contract logic mode positive mode normative mode