KG基金模式下船舶及海工产品融资租赁的法律风险与对策

2015-11-29大连海事大学法学院杨聪惠

世界海运 2015年10期

大连海事大学法学院杨聪惠

一、KG基金模式的基本概况

1.KG基金概念

KG②KG是德语 KommanditGesellschaft 的简称，德文原意为“两合公司”。是一种具备“资合公司”和“人合公司”双重特性的“两合公司”。KG 基金是一种船舶融资基金③船舶基金是一种集合融资方式，它通过吸收社会资本设立专项基金，再将资金投资于航运业，以此获得收益。，指通过吸收社会资本，募集资金并设立KG公司，以 KG公司的名义投资于航运业，从事船舶融资租赁业务。KG 基金模式起源于德国，是一种船东和投资人的新式合作关系：具有船舶管理经验的船东是无限责任股东，经营管理公司；其他投资者作为有限责任股东只提供投资资金，不参与公司的日常经营。

2.KG基金模式的操作流程

在KG基金模式中，发起人（即德国的投资人）一般会投入不超过5%的自有资金，然后向社会高收入人群募集35%~50% 的私人资金，向银行贷款获得50%~65% 的资金。发起人用所筹集到的资金发起设立一家KG公司并建立KG基金。随后，以KG公司的名义将KG基金用于购买船舶，将船舶以定期租船的形式出租给承租人。④德国KG基金模式下的租赁方式为定期租船。采取这种租赁方式的原因在于：KG公司的无限责任合伙人通常为具有丰富船舶管理经验的船东，船东有能力也有意向管理船舶，因此采用定期租船的方式，而非光船租赁的方式出租船舶。船舶租金和租期届满以后出售船舶的价款为KG公司的收益，在扣除经营成本和银行贷款本息后，KG公司将红利分配给合伙人。图1是典型的KG基金模式基本流程。

3.以KG基金模式进行融资租赁的实例

MPC Capital是一家投资管理公司，主要业务是提供与房动产、基础设施、海上资产有关的投资产品。[1]MPC Capital 是KG基金模式的典型产品，其成功用KG基金模式开展了多项船舶融资租赁项目。2004年MPC Capital以KG基金模式发起设立“明星船队”基金，该基金的存续时间长达10年，直至2014年才关闭清算。设立之时，“明星船队”基金共获得7.2亿美元资金，其中包括来自7 800位投资人总值2.7亿美元的投资和来自银行4.5亿美元的贷款。MPC Capital被委托为“明星船队”基金管理人。[2]

图1 德国KG基金模式基本流程

二、KG基金模式的优势

KG基金模式的优势主要表现为加速折旧制度、船舶吨位税收制度、优惠的个人税收制度，这些优势大大减低了船舶的融资租赁成本。

1.加速折旧制度降低出租人投资成本

德国固定资产的标准年折旧率为8.33%（即按直线折旧法在12年后将资产100%折旧完毕）。在此基础上，德国KG基金还可以享受更加优惠的税收政策：新建船舶可以在5年内提取建造成本的40%作为加速折旧。在两种折旧方式的共同作用下，KG公司所购买的新船可以在5年内计提大约82%的成本进行折旧。这种优惠的折旧方式大大降低了出租人的投资成本。

2.船舶吨位税制度减轻承租人纳税负担

为了吸引本国企业所经营之船舶回归本国，德国还规定了船舶吨位税制度。在这一制度下，航运企业可以不缴纳企业所得税，而以船舶吨位税代替。船舶吨位税不考虑企业的实际利润，而以船舶的净吨位为计算基础，计算航运企业的推定利润。[3]计算公式可表示为：

推定利润=船舶净吨位×每吨每天推定营利×会计年度的国际营运天数

船舶吨位税=推定利润×一般公司营利所得税率

德国船舶吨位税制度的适用对象包括自有船、光租、期租和管理船。由于KG公司是两合公司，其本身不需要缴纳企业所得税，享受船舶吨位税制度优惠的主体实际上是融资船舶的承租人、管理人。

3.个人税收优惠制度吸引私人投资者

KG基金模式还有能够大量吸收私人投资者资金的独特优势。根据德国有关继承和捐赠的法律，合伙人在KG基金中所获得的红利可以享受一定的免税额或允许适用遗产税中较低的税率。[4]相比德国较高的个人所得税率，这一税收优惠显得更加诱人。私人投资者更愿意将个人资金投入KG基金，在获得投资回报的同时，还能直接享受较低的税收制度。

三、KG基金模式下出租人面临的风险

基于上述优势，KG基金模式取得了巨大的成功。而这些优势也吸引着我国企业利用KG基金模式开展船舶及海工产品融资租赁项目。但是，我国企业在以KG基金模式开展船舶及海工产品融资租赁活动时，更应当考虑到KG基金模式可能带来的风险。

KG基金模式的主要风险承担者是出租人（即KG公司），承租人主要承担的是丧失船舶吨位税优惠的风险和作为船舶定期租船人的经营风险。由于本文旨在为我国企业以KG 基金模式开展船舶及海工产品融资租赁提供建议，下文将主要分析出租人所面临的风险，对承租人所面临的风险不作详细分析。

（一）KG基金模式特有风险

1.封闭基金导致KG公司在经营过程中难以吸收新的资金

KG基金是一种封闭基金，即一旦设立基金时的股份被认购完毕，基金将不再吸收新的资金。封闭基金的局限性在于主要依靠船舶租金经营，难以吸收流动资金。一旦船舶未获得租约，KG公司即失去了经营船舶的成本，这很可能导致公司破产。

2.单船经营模式导致KG公司的经营受航运市场影响大

单船基金是KG基金模式的基础运作方式，即KG基金只经营一艘船舶，租赁期届满以后，KG公司即出售船舶并关闭基金。单船基金模式将KG公司的盈利与船龄、船型等问题绑在一起。随着船舶使用年数的增加，船舶逐步贬值，仅以船舶租金、出售船舶利润将为盈利来源的KG公司所获利润也将逐步降低。

（二）船舶及海工产品融资租赁的特有风险

1.船舶优先权风险

KG基金模式下，作为船舶所有人的KG公司需要对基于船舶优先权产生的海事请求负赔偿责任。在KG基金模式下，承租人根据经营需要、船舶类型、船舶价格选择适合的船舶，而出租人则是根据承租人的选择出资购买船舶。在此情况下，出租人并不会深入了解船舶情况，也很难考虑到具有追及性、秘密性[5]的船舶优先权问题。《海商法》第21条规定，①《海商法》第21条规定：船舶优先权，是指海事请求人依照本法第22条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船具有优先受偿的权利。融资租赁模式下，作为船舶所有人的出租人需要对基于船舶优先权产生的海事请求负责。由此可以看出，出租人可能需要承担因船舶优先权人而产生的债权。

2.船舶扣押与拍卖风险

《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）第21条、22条列举了22项可以扣押船舶的海事请求，第23条规定了可以扣押当事船舶的情形。在符合条件的情况下，海事请求人可以向法院申请扣押KG基金模式下承租人所租用的船舶。根据《海诉法》第29条②《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第29条规定：船舶扣押期间届满，被请求人不提供担保，而且船舶不宜继续扣押的，海事请求人可以在提起诉讼或者申请仲裁后，向扣押船舶的海事法院申请拍卖船舶。的规定，满足条件的海事请求人可以请求法院将所扣押的船舶拍卖。这意味着出租人所有的船舶面临被扣押、拍卖的风险。此外，根据2015年3月开始实施的《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》（法释[2015]6号）第7条③《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》第7条规定：船舶扣押期间由船舶所有人或光船承租人负责管理。船舶所有人或光船承租人不履行船舶管理职责的，海事法院可委托第三人或者海事请求人代为管理，由此产生的费用由船舶所有人或光船承租人承担，或在拍卖船舶价款中优先拨付。的规定，船舶所有人需要在扣押期间管理船舶。这无疑大大加重了出租人的负担，出租人不仅面临船舶因承租人的过失而被扣押、拍卖的风险，还面临需要承担船舶扣押费用的风险。

3.船舶登记风险

我国《海商法》认定的船舶指的是20总吨以上，非用于军事或政府公务的船艇或海上移动式装置。包括符合条件的海上移动式装置在内的船舶需要进行船舶所有权登记、船舶抵押权登记。在登记过后，船舶即取得登记国的船籍。船舶登记是国际通行的做法，一旦船舶取得船旗国国籍，即受船旗国法律制约。在适用船旗国法律的基础上，船舶的技术规格、人员配备需要根据船旗国的法律作相应的调整，特别是需要为了达到发达国家海工产品的高要求而花费巨额资金。如果这种资金支出是融资租赁过程中出租人、承租人、船厂所没有预见的，那么这种因不适当登记而导致的额外支出很可能导致融资租赁的失败。

4.海工产品融资租赁纠纷的管辖风险

现阶段，世界大多数国家都建立了较为完善的船舶法律体系，船舶融资租赁的纠纷解决机制也较为完备。但国际上并没有统一的关于海工产品的立法，各国有关海工产品的立法也并不完善。立法的缺失导致各国针对海工产品融资租赁的态度不一，各国处理海工产品融资租赁纠纷的做法也不一致。

海工产品融资租赁具有国际性，在与国外企业进行融资租赁合作过程中，承租双方可能面临管辖风险。通常情况下，出租人、承租人、船厂会在海工产品融资租赁合同、买卖合同或建造合同中订立管辖权条款，约定解决纠纷的法院和适用的实体法。但是，协议管辖不得违背专属管辖。为了保护本国利益，各国通常将海工产品融资租赁所涉及的油污损害赔偿纠纷、海洋勘探开发纠纷纳入专属管辖范围。在这种情况下，融资租赁合同、船舶及海工产品买卖合同或建造合同中的管辖权条款可能无法发挥作用。出租人、承租人、船厂可能需要花费更多的人力、物力、财力到国外诉讼，还可能因为国外高标准的赔偿责任，而需要承担巨额的油污损害赔偿责任和人身伤亡赔偿责任。

四、对出租人以KG基金模式开展船舶及海工产品融资租赁的建议

为尽量避免KG基金模式下的风险，我国企业在以KG基金模式开展船舶及海工产品融资租赁时，应注意以下问题：

（一）坚持封闭基金和单船基金的模式

1.采用封闭基金模式

船舶基金的设立有开放式和封闭式，KG基金采用封闭式的基金设立模式。本文认为，正处于刚刚接触KG基金模式的阶段，KG基金的封闭基金模式更能保障投资的稳定性。船舶行业是一种资金密集型产业，具有高风险、投资回收期长的特点，这要求航运资金能够在较长的时间内保持稳定状态。封闭基金模式能够防止投资者赎回资金，保证资本总额固定不变，从而确保稳定的资金来源。

2.采用单船基金模式

单船基金模式将KG基金的运营状况与船舶租金紧密地联系在一起。一旦KG公司无法受到合理的租金，KG公司将面临破产的风险。尽管如此，本文认为，在接触KG基金的初期阶段，仍应采用单船基金的模式。

有人认为，目前KG基金的衰败并非是该基金自身体系出现根本问题，而是很大程度上源于航运市场的滑坡。[6]KG基金的单船模式也存在优势：一方面，采用单船模式有利于减少航运市场对KG公司的影响。单船基金模式下，船舶租赁期届满以后，KG公司出售船舶，获得收益后，即关闭并清算基金。相较于其他的运营模式，单船基金模式缩短了基金的营运时间，有效地降低了市场波动对船价的影响。另一方面，单船模式可以适当规避“姊妹船扣押制度”以及南非的“关联船扣押制度”。当KG基金具有两艘以上船舶时，在当事船舶的价值不足以清偿债务的情况下，海事请求人很可能会利用“姊妹船扣押制度”及“关联船扣押制度”扣押其他船舶。若采用单船基金模式，则可以避免这种风险。

3.基金公司可以投资海工产品领域以分散风险

本文认为，在坚持KG基金模式的同时，KG公司可以通过多样化投资来分散风险。除投资传统的集装箱船外，还可以考虑投资油轮、特种船舶及海洋工程产品。这样做既可以帮助KG公司脱离财务困境，又可实现基金资产结构的多元化，达到分散风险的目的。[7]

（二）注意融资租赁合同的条款制定

1.船舶优先权风险防范建议：瑕疵担保条款

KG基金模式下，出租人根据承租人的选择购买船舶，船舶所有权属于出租人。当融资船舶存在权利瑕疵时，出租人将面临第三人的索赔，如基于船舶优先权、船舶抵押权产生的海事请求。为督促承租人谨慎小心地选择船舶，减少出租人的不必要损失，本文建议在合同中订立瑕疵担保条款，当因承租人的过失致使融资船舶存在瑕疵时，承租人对出租人的损失负赔偿责任。

2.船舶被扣押、拍卖风险防范建议：经营风险担保条款

KG基金模式下，船舶可能因承租人的经营不善而面临被扣押、拍卖的处境，此时出租人将丧失船舶所有权。本文建议出租人在租赁合同中订立经营风险担保条款，当因承租人的过失致使出租人的所有权受到侵害，造成出租人损失时，承租人对出租人的损失负赔偿责任。

3.船舶登记风险防范建议：船籍登记条款

在对船舶进行登记时，需要事先了解预备登记国家的相关法律规定。建议KG公司在签订船舶及海工产品融资租赁合同、船舶及海工产品买卖合同或建造合同时，应当对船舶及海工产品的船籍登记进行约定，选择船舶及海工产品能够达到其标准的国家进行登记，将风险控制在最小的范围内。

4.管辖风险防范建议：管辖权条款或者仲裁条款

为了防止融资租赁过程中的管辖风险，需要在融资租赁合同、船舶及海工产品买卖合同或建造合同中订立管辖权条款。建议在合同中详细写明管辖纠纷的法院以及适用的实体法律。在选择法院和实体法时，应当考虑到所选择法院的强制性规范、所选择的实体法律对维护自身利益的影响，尽量选择对自身有利的法院和实体法律规范。

针对海工产品融资租赁可能产生的特殊管辖风险，为了避免出现专属管辖排除协议管辖的情况，建议在融资租赁合同、船舶及海工产品买卖合同或建造合同中订立明确的仲裁条款，明确写明解决纠纷的仲裁机构和适用的实体法律。仲裁具有快速、便捷、专业性强、易于执行的特点，更为重要的是仲裁充分尊重当事人的意思自治。只要当事人在合同中订立有效的仲裁条款，即可完全避免或绝大部分避免专属管辖的情况。

（三）合理选择KG基金的设立地

我国企业可以选择在本国设立KG基金，但是《合伙企业法》对KG公司的普通合伙人资格、合伙人数量作出了限制，且KG基金模式下的出租人与承租人无法享受船舶吨位税等税收优惠，因此，在我国设立KG基金无法充分发挥KG基金自身的优势。

为充分发挥KG基金的优势，我国航运企业应当在能够给予税收优惠的国家或地区设立KG基金，这里所指税收优惠主要是指加速折旧制度和船舶吨位税制度。荷兰、英国、德国、丹麦、挪威等国家以及我国台湾地区均实行船舶吨位税制度。航运企业可以在这些国家或地区设立KG基金。由于KG公司属于所在国家或地区的商事主体，可以享受所在国或地区的税收优惠制度。在其他国家或地区设立KG基金还可以帮助我国企业打开融资租赁市场，在与其他国家或地区承租人签订融资租赁合同时，可以约定船舶由我国船厂建造。如此一来，又间接拓宽了船厂的销售市场。

（四）对海工产品融资租赁的特殊建议

1.船厂作为KG基金发起人以实现海工产品的融资租赁

以上所述内容既可以适用于船舶融资租赁，也可以适用于海工产品的融资租赁。但鉴于海工产品的特殊性，本文建议在进行海工产品融资租赁时，由船厂作为发起人设立KG基金。

与船舶相比，海工产品的经营主体需要经过更加严格的资格审查。在海工产品融资租赁的过程中，我国企业主要扮演卖方的角色，目标在于打开国际海工市场，将其海工产品出售给国外从事海洋勘探开发的石油公司。本文建议我国的船厂以发起人的身份设立KG基金。当船厂或者船厂的关联公司成为KG基金的管理人时，一方面可以增加船厂的利润，即在订立融资租赁合同时，基金管理人可以与承租人协商将海工产品的建造交由其指定的船厂，若承租人接受这一条件，船厂不仅可以得到其作为KG基金股东所分得的利润，还可以获得其作为海工产品卖方所得到的利润；另一方面，船厂作为KG基金的实际管理人，可以完全掌握基金的经营状况，在KG基金出现可能影响船厂利益的情况时，及时采取措施以减少自身损失。

2.及时投保，将潜在的海工产品油污责任转移给保险人

在进行海工产品融资租赁时，应当特别注意海工产品不同于船舶的特殊属性。以海上钻井平台为例，钻井平台在登记、管辖、准入、监管、安全、环境和技术标准等方面均有特殊性。[8]目前，与海工产品有关的国际和国内立法并不多见，与海工产品有关的国际公约尚未出台，只有草案（《里约草案》《悉尼草案》《加拿大草案》）可供参考；而我国《海商法》仅仅将20总吨以上的海上移动式装置纳入其调整范围。法律制度的不完善加大了海工产品融资租赁的风险，船厂在以KG基金模式进行融资租赁时，应当作好保障措施以降低融资租赁风险。

如上文所述，船厂以KG基金发起人的身份进行海工产品的融资租赁，一旦海工产品出租给承租人，KG公司作为海工产品的所有人和定期租赁合同中的出租人，就需要承担部分海工产品的经营风险。在融资租赁的过程中，船厂尤其需要预防海工产品造成海洋污染带来的巨大损失。本文建议，在签订海工产品融资租赁的过程中，融资租赁合同双方应当就购买与海工产品有关的保险进行协商。为减少出租人在海工产品融资租赁中的风险，应当在融资租赁过程中及时购买油污保险。同时，本文还建议督促承租人，在将海上工程产品投入使用之前订立救助合同。一旦发生海工产品污染海洋事故，救助方能够立即采取行动，减少污染损害，也能够降低KG基金公司对海工产品承担的风险。