司法案例指导制度与我国国家治理体系的完善

丁建国

2010年，我国的公检法机关都开始推行“案例指导制度”，这标志着我国案例指导制度的正式建立。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”从形式上看，案例指导制度是司法系统内部上级法院指导下级法院审判和执行工作的一种制度，但由于司法审判和执行的对象是案件，因此，这种指导必然要影响案件的当事人，甚至影响潜在的案件当事人，也就间接地对社会产生了规范和指导作用，对国家治理产生影响。

一、案例指导制度对我国国家治理体制的影响

（一）案例指导制度的司法能动主义

司法能动主义是指司法机构在审理案件的过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于成文立法或先例，以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。其本质就是法官或法院行使“司法立法权”。司法能动主义在我国至少有两种表现形式：司法解释和指导性案例，案例指导制度以制度的形式对指导性案例的这种能动性予以确认。“指导性案例体现了案件认定事实和适用法律的规则和技术，是规范自由裁量权行使的有效手段，能够更好地促进人民法院统一平等、公正地适用法律，其所具有的解释性、示范性和确定性的特点也成为弥补既定法律规范不周延的重要方法。”

（二）司法能动主义有助于完善我国国家治理体制

司法能动主义起源于西方。1803年，美国联邦最高法院大法官马歇尔通过“马伯里诉麦迪逊案”，确立了司法审查制度，使得联邦最高法院获得了宪法的最终解释权，也使得司法权形成了对立法权、行政权的制约，从而揭开了司法能动主义的序幕。我国最高权力机关是人民代表大会，立法权属于人民，因此，我国国家治理理念是“立法至上”，这也就决定我们国家不可能存在英美国家那样以判例制度为代表的司法能动主义，但这并不意味着我们国家不存在司法能动主义，因为作为一个成文法国家，虽然“以事实为依据，以法律为准绳”“执法必严，违法必究”是我们国家法律适用的基本原则，但成文法的固有缺陷和现实的迫切需要，意味着我们必须承认司法的能动性，结合国家的政治体制，我们应当在一定的限度内承认司法能动主义，承认司法具有一定的能动性，使司法通过发挥司法能动性参与国家治理，以完善我国国家治理体制。

但我们也不能过分地夸大司法能动主义，超过其应有的界限，甚至认为案例指导制度就是西方的判例制度，能够代替立法，那也是极其错误的，因为二者的制度环境和制度支撑都不相同。与西方的判例制度相比，案例指导制度只有“参照”效力，这说明我们虽然承认司法能动性，但其作用和效力还是很有限的。如前所述，立法至上与司法能动主义二者是相辅相成的，只有承认立法至上，才有司法能动主义，没有立法至上，也就没有司法能动主义，这是司法能动主义的边界。这个问题很重要，这不仅涉及到我们国家的政治体制，也涉及到案例指导制度能否健康发展。

二、案例指导制度对我国国家治理方法的影响

（一）案例指导制度的经验主义

为了提高办案质量，在中国共产党的创始人之一董必武同志的倡导下，从1955年起就开展了总结审判经验的活动，主要通过收集、整理和研究大量案例总结经验，规范法院的审判工作。1956年和1962年的两次全国司法审判工作会议，推动了新中国成立之初案例指导制度的发展。1983年，为指导各地人民法院在全国范围内开展的严厉打击严重危害社会治安的刑事犯罪活动，最高人民法院先后分三批选编了75个刑事案例下发到各级人民法院，配合有关法律和司法解释，具体指导审判实践。

相对于成文法立法的理性主义，案例指导制度的哲学基础是经验主义。过去，经验主义是我们祖先创造具有鲜明中国特色中华法系的基础，未来，经验主义也必将是我们建设中国特色社会主义法律体系的重要方法。

（二）总结审判经验有助于完善我国国家治理制度

从形式上看，目前我国已经建立了比较完备的法律体系，基本上解决了无法可依的问题，但是我们现有的法律体系主要是在移植外国法律的基础上建立起来的，尽管在移植的过程中经过了有意识的修改或改造，但基本框架甚至有些法律的基本精神仍是外国的，难免脱离中国的实际，其突出表现就是现行法律得不到有效的实施，法律不能得到群众很好的认可和遵守，“有法律而无秩序”。因此，很难说我们已经建立起了具有中国特色的社会主义法律体系。在法律制度的建设上，本土资源或中国特色的问题早就有人提出来，但关注的焦点主要是法律移植与本土资源的关系问题，对于如何利用好本土资源这个问题，却始终没有找到很好的办法。十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出全面深化改革的总目标是“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”，再次以改革总目标的方式提出“中国特色社会主义制度”问题。“中国特色社会主义制度”的主要表现形式就是中国特色社会主义的法律制度，如何才能形成具有中国特色社会主义的法律制度？案例指导制度就是一个很好的方法。基层的法官作为最接近于现实社会的司法官员，在日常的审判工作和办案工作中积累了大量的宝贵经验，而案例指导制度使这些经验得以传播，来自中国本土的、地方的大量案件经验的积累为我国法制的完善提供了基础，使我们可以逐步形成具有中国特色的社会主义法律体系和法律秩序，如农村的联产承包责任制、温州的民营经济模式等，开始都是以个案的形式出现的，这些探索中比较成熟的部分现已经成为法律。未来还将有许多来自基层群众的创造，如目前亟需解决的土地流转问题，这些都需要司法从专业化的高度及时地予以总结和肯定。总结审判经验以建设具有中国特色的法律体系，英美国家普通法体系的形成和发展在这方面为我们提供了许多宝贵的经验。

近代以来，经验主义成为被批判和讥讽的对象，但建设中国特色社会主义是一个前无古人的事业，没有可供借鉴的经验，我们只有重视自己的经验。

三、案例指导制度对我国国家治理理念的影响

（一）案例指导制度的多元主义

案例指导制度这种国家治理方式体现了多元主义的色彩。首先，从指导性案例的推荐程序看，《规定》第五条规定：“人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐。”可以看出这是一个多元的社会主体通过推荐司法案例，参与国家治理的制度。虽然从人民中选举人大代表，对人大代表审议制定法律而言，“立法至上”也体现了国家治理的多元主义，但这种体现是间接的，而通过创制或推荐指导性案例，参与国家治理则是直接的。案例指导制度是一种多元的治理机制，也是民主实现的一种方式（民主的实现并不仅仅局限于议会和选举，还有协商民主等，有多种实现的方式）。其次，从案例指导制度的司法能动主义看，相对“立法至上”的国家治理体制，司法能动主义也体现了国家治理的多元主义，尽管在这种治理体制下，司法只能以补充的方式在立法的“缝隙”中“立法”，而且，按照《规定》的规定生效裁判必须经过最高法院发布才能成为指导性案例，但这毕竟是每个法官直接参与国家治理的途径。

（二）多元主义有助于完善我国国家治理的理念

1995年，全球治理委员会发表了一份题为《我们的全球伙伴关系》的研究报告，对“治理”作出了如下界定：“治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和。”“虽然治理理论还很不成熟，它的基本概念还十分模糊，但它打破了社会科学中长期存在的两分法传统思维方式，即市场与计划、公共部门与私人部门、政治国家与公民社会、民族国家与国际社会，它把有效的管理看作是两者的合作过程：它力图发展起一套管理公共事务的全新技术；它强调管理就是合作；它认为政府不是合法权力的唯一源泉，公民社会也同样是合法权力的来源；它把治理看作是当代民主的一种新的现实形式等等。”国家治理是与“国家统治”相对的，相对于“国家统治”的概念，“国家治理”强调管理公共事务主体的多元化，案例指导制度是“国家治理”理念的一种表现形式。

需要说明的是，本文所说的是多元主义不是无政府主义，这是一个主从协调、多元协调的治理体系。案例指导制度参与国家治理，仅仅是司法能动性的表现，所谓能动性是相对决定性而言的，是在承认立法对司法的决定性的前提下，讨论分析司法的能动性、讨论案例指导制度的国家治理作用。

四、结论

我国全面深化改革的总目标是“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”，其中，“中国特色社会主义制度”规定了总目标的方向和性质，“国家治理体系和治理能力现代化”规定了总目标的水平和高度，前一句是定性，后一句是定量，二者结合确定总目标的全面内容，其核心是完善国家治理体系，提高国家治理能力。

从定性的角度而言，案例指导制度体现了中国特色的社会主义制度的性质。从定量的角度而言，案例指导制度有助于完善我国国家治理体系。

无论是从定性的角度，还是从定量的角度，案例指导制度对我国国家治理体系的完善都具有非常重要的作用，但案例指导制度并非没有缺点，“在中国历史上，总的来说，‘例’并未享有好的名声，因为法官常常用‘例’来代替‘律’，甚至推翻‘律’（以例破律），也即滥用他们的权力”。所以，关于案例指导制度的态度有反对说、支持说、缓行说。因此，我们应加强指导性案例的发布和适用的监督（如检察院、人大等机关的监督等），这样才能更好地发挥案例指导制度的作用。

（作者单位：中共河南省委党校法学教研部）