美式新旧双边投资协定范本比较研究

朱明新

摘要：2012年4月20日，美国奥巴马政府发布了新式美国BIT范本。该新范本以2004范本为基础进行了一定的修缮。对此，美国各界褒贬不一。总体而言，新范本与旧范本有所差别，但差别不大。修订后的新范本将会成为美国缔结新BITs的模板，为此，研究新范本中的相关修订，理解其修订的个中原委及其意欲取得的效果，对于预测BITs谈判的新动向和大国间BIT谈判具有重要的意义。

关键词：美式BIT范本 范本比较 BIT谈判 投资仲裁

中图分类号：DF964 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2015）06-0085-09

双边投资条约（以下简称BITs）缔约史上，美国是后进者，也是激进者。①同时，美国又是一个崇尚实用主义并具有范本情节的BITs实践者。在其BIT项目的推进过程中，美国先后拟定了多个BIT范本，并将之作为本国谈判代表在与其他国家缔结高标准BITs时的谈判模板。②其中，美式2004年BIT范本（以下简称美式旧范本）被认为是最具有代表性的范本。③随着美国逐渐体验了北美自由贸易协定（NAFTA）框架下投资者—国家仲裁程序中的被告角色后，美国各界开始反思旧范本可能给美国带来的“管制致冷效果”。

自2009年2月始，为了保证本国缔结BITs与本国公共利益和总体经济发展议程相一致，美国政府启动了针对旧范本的审查工作。2009年5月，美国国会下属分委员会举行听证会，考虑对美式旧范本进行行政审查，并表明了审查的重点。④同年6月，美国国务院和贸易代表办公室要求国际经济政策咨询委员会（The Advisory Committee on International Economic Policy ，以下简称ACIEP）成立一个分委员会负责复审美式旧范本，并将该分委员会的职责重点限于争端解决、国有企业以及金融服务等领域。此后，应美国国务院和美国贸易代表的要求，ACIEP提交了关于双边投资条约范本意见的报告。⑤

历经三年审查，2012年4月20日，美国奥巴马政府发布了美式2012年BIT范本（2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty，以下简称美式新范本），并声称将之作为与其他国家缔结新BITs的基础。迄今，美国仍然是世界上最大的经济体，具有很强的吸收外资和对外投资的能力，因此， 其双边投资条约等经济政策方面的变动必然会对世界其他国家产生重要的影响。为此，笔者拟从国际投资条约程序法条款和实体法条款的视角，对美式新旧BIT范本内容进行比较，分析新修订内容的原委以及可能的意图，并在此基础上预测新范本对大国间BIT谈判的影响及意义。

一、美式新旧范本程序法条款之比较

在2004年旧范本中，美国政府对1994年BIT范本中的投资争端解决程序做了实质性的修订。包括两大具体目标，分别是促进争端公正高效的解决和采取投资者—国家仲裁以外的争端解决程序。首先，为了达成促进争端公正高效解决的目标，2004年范本采取了四项新措施，包括仲裁庭的快速组建、反对意见的快递审查、上诉机制以及程序合并。⑥其次，2004年范本对投资争端解决采取了分流措施，将一些投资争端从投资者—国家仲裁机制转移至其他争端解决机制，主要包括鼓励用尽当地救济、鼓励双方谈判解决以及设定3年的“冷却期”条款等。⑦

国际投资法律体制常规定两种主要的争端解决程序。在审查过程中，投资条约的批评者要求美国政府或取消、或限制、或使用国家—国家争端解决机制替代BITs中的投资者—国家仲裁机制。最终的审查结果是审查程序只对这些争端解决条款做了细微的修缮，并总体上保持原样。主要的变化包括如下几个方面（详情见表1）。

⑤ 在该报告中，ACIEP共提出了24项修改建议。同时，该报告还将不同代表的集团或个人建议作为附件并入报告，使得最终的报告长达数页。参见ACIEP，Report of the Advisory Committee on International Economic Policy Regarding the Model Bilateral Investment Treaty，September 30， 2009.

⑥ 参见 Kenneth J. Vandevelde，A Comparison of the 2004 Model and 1994 U.S. Model BITs ，in Karl P. Sauvant（ed.）， Yearbook on International Investment Law & Policy 2008-2009，New York： Oxford University Press，2009，pp.308—312.

⑦ 前引⑥，pp.312—313.

⑧ 关于修订后的UNCITRAL规则的逐条评论，参见David D. Caron and Lee M. Caplan， The UNCITRAL Arbitration Rules. A Commentary， 2nd，Oxford University Press，2013.

⑨ AAPL v. Sri Lanka ，ICSID/ARB/87/3，Final Award（June 27， 1990）.

第一，为适应仲裁实务在过去三十年的变化，联合国国际贸易法委员会在2006年修订了1976年的《贸易法委员会仲裁规则》，并颁布了新的《贸易法委员会仲裁规则》（以下简称贸发会仲裁规则2010版）。⑧为了与修订后的贸发会仲裁规则2010版相协调，美式新范本第24.4（c）款和第28.4（c）款进行了相应的修改，将原先贸发会仲裁规则1976版第18条替换为贸发会仲裁规则2010版的第20条。

第二，自上个世纪90年代第一个以BIT为基础的投资者—国家仲裁（亚洲农产品公司案）起，⑨ICSID、SCC、ICCA、LCIA以及临时仲裁庭已经审理了众多投资者—国家仲裁案件。由于国际投资法的碎片化和投资仲裁的去中心化，引发了不一致甚至冲突的仲裁裁决。⑩以至于有些学者惊呼国际投资法出现了危机。B11为此，相关机构与学者们开始了预防或消除不一致或冲突裁决的各种努力，努力的方向之一便是设立仲裁上诉机制。B12在美式旧范本中，美国拟议在未来BITs谈判中并入仲裁上诉机制，并将之作为范本的单独附件D。在此后的实践中，美国也缔结了含有可能设立上诉机制的BIT（U.S.-Rwanda BIT）和FTA（CAFTA）。在美式新范本中，这个附件被删除了。美国这一举动表明，近期内国家间就设立仲裁上诉机制仍缺乏共识。为此，新范本对第28.9（b）款进行了相应的修改，并删除了附件D。

第三，为了协调删除附件D的后果，美式新范本对第28.10条进行了一定的修正。修正后的文本规定，如果将来在其他制度安排下成立了投资裁决审查的上诉机制，则双方应（shall）考虑（consider）是否对依据第34条作出的裁决进行上诉审查；同时，双方应（shall）努力保证他们意欲采纳的上诉机制能够提供类似于第29条要求的程序透明。B13与此相反，美式旧范本规定，如果适用于双方的单边或多边协议规定成立一个审查国际贸易或投资仲裁庭裁决的上诉机制，则双方应（shall）努力达成协议，对在该多边协议生效后双方之间根据第34条得到的裁决进行上诉复审。B14从这个修订可以看出，就上诉复审义务而言，美式新范本对双方规定的义务显然要低于美式旧范本。

第四，附件的解释。新范本延长了双方联合提交的针对附件的解释声明的截止期限，从原来的60日扩展至90日。

由此可见，一方面，美式新范本继续允许外国私人投资者绕过国内法院直诉国际仲裁庭，并控诉通过国内民主程序产生的国内法律和规章；同时，新范本继续允许外国私人投资者对东道国合理的环境、健康以及安全等措施提出国际仲裁请求；另一方面，新范本没有考虑经济危机带来的可能影响，并继续限制东道国在资本流动等领域施加必要限制性措施的权利，且新范本继续强调保护美国海外投资者的重要性，却没有考虑到越来越多的外国投资流入美国的事实，以及美国可能成为投资者—国家仲裁程序中被诉方的可能性。故就投资者—国家仲裁机制而言，新范本的态度与美国—澳大利亚FTA截然不同。B15同时，美国观点也与晚近欧盟议会鼓励在未来争端解决机制中并入用尽当地救济规则，并将之作为启动投资者—国家仲裁前提条件的做法相背离。B16

⑩ 也有学者对此持不同观点，并认为当今的国际投资法是建立在双边投资条约基础之上的多边投资条约体制。参见 Stephan W.Schill， The Multilateralization of International Investment Law，Cambridge： Cambridge University Press， 2009.

B11 Susan D. Franck， The Legitimacy Crisis in Investment Arbitrations： Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions， Fordham Law Review， 2005，p.73.

B12 UNCTAD， Investor-State Disputes Arising from Investment Treaties： A Review， New York and Geneva： United Nations Publications，2005， p.57； Gantz， An Appellate Mechanism for Review of Arbitral Decisions in Investor-State Disputes： Prospects and Challenges，39 Vanderbilt J Transnatl L （2006），p.39；Karl P. Sauvant and Michael Chiswick-Patterson， Appeals Mechanism in International Investment Disputes，New York： Oxford University Press， 2008.

B13 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty，art.28（10）.

B14 2004 Model BIT， art.28.10.

B15 L. E. Peterson， In Policy Switch， Australia Disavows Need for Investor–State Arbitration Provisions in Trade and Investment Agreements ， IAR， 14 April 2011.

B16 The European Parliament， on the Future European International Investment Policy，[2010/2203（INI）]，para.31.

二、新旧范本投资实体法条款之比较

通过比较，我们发现新旧美式BITs范本的序言以及核心条款并未发生变化。典型者如非歧视待遇（第三条国民待遇与第四条最惠国待遇）、最低待遇标准，征收赔偿条款、资金转移条款等。尽管如此，相较于美式旧范本，这次审查仍然呈现出几个显著的条款变化，这些变化也体现了美国缔结BITs时的忧虑所在，主要包括BITs适用于国有企业（SOEs）和金融服务部门、强化透明度和公共参与以及强化劳工权利与环境的保护等。这些修订主要服务于两大目标，一方面强化东道国管制权限；另一方面强化投资保护规则，从而加强了对于投资与投资者的保护（详情见表2）。

B17 Sarah Anderson， Linda Andros， Marcos Orellana Cruz， Elizabeth Drake， Kevin P. Gallagher， Owen Herrnstadt， Matthew C. Porterfield， Margrete Strand Rangnes， Martin Wagner， A Collective Statement ，载前引⑤ ACIEP，文，pp.10—13.

B18 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty，art.20.3（c）（iii）.

B19 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty，art.20.3（e）.

B20 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty，art.20.8.

（一）强化东道国的管制权限

在新范本中，一些条款的修订使得东道国保留了采取必要措施的政策空间，强化了东道国作为外资管制者的权利。为了应对全球金融危机以及主权财富基金（SWFs）的兴起，美国在这次审查中重新修订了其BIT范本中的金融服务条款，为美国及其BITs伙伴国保留必要的政策灵活性，从而可以采取多种必要措施预防和缓解未来的经济危机。在复审过程中，审查者提出四个建议，包括全面审查美国应对经济危机的措施是否与美国BITs的义务相符、全面审查旧范本中的谨慎措施例外，从而决定是否在新范本中并入更强的谨慎措施例外条款、在新范本中并入一个应对收支平衡和其他经济危机的临时保障条款以及将主权债务排除出投资的定义。B17同时，某些审查者认为，为了避免主权财富基金和国有企业对美国应对过去或未来经济危机的措施提起仲裁请求，新范本应该对此规定必要的预防措施，从而为东道国政府提供一定的政策空间。最后，美国政府认为，美式旧范本的架构已经为美国政府的金融服务政策提供了充分的政策空间，故无需修订。

最终，美国政府以美国—卢旺达BIT（2008）为蓝本，对旧范本的金融服务条款进行了修订，主要包括谨慎措施例外和谨慎措施的认定。首先，新范本为第20.1条增加了一个脚注19用以澄清，与支付和清算程序相关的措施同样落入国家出于谨慎原则而采取的与金融服务相关措施的范围，不受新范本调整；其次，新范本确定由缔约双方主管金融机构共同决定东道国采取的关涉金融服务的措施是否具有谨慎性，即第20.3（c）（iii）款规定，在双方主管金融机构尚未对东道国采取的关涉金融服务的措施作出认定之前，仲裁庭不能对被诉方的抗辩是否有效作出推论；B18但在第20.3（e）款规定，被诉方有权要求在仲裁庭成立后，仲裁庭在对案件实体内容进行裁决前，解决双方主管金融机构没有解决的问题；B19最后，新范本在第20.8条澄清，缔约双方均有权采取确保法律与规则得到良好遵守且与另一方投资者或投资相关的措施，即便这些措施与条约义务不相一致。其中包括预防欺诈或舞弊的措施以及处理金融合同违约效果的措施，只要这些措施是以一种非歧视的方式实施。B20但令人遗憾的是，新范本没有效仿美国—中美洲—多米尼加自由贸易协定（U.S.-CAFTA-DR）以及其他FTAs并入一个主权债务附件。

（二）强化投资与投资者的保护

在强化东道国管制权利的同时，通过强化新范本中的相关规范条款，进一步强化了对美国海外投资与投资者的保护，包括强化国有企业条款、扩大禁止业绩要求的范围、强化透明度条款与公众参与、强化环境与劳工条款等。

1.强化国有企业条款

美式新范本就美国投资者在国有经济国家进行投资问题进行了三处修订，从而意欲达到保护在实行国有经济的经济体中的美国投资之目的。首先，新范本第2（2）（a）款规定，缔约一方BIT下的义务适用于国有企业或其他由该方指定的实施任何管制、行政或其他政府权力的个人。为了进一步澄清该条款，新范本为该条“政府当局”增加了注解，用以表明即便是通过政府当局非正式授权的国有企业同样受投资条约规则的拘束。B21该脚注之目的在于澄清该条包括依据立法授予的权力行使，同时也包括依据转让政府权力的命令、指令以及其他行为授予的权力行使，赋予仲裁庭超越形式上的立法、规则、命令以及指令，从而审查国家通过其他方式进行的事实授权的行为，其根本目的在于使新范本可以调整国有企业（SOEs）。

2.扩大禁止业绩要求的范围

美式新范本体现了反对使用宽泛业绩要求条款的政策。B22新范本为进一步扩大禁止履行要求的范围，新增加第8.1（h）（i）款。B23 但该条规定的禁止存在例外，并不适用于TRIPs协定、政府采购协定以及环境法或竞争法等。B24同时，对第8.3（b）、（c）、（e）款进行了修订。最后，新范本增加了第11（8）款，规定缔约方应允许另一缔约方的投资者在非歧视基础上参与技术以及类似标准的制定。同时，该条规定东道国应该建议非政府性标准化组织的标准制定应同样对外国投资者开放。但这条规定并不适用于卫生与动植物检验检疫措施、政府采购，且仅受国家—国家争端解决程序的调整。由此可见，该条主要目的在于确保这些标准制定的公开、公正、透明。

B21 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty，art.2（2）（a）.

B22 Chester Brown （ed.）， Commentaries on Selected Model Investment Treaties ，Oxford University Press，2013，p.798.

B23 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty，art.8.1（h）（i）：在与缔约另一方或非缔约方投资者在其境内设立、并购、扩张、管理、运营、转让或其他投资处理等方面 ，缔约方不得施加或实施任何要求或强加任何义务或承诺。其中包括不得要求使用、购买或优先选择缔约另一方或另一方个人的技术，或（ii）不得阻止缔约另一方或其个人购买、使用或优先选择某种特定的技术，从而达到在国籍基础上向本国投资者或提供保护，或者向另一方缔约者或其个人的技术提供保护之目的。

B24 2012 U.S. Model Bilateral Investment Treaty，art.8.3（b） and （e）.

B25 该两条款规定的新透明度义务仅适合于一方中央或联邦政府发布的具有普遍适用性的规则。

B26 该注解用以澄清国家满足该义务的方式。当国家为相关利益人提供合理的评论拟定措施的机会，且在这些措施制定过程中考虑这些评论后，应该视为国家履行了该条款的义务，

B27 新范本对标准制定条款施加了一些限制，包括（1）这些条款不能适合于服务的提供；（2）不能适合于政府机构为自己消费或生产而使用的采购说明；（3）不能适合于WTO协定附件A《卫生与动植物检疫措施协定》规定的卫生与动植物检疫措施。

3.强化透明度与公众参与

在审查过程中，各方均强调了东道国法律、规则以及投资者—国家争端解决程序的透明度与公众参与的重要性。为此，新范本就该问题作出了一些重要修订，并增加了新透明度要求。首先，新范本第11.1条规定，双方应就关涉投资的法律、决议以及仲裁程序的透明度实践进行定期协商，从而创建一种长期协商机制。其次，新范本第11.3条和第11.4条对双方拟发布或已经发布的规则规定了新透明度要求，要求双方在公布拟发布的规则时，应该解释该拟发布规则的目的和基本原理，并允许对该拟发布规则进行公开的评论，且双方在制定拟发布规则的最终版本时，应该考虑这些公开评论。需要注意的是，该两条规则下的义务并无相关限定词（to the extent possible）的限制。B25再次，新范本第11.8（a）款规定了一个新的绝对性透明度义务，要求任何一方中央政府应该允许缔约另一方的个人参与标准与技术规则的制定，并对之附加了一个注解。B26同时，新范本第11.8（b）款规定，双方应建议其国内非政府性标准化组织允许缔约另一方的个人在与国内个人在平等的基础上参与其标准以及合格评定程序的制定，故这是一个相对待遇标准。B27在新范本第12.7条和第13.5条中，缔约双方确认，任何一方可以就因本条产生的任何争端的解决提供公众参与的机会。最后，为了协调删除附件D的后果，新范本第28.10条规定，缔约双方应确保，他们将来意欲采取的上诉机制应该具备与新范本第29条规定的投资者—国家仲裁程序相同或类似的透明度要求。

新范本在保留旧范本透明度条款的同时，增设了一些进一步强化透明度的条款，最终构建了新范本中透明度条款的“意见互动机制”。这种机制的构建，使得投资者有机会对拟发布的管制规则进行讨论，同时，使东道国在相关管制规则最终发布前，有机会再次评估这些规则修订可能带来的后果，从而可以在争端出现之前进行协商，并预防投资者—国家仲裁程序，这必然会使投资者与非政府组织受益匪浅。总之，透明度条款一方面可以提升东道国的透明度和责任，并促进法治；但另一方面可能会增加代理和管制俘获的风险。B28

4.强化投资与环境条款

在美式旧范本中，就投资与环境（第12条）而言，范本仅采用了鼓励性的措辞，且没有提供一种实施机制。在这次审查过程中，存在着两种主要观点：一种观点认为，新范本应对这些鼓励性条款进行修订，将环境保护作为一种强制性义务，并辅以双方直接实施或国家—国家争端解决等实施机制；另一种观点认为，为了缔结一些重要BITs，新范本应该删除这些条款。最终，美国政府决定强化新范本中的环境保护义务，但就实施机制而言，美国政府选择了一种国家—国家间协商机制，而非国家—国家之间的争端解决模式。具体而言，第一，新范本第12.1条开宗明义地表明，缔约双方意识到各自国内环境法规以及双方共同参加的多边环境协定在保护环境方面的重要性；第二，新范本第12.2条将旧范本中的努力确保（strive to）改为应（shall）确保不得放弃或承诺放弃其环境法规，强化了东道国的环境义务，同时辅之以一个注解表明该条款存有例外。第三，新范本第12.3条承认了缔约双方实施管制的自由裁量权，其前提条件则是这些裁量权的行使必须具备合理性，同时，该条还承认缔约双方享有资源分配的决策权，只要这种决策是在诚信的基础上做出的。B29第四，新范本增加了新的第12.4条，用于定义环境法，同时辅之以一个注解，用于解释法规或条例（statutes or regulations）。最后，新范本就投资与环境条款产生的争端解决设立了磋商程序。

5.强化投资与劳工条款

B28 管制俘获（Regulatory Capture）风险指参与标准竞争博弈的企业有可能对政府进行收买，使最终形成有利于自身的标准，但却使社会福利在总体水平上受到损害。Susan Webb Yackee， Reconsidering Agency Capture during Regulatory Policymaking， in Daniel Carpenter and David Moss（eds.）， Preventing Regulatory Capture： Special Interest Influence and How to Limit It ， Cambridge University Press， 2013，pp.292—321.

B29 Pia Acconci， The Integration of Non-investment Concerns as An Opportunity for the Modernization of International Investment law： is A Multilateral Approach Desirable？，in Giorgio Sacerdoti（ed.）， General Interests of Host States in International Investment Law，Cambridge University Press，2014，p.172.