浅议医事技术纷争的技术鉴定

胡晓翔

医事，即医疗事务。笔者使用的“医事技术纷争”一词，专指医事纷争涉及临床诊疗技术的是非争议。目前我国大陆地区的医事技术纷争的技术鉴定，通说认为计有医疗事故技术鉴定（依据《医疗事故处理条例》）、医疗损害鉴定（依据《侵权责任法》）、医疗纠纷鉴定（依据《司法鉴定执业分类规定（试行）》及《司法鉴定收费项目和收费标准基准价（试行）》）、法医类司法鉴定（依据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》）共四类。

一、医疗纠纷鉴定与法医类司法鉴定

司法部规章《司法鉴定执业分类规定（试行）》（2011年1月1日起施行）有如下规定：

第四条 法医病理鉴定：运用法医病理学的理论和技术，通过尸体外表检查、尸体解剖检验，组织切片观察、毒物分析和书证审查等，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定或推断。其主要内容包括：死亡原因鉴定、死亡方式鉴定、死亡时间推断、致伤（死）物认定、生前伤与死后伤鉴别、死后个体识别等。

第五条 法医临床鉴定：运用法医临床学的理论和技术，对涉及与法律有关的医学问题进行鉴定和评定。其主要内容包括：人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、医疗纠纷鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等。

《国家发展改革委、司法部关于印发<司法鉴定收费管理办法>的通知》（发改价格〔2009〕2264号）的《附件：司法鉴定收费项目和收费标准基准价（试行）》规定：“……法医临床鉴定之‘22 医疗纠纷鉴定……”由此可见，所谓的“医疗纠纷鉴定”，并非一种独立的鉴定种类，按《司法鉴定执业分类规定（试行）》的设计，医疗纠纷鉴定属于法医类司法鉴定的法医临床鉴定的内容之一。但是，这个“医疗纠纷鉴定”很令人迷糊。

首先，它出现在与法医病理鉴定并列的法医临床鉴定的“主要内容”里，难道，死亡的案例，就没有“医疗纠纷”了？其次，第五条关于法医临床鉴定主要内容的描述，都是单项列举的具体项目，仅仅只有这个“医疗纠纷鉴定”，是个宏观的事项名称，难道法医临床鉴定就可以包办“医疗纠纷”的全部事务？抑或只是涉及医疗纠纷鉴定的诸多具体项目里的一部分，即“人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等”？第三，有悖于事理。

“医疗纠纷鉴定”，其最重要的内容，无疑，是诊疗行为是否具有过失、过失与损害后果之间的因果关系，而不同行业，怎么可以鉴别明定是非？法医学、临床医学是应用医学范畴里并列的学科，对“同一事件”的研究分别具有“历时性”和“共时性”的不同特征，工作内容、方法、技巧均不相同。实践中临床医学专家可以代替法医技术人员，而反之则绝对不行。在解释“法医临床鉴定”时，就删除了“医疗纠纷鉴定”：

“法医临床鉴定”，俗称活体损伤鉴定。法医临床鉴定，是指运用法医临床学的理论和技术，对涉及与法律有关的医学问题进知鉴定和评定。其主要内容包括：人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等。

“主要内容”里删除了“医疗纠纷鉴定”。与此相统一的是，司法部官网，《司法鉴定》栏目公示的“法医临床鉴定”的俗称、定义、主要内容，与《释义》一模一样。《决定》第三条规定“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。”因此，司法部的公示，具有法定性、权威性和拘束力。那么，作为独立种类的“医疗纠纷鉴定”已经剔除于法医临床鉴定的“主要内容”，是不争的事实。

二、医疗事故技术鉴定与法医类司法鉴定

在医疗纠纷处理实践中，法医类司法鉴定与医疗事故技术鉴定的关系问题，多年来，理论界和法律实务界众说纷纭，医患双方及司法界也是见仁见智，做法多样。而在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》出台后，似乎出现了一面倒的局面，普遍认为，2005年10月1日《决定》施行后，法医类司法鉴定完全替代了医疗事故技术鉴定，甚至认为，由有关医学会组织的医疗事故技术鉴定应当废止。为了应对这个局面，很多地方就积极组建旨在替代原医疗事故技术鉴定工作的鉴定机构。

对此，笔者以为：首先，医疗事故技术鉴定结论只要被运用于诉讼活动中，就是司法鉴定。其次，法医类司法鉴定与目前依据《医疗事故处理条例》及其配套规范进行的医疗事故技术鉴定，是不同类别的鉴定工作，适用范围不同。用法医类司法鉴定替代医疗事故技术鉴定的做法，是非法和无效的。由有关医学会组织的医疗事故技术鉴定，是医疗纠纷行政处理、司法处理、协商处理中唯一可选的合法鉴定。

（一）医疗事故技术鉴定结论，只要被运用于诉讼活动中，就是司法鉴定。

全国人大常委会《关于司法鉴定管理工作的决定》规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”通观《决定》全文，可见，从司法行政管理角度来看，“司法鉴定”可分三大类：

一是“需要对鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度的‘下列司法鉴定业务”：法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、司法部商最高法最高检确定的“其他鉴定事项”。

二是“法律对上述规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的”。

三是上述规定事项之外的鉴定事项。而有关医学会依据《医疗事故处理条例》及其配套文件组织的医疗事故技术鉴定，就属于这一类。

《<全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定>释义》解读道，《决定》第二条第1款是国家对哪些鉴定人和鉴定机构实行登记管理的规定。本款规定主要有两方面内容：一是规定了司法鉴定登记管理制度；二是司法鉴定登记管理制度适用于哪些鉴定人和鉴定机构。本款规定的“登记管理制度”，主要是指依法对鉴定人和鉴定机构实行登记制度，即对一定范围的从事司法鉴定业务的人员和机构实行执业准入的制度。登记管理的范围，本款第一、二、三项分别规定为“法医类鉴定”、“物证类鉴定”、“声像资料鉴定”。这些鉴定都属于司法鉴定中最为常见的鉴定，目前有条件先纳入国家登记管理。这里应注意的是，对于本款规定以外的其他鉴定种类，不实行登记制度。

之所以这样规定，主要是考虑到司法鉴定涉及的专门性问题十分广泛，将各行各业的技术部门全部纳入登记管理范围不现实也不可能，管不好也管不了。实践中如果有的案件涉及的专门性问题需要鉴定，而登记范围以内的鉴定人或鉴定机构不能进行鉴定的，可以要求登记范围以外的技术部门或人员进行鉴定，并不妨碍司法鉴定工作。但是，同时考虑到司法鉴定工作的实际需要，为了方便为诉讼活动供鉴定服务，本条又规定，对上述三类鉴定种类以外的鉴定种类，如果需要实行登记管理的，可以适用本款第4项的规定增加进来。这是一项法律授权性规定，留有较大灵活性。根据诉讼的需要，可以对在实践中出现的实用性很广泛的鉴定种类，国务院司法行政部门经与最高人民法院、最高人民检察院商定，增加到对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的范围中去。

（二）法医类司法鉴定与有关医学会依据《医疗事故处理条例》及其配套规范组织的医疗事故技术鉴定，是不同专业类别的鉴定工作，适用范围鲜有重叠。用法医类司法鉴定替代医疗事故技术鉴定的做法，是非法和无效的。由有关医学会组织的医疗事故技术鉴定，是医疗纠纷行政处理、司法处理、协商处理中唯一可选的法定合法鉴定。

《决定》第17条阐明，“法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。”目前涉足医疗纠纷鉴定的资质依据，该业界通说为法医病理鉴定和法医临床鉴定。

可是，迄今，司法部官网，《司法鉴定》栏目，公示的有关内容是：法医病理鉴定，俗称尸体鉴定，其主要内容包括：死亡原因鉴定、死亡方式鉴定、死亡时间推断、致伤（死）物认定、生前伤与死后伤鉴别、死后个体识别等。

法医临床鉴定，俗称活体损伤鉴定，其主要内容包括：人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等。

司法部的公示内容与《释义》的解释完全相同，即，法医病理鉴定、法医临床鉴定均不包括诊疗行为是否具有过失、过失与损害后果之间的因果关系等内容。

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》（法工委复字[2005]29号）也可以印证笔者的观点。该回复认为，“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定。涉及的尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。”这充分说明了，医疗纠纷争议中最为关键的“诊疗行为的过失”及“过失与损害后果之间的因果关系”这两个问题，正是法医病理鉴定、法医临床鉴定所无权涉及的内容。

实践中，有关法医类鉴定人员也会就“诊疗行为的过失”及“过失与损害后果之间的因果关系”这两个问题进行认定、评价、鉴别，实属没有权力来源的越俎代庖之举，违反了我国诉讼法律（现行有效的三大诉讼法均为全国人民代表大会制定的“基本法律”）关于鉴定问题“法定主义”的原则，自然无效。

三、医疗损害鉴定

2010年7月1日起施行的《侵权责任法》，第七章专章以11个条款规定了“医疗损害责任”，但“没有对医疗损害责任鉴定具体内容作出任何规定，留下了医疗损害鉴定制度的这个空白”。2010年6月30日下发的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知》（法发〔2010〕23号）之“三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”算是语焉不详，目前司法实践里，各地规定不一。上海、江苏均规定鉴定委托以医学会为首选，而北京等地方却规定以司法鉴定机构为首选。

2011年1月1日起施行的《上海法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》之“二、法院审理医疗纠纷民事案件中，当事人申请医疗损害鉴定的，除双方当事人协商一致以外，应由法院依职权委托医学会组织专家进行鉴定。 医学会认为无法鉴定，法院可依据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》另行委托具有资质的司法鉴定机构组织鉴定。”

2010年7月9日下发的 《江苏省高级人民法院关于做好《侵权责任法》实施后医疗损害鉴定工作的通知》之“一、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》精神，结合我省实际，医疗损害鉴定仍应委托医学会组织专家进行，统称为医疗损害鉴定；当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的，应予准许。”

而北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》的通知（2010年11月18日京高法发[2010]第400号）之“21、人民法院委托进行医疗损害责任过错鉴定的，应当根据北京市高级人民法院关于司法鉴定工作的相关规定，委托具有相应资质的鉴定机构组织鉴定。在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前，人民法院也可以委托各区、县医学会或北京医学会组织进行医疗损害责任技术鉴定。”这又是以司法鉴定机构为首选了。

最高人民法院2011年2月18日修订的《民事案件案由规定》（法（2011）41号）中增加了“医疗损害责任纠纷”的诉讼案由。那么，凡是以此案由起诉的民事案件，几乎都无法回避相应的技术鉴定。

任何鉴定机构，无论接受委托，还是提供鉴定工作，都必须依法依规做自己份内的业务。“医疗损害责任”究竟有何具体内容，《侵权责任法》并无明确规定，迄今也未见立法解释或司法解释论及此。从基本法理及侵权责任法的一般规定来看，“医疗损害责任技术鉴定”多半包括涉案医疗行为有无过错、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小及伤残等级等等内容。由前述分析可见，司法鉴定机构以法医类司法鉴定的法医病理鉴定、法医临床鉴定资质，可以接受委托，但，只能就“涉及的尸检、伤残等级鉴定等”属于法医类鉴定范围的内容进行鉴定，而最重要的“涉案医疗行为有无过错、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小”是法医病理鉴定、法医临床鉴定无权涉足的，一旦对此进行描述，即属超范围经营，该部分内容自属无效。显见，很多省市的鉴定委托规定，有违规的嫌疑，亟待反思、纠正。