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政府创新与依法行政的张力及平衡

2015-10-28谷志军陈科霖

关键词:张力法治法律

谷志军,陈科霖

(1.深圳大学创新型城市建设与治理研究中心、当代中国政治研究所,广东 深圳 518060;2.浙江大学公共管理学院,浙江 杭州 310058)

政府创新与依法行政的张力及平衡

谷志军1,陈科霖2

(1.深圳大学创新型城市建设与治理研究中心、当代中国政治研究所,广东深圳518060;2.浙江大学公共管理学院,浙江杭州310058)

在理论与现实层面,政府创新与依法行政之间存在固有的内在张力,具体表现为创新求变与法治求稳之间的矛盾。对政府创新途径的不同认识导致了“创新—法治”张力表现机制的差异,创新与守法均存在正效应与负效应,不同效应的叠加组合构成了分析“创新—法治”张力的基本约束条件。对此,可以通过强化法治权威,推进纵向府际关系法治化;加强顶层设计,探索性改革中适度实践修正;维护基本法治,在法治框架下开展地方政府创新;规范创新行为,兼顾合法性、合理性与正当性有机统一等手段实现政府创新与依法行政的动态平衡。

政府创新;依法行政;改革;法治

一、创新与法治:改革进程中的张力

改革开放以来,从1978年中央工作会议上的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”,到十五大报告中的“依法治国”,再到十八大报告中的“法治中国”,这一系列的变化标志着中国共产党在认识法治方面的不断进步,亦体现出了中国法治整体环境的不断完善。法治是一个国家的基本治国方略,它同时亦是一套办事原则、一个法制模式、一种法律精神、一类社会秩序[1]。从法治的内涵出发,“法律稳定”是其基本特征之一,所谓“法律稳定”,即法律具有安定性,它应当是保守而非激进的[2]。寻求对社会基本规则的安定性是人类的本性使然,在人类社会的种种制度构建中,法治无疑是所有制度中最为稳定的一个。法治是人类一系列社会行为规范的“共识”,它具有普适性的特征,稳定是人类社会对待这一“共识”的基本态度。法的安定性与法的强制性和权威性互为因果、相互影响,形塑了法律这样一种人类社会中特殊的制度安排。

但是,当代中国无疑处在一个大变革的时代,特别是在1978年之后,“改革”已经成为当代中国政治生活的主要内容。改革呼唤创新,也即要“破旧立新”:科学创新就是要批判旧的范式,建立新的范式;技术创新就是要用新技术、新的生产方式替代落后的技术与生产方式;而制度创新特别是政府创新,则是要“对现有制度进行改造或创立新的制度来因应社会经济发展的要求”[3]。在公共管理活动中,制度拥有不同的表现形式,小到村规民约、风俗民情,大到规章制度、法律法规,都对公共管理活动产生了或多或少、或强制或自发的影响。但是,法律与其它制度不同,它的强制性、权威性的特点是其它制度所不具备的,这一差异就决定了法律变迁是所有制度变迁中相对缓慢的。而在一个快速变革的社会,法律所赖以存在的两大要素——经济基础与民情——都在发生着深刻而剧烈的变化,这就决定了在全面深化改革的时代背景下,改革创新与依法治国之间产生了更为尖锐的冲突。

在我国的政治体制改革中,“摸着石头过河”成为实践中的重要指导思想。同时,“先行先试”、“逐步推开”等政策常见用语也表明,渐进式改革作为中央政府的重要指导思想,在相当长的一段时间内具有不可动摇的统治地位。林毅夫等认为,我国采用渐进式改革方式的原因在于客观条件的限制,这种改革方式具有3大特征:一是增量改革,其优势在于对于矫正不合理的产业结构可以避免调整成本,同时还有利于维持稳定与速度的平衡;二是试验推广,其优势在于尽可能地减少改革风险、能够及时提供在哪些领域进行改革具有最大收益的信号,以及为市场的建设和发育创造了一个过程;三是非激进改革,其优势在于过程的可控性以及避免大的社会动荡和资源的浪费[4]。实际上,地方政府创新实践的展开正是“摸着石头过河”的一种表现形式,由此产生了研究地方政府制度创新的3个理论视角:一是国家政策试验视角,它是指国家适应性治理的框架中,审视地方政府推动地方制度变迁的行为,将地方政府制度创新作为国家政策试验的产物;二是政府间竞争视角,它将地方政府制度创新视为获取竞争优势的策略,建立一种更能降低交易成本的治理结构,能够使地方政府在其中获得效率优势;三是地方治理危机视角,它是指从传统治理模式和治理转型需求的张力中,观察地方政府推动地方制度变迁的行为,将地方政府制度创新视为对地方治理危机的回应[5]。

就已有的相关研究来看,学者们普遍运用经济学视角与管理学视角来观察地方政府创新行为,并分别在各自的学术视角下对地方政府创新的基本逻辑做了阐述。但是已有的视角仍然具有局限性,当我们从法学的视角进行观察时,就可以发现地方政府创新的一些新现象:从本质上说,中央政府与地方政府的权力划分是由宪法所规范并确定下来的,各级政府均需在其固有的职权范围内行使职权并承担责任。但是,改革开放30余年以来的地方政府创新行为却打破了这一逻辑,上到中央政府,下到地方政府,大多避开了创新背后的合法性问题。在改革开放以来的中国政治生活中,政府的创新行为往往是在不断突破既有法律框架中前进的,并且政府职权的扩展大多采取了“先破后立”的策略。这与最为经典的“创新”概念——“创造性破坏”[6]具有相似的内涵,都辩证地反映了创新“破”和“立”的两大基本属性。

改革开放以来,中国地方政府创新的最大特征体现在对旧的传统体制的破坏,从而建立起新的社会主义市场经济体制。其中最具有代表性的例子就是改革开放政策。邓小平在1979年4月的中共中央工作会议中就深圳特区的创办问题指出:“对,办一个特区。可以划出一个地方来,叫特区。陕甘宁就是特区嘛。中央没有钱,要你们自己搞,杀出一条血路来!”而特区政策本身在当时的法律框架下,是明显违反宪法和法律规定的,诸如“先卖地,后修宪”的现象,就是典型的突破法律寻求创新的模式。发端于小岗村的家庭联产承包责任制,同样是由小岗村的村民在秘密状态下“分田到户”,在实践取得成功后再经由中央领导人确认,从而形成政策制度并最终上升为法律的过程。

从历史的层面观察这一事实,我们可以将这个过程归结为政治改革的良性发展,或者法律变迁过程中的“必然阶段”;但从另一个层面来说,这一过程又存在着诸多的违背法律现象,从而不能为我们所忽视。基于对已有历史的观察,“违法创新”的现象表现在诸多的政府“越权行为”(通常在政府创新上体现在超越层级管辖权)乃至“无权行为”(例如政府某种新职能的设立或拓展)甚至是“违法行为”(例如地方选举制度的创新)等方面。这些“违法创新”的成果,在创新取得成功后几乎都在之后的法律中加以“制度化”(事后认可)。也就是说,在实践中我们处理这一张力遵循了“实践探索→成功经验→制度化→上升为法律”的路径。

但是,这样的实践过程存在着几个基本性的问题。第一,容许非法行为的实践本身削弱了法律的权威性,这对建设法治中国构成了直接的挑战。如果说允许地方政府在法律框架之外实践,随后将这种实践经验上升为法律,本身就削弱了法律的权威性,即使某一地区(试验区)得到了中央的授权,但这也是在法律授权的极小范围内展开的试验。但从事实上看,地方政府创新是具有普遍性的,如果大规模的创新行为都可以先探索,而后加以制度化,那么法律本身也就失去了其应有的权威性,其对地方政府的制约能力也就近乎于一纸空文。第二,创新实践有成功与不成功之分,最后是否上升为法律亦有上升与不上升之分。事实上只有“成功的实践上升为法律”的过程消除了这一张力,但是对于不成功的创新实践并且上升为法律制度的情形,由于其诞生的环境便是以违反现行法律为前提的,那么这种情况如何追究责任;对于成功的创新实践但并未上升为法律制度的情形,这种情况又将如何处理,实践上这种情形所构成的政府创新与依法行政的张力我们仍然无法解释或处理。因此,无论是在理论层面抑或是实践层面,都需要对这一张力加以清晰的认识,分析其机制并寻找其可能的解决路径。

二、“创新—法治”张力的表现机制

从政府创新的作用及其逻辑来看,政府创新的目的(目标导向)可以概括为4类:一是提升效率说,以石国亮为代表[7];二是善政合法说,以俞可平、何增科为代表[8];三是民主法治说,以陈国权、陈家刚为代表[9];四是职能转变说,以谢庆奎为代表[10]。以上不同角度的认识直接决定了对政府创新的定义以及研究路径。例如俞可平的研究往往关注于政府的治理创新层面,陈国权的研究更加关注于权力制约层面,谢庆奎的研究注重考察政府职能领域,何增科的研究始终围绕着政治学的话语体系展开。因此,对政府创新的不同认知直接决定了各自研究的不同理路。借鉴罗森布鲁姆对公共行政学的管理、政治和法律三种路径的分析,我们同样可以对政府创新这一概念进行重新认识与思考:

第一,遵循传统管理途径,“公共行政研究的起点应以管理为基础,而非以法律为基础”[11]。政治因素应当摒弃于公共行政之外,法律的地位亦应遭到贬抑[12]。因此,政府创新作为政府部门的行政行为,应当遵循效率优先的原则,而政治会带来无效率,法律会带来“不必要的麻烦”,故而政府创新应当走在法律的前面,并且不应受到法律程序的羁绊,只要政府创新在原则上是有利于政府管理的,那么它就应当被实行。因此在传统管理途径下,政府创新在实质上是政府提高行政绩效的新方法。

第二,遵循新公共管理途径,政府在当代的变革应当着重于政府再造,同时政府要通过引入市场机制进行改革,进一步讲就要求政府进行放权,在组织管理层面更加强调弹性化、创新、目标导向和企业家精神。与此相对应的,政府就需要切实推动职能转变,通过理论、体制、技术等层面的综合创新实现政府的顾客导向以及效率提升。在这里,政府创新的概念往往是技术方法层面以及理念层面的,并不指涉制度创新的范畴。因此在新公共管理途径下,政府创新在实质上是政府推动职能转变、放松管制、进行市场化改革的新举措。

第三,遵循政治途径,政府则应当更加关注“代表性”、“回应性”、“责任性”等几个重要议题。在这样的途径下,公民参与、政治回应、问责制就成为了公共行政的重心。政府创新在政治途径下需要更多地考虑到公平性与回应性的议题,政府应当切实转变行政模式——由管理走向治理,由善政走向善治。同时,由于政治途径奉行渐进决策理念,因而在本质上,政治途径下政府的创新行为是受到抑制的。因此在政治途径下,政府创新实质上是政府推动民主、公平、回应,增强政治合法性的新形式。

第四,遵循法律途径,公共行政就是在特定情境中应用法律与施行法律的活动,它强调公民个人权利不容侵犯、程序正当、公平正义等法律的最基本价值原则。同时,司法作为保障社会公平的“底线”属性也决定了法律途径不注重效率问题,而旨在通过法律活动来寻求真实的“善”,从而维系整个社会的最基本价值观。因此,民主、法治、权力受到制衡是法律途径下居于首位的要素。从法律视角去观察政府创新,不难发现“突破自由裁量权范围”的政府创新,从实质上正如熊彼特所描述的“对旧制度的破坏”,是非常明显而直接的“行政破坏法治”的行为。

在法律途径下,公共部门应当严格在法律的规范下活动,只有在法律授予其必要的自由裁量权后,行政人才能够在自由裁量权范围内依照“过罚相当”的原则对相对人科以义务或剥夺权益(即是对相对人的不利行政行为)。而随着沃尔多所描述的“行政国家”的程度不断加深的情况下,行政机构、行政人员、行政职能、自由裁量权的扩张也成为了必然的趋势,但与此同时,行政法作为控权法的本质依然没有发生变化。因此,行政权追求权力扩张的本质与公法控权的严格性、行政权较为自由与法律较为落后的矛盾与张力便日渐突出。政府创新在某种程度上说,是行政权在“自由裁量”过程中所诞生的新思路、新方法、新制度,而当自由裁量权遇到了法律的规定,或是行政权面对新事物下的“被动”创新遇到了“落后”法律时,创新和法律的张力便产生了。

综上所述,正是由于公共管理活动具有多维属性,导致不同视角在认识政府创新活动中产生了差异,而当这种认识反映到实际行动中时,便出现了“创新—发展”与“守法—落后”之间的选择困境。对此,我们可以用更加模型化的方式对这一困局加以讨论。无论地方政府是否选择创新,两种选择的结果——创新与稳定——各自均存在其正效应与负效应,从而构成了分析“创新—法治”张力问题的基本约束条件:

第一,创新变革所产生的新制度将带来边际收益的增加(创新的正效应);

第二,创新变革所破坏的旧制度将带来边际成本的增加(创新的负效应);

第三,稳定秩序自身所避免的学习成本与适应成本的产生(稳定的正效应);

第四,稳定秩序由于无法适应情势的变化而带来适用成本的增加(稳定的负效应)。

以上四条约束条件可以形成如图1所示的成本—收益图,其中A、B、C、D分别代表了上述第一至第四种情形:

图1:“创新—法治”张力分析图

首先,创新所形成的新制度有赖于实践加以固化,并逐渐发挥其效益,故而随着时间的变化,创新的收益会呈现快速递增的过程,但随着新制度的逐步实施,其边际收益率将逐步降低,并随着其逐步的固化将在某一时间点趋于下降;其次,创新所破坏的旧制度,在创新实施的初期,社会普遍适应能力与适应程度不足,因此社会成本相对较高,随着社会对新制度的不断适应,这一成本将趋于下降;再次,稳定秩序在形成初期,由于该制度刚刚稳定下来,因此仍然存在较小的制度成本,随着时间的推移,社会对制度的熟知程度不断增加,从而降低了秩序本身的成本,乃至趋近于零;最后,稳定的秩序面临变化的社会,它的适应性将随着社会变化的程度不断降低,因此稳定秩序的成本是不断上升的,特别是随着秩序与社会现实的差距愈发加大,其成本的上升速率显著增加。

虽然创新与法治分别在不同的维度与向度上展示出了它的成本与收益,但是在真实的公共管理实践过程中,社会总效用是上述四个函数的线性组合,它将呈现出复杂的变化趋势,但影响社会总收益的基本变量是可以确定的,即:创新的预期收益、摩擦成本甚至包括沉没成本,以及法治的稳定收益(成本的降低)以及适用成本。而这些成本与收益又与诸如国情、政情、民情,以及整个社会的传统文化、政治文化,甚至于国际形势都具有或多或少的联系,因此我们不强求对创新与法治的成本—收益做出模型化的分析,而期求在这一分析框架之下,明确我们对“创新—法治”张力的解决目标。

三、“创新—法治”张力的应对之策

既然改革创新与法治之间存在着无法消弭的矛盾,那我们能够试图去做的就是要缓解政府创新与法治之间的张力,使之处于一个平衡可控的范围内。这种动态的平衡需要兼顾两大需要:一是要照顾到现实的政治需要,即我国仍处在一个大变革的社会背景之下,发展型政府仍将是我国政府在一段时期内选择的道路;二是我们亦要看到,随着我国经济社会变革的深化,法治缺失愈发严重之下所产生的困境,倒逼着我们重新审视政府创新的合法性问题。为此,基于对现实与理论的平衡,需要从树立法律权威、稳步推进改革、在法律框架内允许变通以及构建地方政府创新的复合最佳性等层面出发,实现政府创新行为与法治大框架的有机统合。

第一,强化法治权威,推进纵向府际关系法治化。改革开放以来,中国长期缺乏法治的现实以及其所带来的巨大破坏表明,构建“法治中国”已经成为了理论与实践层面的双重必然选择。群体性事件以及社会矛盾的多发形势都表明,缺乏法治的社会即使能够取得巨大的经济社会发展成就,但与此同时所产生的负面问题亦是深刻而严重的。在改革开放30余年后,政府在已经将蛋糕“做大”的基础上,更应当注重分配公平,更应当注重社会正义,更应当注重程序法治。因此,完善法治并强化法治权威,成为从长远目标观察基础上的最优策略选择。只有法律具有了权威性,在下一步的利益分配过程中才有可能实现程序正义,消解争议,矛盾平抑,人民满意。为此,应当通过立法保障央地政府创新关系。薛刚凌指出,将府际关系纳入法律调整有如下必要性:一是建立理性府际关系;二是保障中央政令畅通;三是保障地方分权;四是促进地方政府间的合作;五是加速经济和社会的发展[13]。就政府创新而言,通过立法保障创新过程中的央地政府关系同样具有十分的必要性。在立法策略方面,美国的经验值得借鉴:美国的联邦与州都是中央政府,它们都具有立宪权。联邦宪法仅仅规定了联邦与州之间的关系,而针对州与地方政府之间的关系,美国的狄龙规则和地方自治规则一张一弛,既确定了州政府对地方政府的绝对领导权,又给了地方政府发挥自主能动性的巨大空间,因此既形塑了集权和分权的底线,又确立了政府创新的边界[14]。二者相互制衡所形成的“动态均势”式的复合制衡机制保障了地方政府原则性与灵活性的统一[15]。

第二,加强顶层设计,探索性改革中适度实践修正。改革开放以来,“摸着石头过河”的“试错法”一直是中国经济政治社会体制改革的核心方法论。在改革目标较为模糊、改革风险较为巨大、改革阻力较为顽固的时期,“摸着石头过河”有其时代的合理性。但随着改革的深入,“全面深化改革”的改革2.0时代的开启,当前的改革则应当侧重于“顶层设计”,在前期试点创新的基础之上,中央政府应当明确改革的方向、愿景与目标。通过对全面深化改革做出顶层设计,将前期“摸着石头过河”(即来自于政府的创新实践)的经验与教训转化为下一步改革的纲领。顶层设计引领改革的策略将大大降低改革风险,并能够在很大程度上缓解创新与法治间的张力。具体而言,中国现行的体制有利于将党的决策与国家意志相统一,这为缓解张力提供了制度条件;同时在中央层面,党的最高权力与最高立法权、行政权、司法权的互动作用能够产生最大限度的变革力:党的最高权力提供决策方向,最高立法权提供立法能动,最高行政权提供经验借鉴,最高司法权提供司法保障。因此,当来自于地方的经验教训汇总于中央时,通过“顶层设计”机制可以发挥更大的效用,并使冲突与矛盾在最高层得到解决,尽可能减小政府创新的流变性与法治政府的不变性之间的内在张力与矛盾。

第三,维护基本法治,在法治框架下开展地方政府创新。由于中国地域广袤,经济社会发展不平衡的现象将长期存在,因此在注重顶层设计的基础上,亦应发挥地方的能动性,地方在面对政治经济社会发展的新情况、新形势时应当具有一定程度上的变通权,这是实现地方良性发展的需要,也是从实质上落实法治精神的必然要求。但在具体的操作层面,需要符合基本的法治精神:首先,政府创新应当切实面向本地区政治经济社会发展的特殊情况加以开展,这就必然要求政府官员首先具有良好的从政道德,敏锐的观察思考与果断的工作作风;其次,地方政府创新应当严格在法律的框架下进行,但这里的法律框架应当放宽,即“在不违反上位法基本规定与立法精神的基础上,允许地方结合自身的特殊情况,严格遵守程序法规定加以创新”。在此基础上需要关注几点:一是不违反上位法的“基本规定”与“立法精神”,立法精神作为法律的核心,具有长期的稳定性,因此对地方政府创新不可苛求过高,在符合法律精神的基础上,基本符合法律亦能够加以接受与理解;二是结合地方自身的特殊情况,即创新突破法律的内容是源于地方政治经济社会发展的特殊情况,遵循既有的法律将有可能阻碍地方的发展,甚至会对地方发展产生负面的作用时,才能允许地方出现突破法律的创新行为;三是严格遵循程序法规定进行创新,几乎所有的地方政府创新违法现象都是实体“违法”,当然亦有个别创新是程序层面的突破法律,无论是实体性的突破法律还是程序性的突破法律,在突破法律的过程中,本身应当遵循程序法律。总之,在地方政府创新的过程中,应当遵循公开透明、权力制约的原则,经过严格的听证程序,并经地方人大批准通过方能生效。基于此,地方政府创新才能够取得双重合法性,即形式上的合法性与实质上的合法性,在双重合法性的基础上,政府创新与依法行政之间的张力将能够得到充分化解。

第四,规范创新行为,兼顾合法性、合理性与正当性有机统一。合法性、合理性与正当性都是公共管理实现善治的必然要求,他们从不同的角度为地方政府创新提供了可行的进路:合法性偏重“形式法治”,它强调地方政府创新应当服从形式法治的底线要求;合理性偏重“客观理性”,它强调地方政府创新应当具备客观层面上的合逻辑性、可预测性以及可操作性和有效性;正当性偏重“主观服从”,它强调地方政府创新确实能被民众内心所接受[16]。从“合法性—合理性—正当性”的视角出发,地方政府创新合法性张力的缓解有赖于其合理性与正当性的补强。在地方治理过程中,政府、专家与大众是主要的三个参与群体,他们在治理合意的达成过程中分别提供了不同的要件:政府拥有广泛的公共权力,它是治理参与主体中唯一能够将治理合意上升为法律意志的一方,治理合意依赖于政府一方对合法性的保障;专家拥有其它群体所不具备的专业知识,它在治理过程中可以提供科学无偏的专家意见,从而为治理合意提供科学性参考,治理合意亦依赖于专家一方对合理性的保障;大众是公共治理所面对的最主要对象,同时也决定了整个治理过程的价值导向,治理合意同样依赖于大众一方对正当性的保障。因此,就地方政府创新的过程中,依托网络化的治理架构,将治理合意的合法性、合理性以及正当性渊源有机整合,不但可以使政府创新的合法性得到进一步巩固,同时亦形塑了三者的有机复合——治理最佳性的实现。

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【责任编辑:张西山】

The Tension and Balance between Government Innovation and Legal Administration

GU Zhi-jun1,CHEN Ke-lin2
(1.Center on Innovative City Construction and Management;Contemporary Chinese Politics Research Institute,Shenzhen University,Shenzhen,Guangdong,518060 2.School of Public Affairs,Zhejiang University,Hangzhou,Zhejiang,310058)

On theoretical and practical level,there exists inherent tension between government innovation and legal administration,manifested as the contradiction between innovations for development and the rule of law for stability.Different ways to know government innovation leads to different manifestation of the“innovation-rule of law”tension.Innovation and observation of law both have positive effects and negative effects.The superimposed combination of different effects constitutes basic constraints to analyze“innovation-rule of law”tension.To address the issue,we can take following measures:we can promote legalization of vertical intergovernment relations through strengthening the rule of law;we can strengthen top-level design and make proper amendments in reform;we have to maintain the rule of law and carry out government innovation at local level under the framework of law;we also need to regulate innovation,seeking a balance between government innovation and legal administration in a legal,reasonable,and proper way.

government innovation;legal administration;reform;rule of law

D 693.6

A

1000-260X(2015)06-0074-06

2015-08-22

国家社科基金项目“重大政策责任追究及责任倒查机制(15CZZ028)”;深圳大学项目“深圳自贸区政府的治理创新研究”

谷志军,管理学博士,深圳大学当代中国政治研究所专职研究员,管理学院讲师,从事地方政府创新与地方治理、责任政府与问责制研究;陈科霖(通讯作者),浙江大学博士研究生,主要从事中国政府与政治研究。

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