补充条款的理解与适用

徐歌旋

摘 要： 空白罪状中的补充条款包括法律、行政法规、部门规章等形式，但补充条款本身并不具有规定犯罪与刑罚的资格。空白罪状所涉及的罪名均为法定犯，法定犯的成立以违反补充条款为前提，但补充条款与刑法规范目的不同。即使目的相同，“行政违法”与“刑事违法”对行为的恶性要求也不同。故而在违反空白罪状的补充条款的前提下，刑法仍要对行为进行独立的价值判断。

关键词： 空白罪状;补充条款;销售假药罪;行政违法;刑事违法

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2015.03.16

引言

2014年7月，被国内媒体誉为“印度抗癌药第一人”的陆勇被沅江市人民检察院以“销售假药罪”的罪名起诉，随后，陆勇被取保候审。2015年1月10日晚，陆勇和病友从无锡飞抵北京，本打算接受媒体的采访，结果在机场被北京警方抓获。就此，“代购抗癌药”因法理与情理的冲突进入民众视野，并引发了激烈的探讨。[1]最终，陆勇事件以2015年1月27日，沅江市检察院向法院请求撤回起诉，法院当天就对“撤回起诉”做出准许裁定而告一段落。因代购未在我国药监部门注册的国外药物而被以“销售假药罪”追究的事件，不止这一件。2014年11月29日，南京市一对硕士研究生夫妻，赵某、马某还因违反国家药品管理法规销售易瑞沙、格列卫、特罗凯三种印度抗癌药，而被判处“销售假药罪”。值得注意的是，被告人赵某律师在辩护意见中对公诉机关指控被告人赵某犯销售假药罪没有提出异议，仅就被告人有坦白情节等量刑因素做了辩护。[2]显然，无论是公诉机关还是辩护人都认可了我国刑法第一百四十一条中“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。而《中华人民共和国药品管理法》第四十八条中又明文规定“依照本法必须批准而未经批准生产、进口”的按假药论处。故而，合乎逻辑地推演出赵某、马某销售假药。不知赵某、马某看到和自己只是相隔几天的陆勇被撤回起诉，该作何感受。

有观点认为，虽然陆勇代购合乎情理，但“道义感不应冲击法治秩序”。并明确指出“法律和依法行政的本性就是形式化，法律意义上的‘假药从来不问药效如何，而看是否经过合法程序。”[3]透过此说法，我们可以管中窥豹，从而理解为何“代购抗癌药”会产生情理与法理的两难困境了。此种观点的症结在于：误将空白罪状中的“补充条款”直接作为定罪的依据，认为行政违法必然能推导出刑事违法。本文力图通过对行政违法与刑事违法关系的探讨，拨开由于误读给理论与实务带来的迷雾。

一、补充条款不可以规定犯罪与刑罚

关于哪些效力等级的法律法规有权规定“犯罪与刑罚”，学界有不同的理解。有观点认为，罪刑法定之法仅限于刑法;也有观点认为，根据《立法法》第八条的“法律保留理论”，“犯罪与刑罚”只能以法律为依据;又有观点认为，根据我国刑法第九十六条对“国家规定”的阐释，“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”均可成为定罪量刑的依据;还有观点认为，“法律、行政法规、部门规章、其他规范性文件”均可成为刑法中空白罪状的补充条款。[4]153

诚然，随着社会的发展，出现了越来越多的法定犯，将所有的犯罪构成要求都规定在刑法典之中显得不切实际，也必将造成刑法典繁冗浩荡。可以想见，如若将法定犯的成立条件尽数规定在刑法中，随着更多的犯罪种类出现，刑法典的稳定性也将被亦步亦趋地更改所侵蚀殆尽。故而，就“某一应受刑罚的行为类型，只规定了罪名与法定刑，而将其构成要件的一部分或者全部，委托其他法律、法规等规范性文件补充”[4]153成为一种必然。但这并不意味着除了刑法之外的其他法律法规有权规定“犯罪与刑罚”。“在空白刑法中，条文所指明参照的法律、法规，是对犯罪构成起着补充说明的作用，因而称为补充条款，或者充实条款。”[4]153易言之，其他法律、法规对犯罪、刑罚的规定只是对刑法条文起着补充、解释、说理、重申的作用，并不能成为认定犯罪与裁量刑罚的单独依据。

有学者认为“将部分法定犯罪的罪状描述的任务交给了行政法、经济法等非刑事法律，是刑事立法对非刑事法律的巧妙借用……因此，当代意义上的罪刑法定之‘法也包含了在刑法具体法条指引下而适用的非刑事法律。”[5]104-107笔者赞同该学者对现状的总结，但对结论实难苟同，因为罪刑法定原则是基于三权分立的制衡理论。“罪刑法定原则之下，由于犯罪的法律要件及法律效果必须明定于刑法，而订立法律则是立法权的专利，因此，立法权借由罪刑法定原则，可以制约行政权与司法权，防止政府机关或审判机关擅断滥权。”[6]38罪刑法定原则的初衷就是限制行政权对订立犯罪的介入，如果赞同当代意义上的罪刑法定之法包括刑法具体法条指引下而适用的非刑事法律，如行政法规，就等于从根本上否定了“罪刑法定原则”，从根本上否定了我国《立法法》第八条的明文规定。

“那些类似行政刑法规范的规定，应理解为：行政执法机关遇到行政犯罪时，必须交由司法机关处理。”[7]28《中华人民共和国药品管理法》第七十七条规定：“知道或者应当知道属于假劣药品而为其提供运输、保管、仓储等便利条件的，没收全部运输、保管、仓储的收入，并处违法收入百分之五十以上三倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这类条文实则“并不具有独立的刑法规范效力。离开刑法典和单行刑法，这些条款并不具有独立的功能，也即不能单独依据这些非刑事法律法规的刑事责任条款来判断某行为是否构成犯罪以及追究刑事责任。”[8]24

二、补充条款与刑法目的不同

因为补充条款通常为行政法规，而行政法规与刑法的目的不同，故而即使行为人的行为违反补充条款，也不一定就违反刑法。我国刑法中参见非刑事法律的条文大致有以下类型：第一种是明文表述为“违反国家规定”的，此类条文共涉及20个条文26个罪名;第二种是表述为“违反……的法规”，此类条文共12个条文涉及14个罪名;第三种表述为“违反……的规定”，此类条文共17条文个涉及19个罪名;除此三种典型表述外，我国刑法中还有很多条文隐藏着类似的规定，如“违反……的规章制度”“违反规定……”“依照国家规定应当……”“应当依照……而不”“应当依照……而不”“违反法律、行政法规的规定”“不履行法律规定的职责”“违反规定”等，共计8个条文8个罪名。[9]31-32不可否认，这些补充条款都是认定犯罪时的重要参考，但这并不能推导出违反这些补充条款即违反刑法。参考是可选择的，可选择参考亦可选择不参考。当非刑事法律符合刑法旨意时，补充条款可作适用法条的佐证;当补充条款与刑法条文所保护的法益不同时，就不能当然地推导出成立犯罪。

《中华人民共和国药品管理法》第四十八条的规定更侧重管理角度，而我国刑法销售假药罪条文除了要保护药品的生产管理秩序，还要保护人的身体健康。以代购印度抗癌药为例，我国《中华人民共和国药品管理法》第四十八条明文规定“依照本法必须批准而未经批准生产、进口”的按假药论处。从该条文的表述可以看出，依照本法必须批准而未经批准生产、进口的药品本身并不是假药，只是将其以假药论处。之所以以假药论处，笔者揣测有以下两个原因：第一，《中华人民共和国药品管理法》更多的是从“管理”的角度出发，将不符合行政审批程序的药品以假药论处，可促使药品管理的规范化;第二，未经行政审批程序的药品从盖然性角度，往往都是质量有问题的，故以假药论处。但陆勇代购的抗癌药是从印度药厂购进、印度生产的仿制“格列卫”抗癌药，药效几乎相同。印度和瑞士两种“格列卫”对比检测结果显示，药性相似度99.9%，且陆勇在代购时并未向其他病友隐瞒该点。故而，陆勇代购的抗癌药并不属于推论中的质量有问题的那部分，只是单纯地违反了药品管理规定。我国刑法中的“销售假药罪”的犯罪客体是“既侵犯了药品的生产、管理秩序，又侵犯了不特定多数公民的生命健康权”[10]860。陆勇代购印度抗癌药行为“只是违反了国家的药品监督管理法律法规，并没有侵犯不特定多数人的生命权和健康权，也未造成危害后果，况且生产、销售假药违法行为与生产、销售假药犯罪在社会危害性上有质的不同，对社会危害性没有达到犯罪程度的生产、销售假药行为用行政处罚予以规制即可，没必要动用刑法予以规制。”[10]853

实际上，我国刑法中假药、劣药的概念一直因过于形式化、不严谨、缺乏可操作性而备受争议。世界卫生组织将假药定义为：故意或欺诈性地标错品种或/和其来源的药品;国际制药协会也认为假药是指故意或欺诈性地标错品种或/和其来源的药品;美国《联邦食品、药品和化妆品法案》规定：所谓假药是指某种药品或药品的容器或标签上，未经授权，带有该药品的实际生产商、包装商或经销商以外的其他药品生产商、加工商、包装商、经销商的或与之相似的商标、商号或其他标识、印记、设计，因而错误地将该药品指向，或使得该药品被认为是由该其他生产、包装或经销商生产、包装或经销的。[11]63-64可以看出，我国对假药的定义与其他国家有明显不同。国外把药品的标示与实际是否相符作为判断假药的主要标准，而我国则更加倚重药品管理标准，更加倚重行政法的评价。有学者就敏锐地指出“刑法是司法法，不应是行政法”[12]17。如果仅因符合行政法规就理所当然地得出刑事违法的结论，就等于让刑法跟在行政法身后亦步亦趋，使刑法丧失了自己的独立品格，也使得刑法变成了行政执行法。

三、补充条款与刑法对违法性要求不同

即使补充条款的目的与刑法条文的目的一致，也不能将补充条款的违法结果等同于犯罪结果。因为补充条款多为行政法律、法规，而行政法律、法规强调目的性而不注重法的安定性，其有可能为了达到目的而扩张制裁范围，不能将补充条款禁止的一般违法结果作为刑法禁止的犯罪结果。[13]49具体而言，补充条款要求的违法性与犯罪所要求的违法性不同。如果忽略了成立犯罪所需的违法性要求，就容易导致对罪名过于形式的理解，而这又常常会造成这样的窘境：合情却不合法，不得不突破逻辑规则;或者合法却不合情，损害民众的法信仰。将陆勇无罪释放，如上所述，有人质疑这是以情理冲击法秩序，但将陆勇以销售假药罪入罪，则有悖法情感。故而，笔者支持实质解释论，在刑法用语可能具有的含义内，着力去发现法条所旨在实现的正义，并按照正义的方向限缩犯罪的范围。“语言是不准确的，常常包含一些可能被误解的因素;许多定义的外延总是会宽于被定义的事项……只有对构成要件作实质的解释，才能将刑罚处罚控制在合理和必要的范围之内。”[13]48 2014年11月3日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”此规定也表明了实质解释的态度，将一些表面上符合构成要件、但情节显著轻微的行为排除在犯罪之外。

而司法判决却出现了忽视销售假药罪罪名对违法性要求的现象。如“公诉机关指控詹某私自销售德国黑蚂蚁生精片等假药。药品监督管理局在检查店铺时，当场扣押了6种共15盒未经国家食品药品监督管理总局批准生产、进口的药品。被告人詹某被判处销售假药罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元。”[14]笔者认为詹某销售假药的数额不大，应认为未造成严重危害或有其他严重情节。虽然第一百四十一条生产、销售假药罪是抽象危险犯，但也需要达到一定的情节要求，否则以行政违法处罚足矣，并不需动用刑罚。即使按最高法、最高检的司法解释，也不应认定为犯罪。

同理，“被告人廖某某将向一名陌生男子购买的持久战神、伟哥延时片2种药品摆放在其经营的中山市南区朋友成人用品店内销售。同年8月6日，中山市食品药品监督管理局在被告人廖某某经营的上述成人用品店内查获上述药品。经该局认定，上述药品的外包装（或说明书）均未标示有效药品批准文号、进口药品注册证号或医药产品注册证号，当事人无法提供《进口药品注册证》或《医药产品注册证》《进口药品检验报告书》或注明‘已抽样字样并加盖公章的《进口药品通关单》等相关材料。根据《药品管理法》第四十八条第三款第二项和第七十八条的规定，上述药品属于必须批准而未经批准进口的药品，按假药论处，不需要药品检验部门出具质量检测结果来认定。”[15]笔者认为该判决书对被告人廖某某销售药品的数量避而不谈，仅凭《药品管理法》的规定，难以证明被告人的行为达到刑事违法的程度，这样的判决书也是难以服众的。

结语

刑法第一百四十一条生产、销售假药罪中假药的认定要参照《中华人民共和国药品管理法》的规定，属于空白罪状，而《中华人民共和国药品管理法》属于空白罪状中的补充条款。《药品管理法》本身并不能成为犯罪与刑罚的依据，《药品管理法》的立法目的与刑法第一百四十一条也不相同;即使侵害了相同的法益，刑法也应对行为的刑事违法性进行自己的独立判断。

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