浅析风险社会下的风险刑法理论

汪琳

摘 要 随着近年来重大安全事件的频发，对社会风险的预防和规制也逐渐得到了越来越多的重视。风险刑的诞生正是为了解决风险社会中的这些问题。本文在系统剖析我国现阶段风险刑法的构成后，立足风险刑法理论作出辩证评价，要求以理性的态度看待风险刑法理论所发挥的作用。

关键词 风险 风险社会 风险刑法

一、 风险社会与风险刑法

（一） 风险社会的概念及特征

“风险社会”（Risk Society）的概念是由德国著名的社会学家乌尔里希·贝克所首先提出的。在贝克看来将人类社会的现代化过程划分为工业社会与风险社会。而在这个所谓“风险社会”中，人们所感知险制造者是人类本身，即风险产生于人们生产活动中科学技术的广泛运用，且此类风险足以致使生遭受严重威胁甚至于濒临失控。风险社会概念的提出及发展，不仅仅对于人类社会学而言是一个值的课题，对于法律学科而言也是一个值得关注的重大理论。风险社会较工业社会有以下特征：

第一，风险社会的风险特指人为风险。在进入风险社会之前，人类所面临的风险大都来源于自然环境，不地震、海嘯、山洪等所谓天灾。而风险社会中的风险的定义，贝克在他的书中指出：“风险，是与危险相对，是与现代化的威胁力量以及现代化所致的怀疑的全球化相关的一些后果。风险可以被界统地处理现代化自身导致的危险和不安全感的方式。”①由此可见，这种风险社会的风险应该是一不确定性的人为风险。例如，转基因食品的发明，没有证据表明它对人体会造成伤害，同时也没有明其是完全无害的。这种影响方式和结果都呈现不确定的态势。

第二，风险社会中的风险不再具有现实性和即时性。因为传统社会中的风险多来自于自然界，而这些风险及结果往往是瞬间即成的事实状态。而由于人类科技的运用，这些表现为人为所致的风险不再具有与即时性。换言之，结果的状态有时呈现出仅为状态或威胁等非物质形态，且结果的发生时间较长确定是否出现。

第三，风险社会对传统刑法理论提出挑战。传统的刑法学理论以实害结果作为评判法益受损的严重程度。社会的结果并不完全表现为实害，有时只是一种具有威胁的状态，而有时甚至是一种有利的结果。传统的刑法学中的归责理论要求罪责自负，行为人实施了危害行为且具有相当的因果关系。而风险，绝大多数的风险行为不是有单独的个体所致，常反映为一种集体行为。故传统的罪责自负很难得。在因果关系方面， 风险社会中的风险产生原因多种多样，而结果的表现又不确定，如此一来传法因果关系理论就难以具体判断原因和结果之间的关系问题。

（二）风险刑法的渊源及内涵

正是为了积极应对风险社会提出的新形势下的要求，弥补传统刑法中对风险防范规制的不足之处，风险刑才得以顺应而生。与我国不同的是，风险刑法理论的研究早已在西方国家产生了广泛而深远的影响国对该理论的研究始于2007年劳东燕教授所撰写的《公共政策与风险社会的刑法》一文。在那之后刑法的理论在我国逐渐发展成为刑法学界热议的焦点问题之一。风险刑法指的是，在风险社会的大中，以防控风险为目标建立起来的，与传统刑法相区别的刑法体系。

要想准确理解风险刑法的内涵，首当其冲应准确把握其中“风险”的概念。从风险所涵盖的范畴的上理解者持观点认为，风险刑法中风险不仅指技术风险，甚至包括政治社会风险、经济风险、制度风险、险等等。也有学者拿现今多发的重大责任事故举例，认为交通事故、环境污染事件、食品药品问题所指的风险。但是，这种风险的出现是因为人员的操作失误等原因造成的，仍然属于可控制的领域并不同于风险社会概念中不确定性的风险的内涵，是对风险概念不正当地进行了扩大。笔者认为，风险刑法中“风险”的范畴局限在人为作用下的技术风险。需要特别指出的是，风险刑法中的“风同于“危险”。从词语的字面含义上来理解，虽然风险与危险又具有内涵上的同一性，二者都在行包含现实危害发生的可能性。但是。危险似乎比风险具有更大的实现概率。可以说危险是更接近实险。②

二、风险刑法理论的构造

（一）风险刑法的法益

从李斯特创立法益理论之始，行为对法益的侵害有无及程度就成为了判别该犯罪实质违法性的主要标准。法所保护的法益主要表现在：其一，将风险的防控纳入法益的内容之中。这点不同于传统立法以国会、个人的利益保护及公共秩序维护为任务。风险刑法中对于法益的扩张对于弥补风险社会中处于胁状态下的法益的保护发挥着独特的作用。其二，突破传统法益在对象上只针对个人进行保护的模量反映在危害公共安全领域内的行为要求风险刑法突破原有对个体的保护，将刑法的保护对象扩充人的法益保护模式。以环境犯罪为例，由于对其产生的后果在时间、空间上的不确定表明了原有个护不能适应需求，就要求一种超越个体对象的抽象化的法益出现。

（二）风险刑法的行为方式

风险刑法理论者持行为本位的观点，要求将符合构成要件的不法行为作为惩治犯罪的依据。为了防范实害，就有必要将这些典型行为作为被禁止的行为而直接入罪，也就是通过事前的判断直接将这类行为险行为，即行为拟制化。③这也就意味着，风险刑法通过将危险行为提前，拟制成为犯罪化的实已达到防控风险的目标。正如劳春燕教授认为的，在风险日益严重的现代社会，刑法惩罚的根据越能依赖于现实的结果上的危害，而取决于具有风险的行为本身。④

（三）风险刑法的归责形式

风险刑法的归责原则是对传统罪责原则进行必要修正的产物。它罪责的基础不再根据行为人的主观心理态是通过行为人犯罪行为表现出的行为人破坏法忠诚的可责态度。豑归责的过程不再通过特定的实害责任归于个人，而是以风险的防控为目标不要求损害的确实存在，也不要求建立行为与行为人间的系，直接从预防的角度对实施了违背风险防控规范行为的行为人进行规制。

三、风险刑法理论之我见

（一）引入中国的合理性分析

一方面，刑法具有防控风险的要求。张明楷教授认为，当人们所共同反映的需求表现为一种秩序时也能够种利益。当代中国在经济社会的高速发展之下，社会风险不断呈现多元化、现实化，可以说，我们入了风险社会。而处在这个极具威胁的环境下，社会公众所普遍要求的也就是对于社会风险的合理作为社会最后一道防线的刑法，在其内含着的惩治犯罪、保护社会的宗旨之中理应包括对这一风险制的要求。

另一方面，风险刑法理论契合当前刑事立法的规定。最直观的体现在《刑法修正案（八）》将醉驾、飙车驾驶行为犯罪化，将生产销售假药罪认定为行为犯的规定之中。

（二）对风险刑法理论的担忧

在看到风险刑法对传统刑法的积极突破之余，还应当充分意识到如何对这一舶来品进行“本土化移植”的结合我国当下的国情考虑，我国风险刑法的理论研究毕竟处于起始阶段，研究尚不成熟，在理论的展中也暴露出了一定的困境。表现在：

（1）突破刑法原则。

传统刑法理论要求罪责原则，要求行为的非难可能性是承担罪责的基础。但风险刑法自身不确定的特点决必然对罪责原则的违背。在风险刑法的规定中，不再是以实害的发生为行为结果，而以行为可能所险产生为罪责的基础。从一定程度上反映出，风险刑法可以称作是对未来风险的一种防卫工具。

（2）违背谦抑性

风险刑法的规定不单与传统刑法原则相悖，也在一定意义上使得刑法的惩治带有伦理化的色彩。仅仅是一威胁性质的状态就被判别为风险予以适用刑法是对刑法打击面的不当扩大，这与刑法谦抑的要求相抑性决定了只有在其他手段不能阻止违法犯罪行为时才动用刑法惩治犯罪。而风险刑法以防控风险，针对的是未来不确定发生的对象，将刑法惩治犯罪的防线提前，不可避免的使得对刑法适用范围扩张，是对刑法谦抑性的违背。

（3）自身理论不完善

由于风险理论在我国新兴确立，学界对其正林颇多。有学者认为风险刑法很好得填补了我国刑法在应对风缺口，也有学者认为风险刑法不能在我国得以适用，甚至认为风险刑法就是伪命题。诸多争论之中得，最根本的焦点仍旧表现为其理论自身的不完善上。例如，风险刑法在对保护法益的抽象化后并步明确其范围；又如，风险刑法在对传统归责原则进行突破后，又难以自圆其说地重构合理的归责因此，不首先对自身的理论进行改造使之与中国实际相结合，就难以使其在实践中得以适用。

（4）过分迎合公共政策的变化

不赞成风险刑法理论的学者驳斥其只是刑法学界对于犯罪膨胀的积极反应，意图是通过构建一种刑法控制机制来维护社会的稳定。⑥而立法中将某些犯罪从结果犯改为行为犯，亦或是设立某些具有危险特罪的做法不过是刑法对于当下风险社会环境作出的在法律条纹上的改动。从本质上讲，这些法规的出台很大程度上是受到公共政策的影响而制定的，很难判断在今后是不是又会随着公共政策所应对不同而再次随之变动。这样的做法是不利于风险刑法理论自身的基础夯实的。

（三）理性定位风险刑法理论

在综合分析评判了我国当前风险刑法理论的大致内容及其作用之后，笔者认为，应该以一种理性的态度看论在现阶段的定位及应该发挥的作用。我们首先应该意识到，风险在任何社会都存在，也将继续存。人类社会的发展始终是与风险相伴的。在面对风险、化解风险的过程中，刑法并不是唯一的手段应当保持有所为、有所不为的基本态度。

其次，在承认风险刑法具有传统刑法不具有的优势之处的同时，仍然要坚持传统刑法的主体地位相较于西国家的法治环境及实践需求，我国现阶段还不具备对风险刑法全面适用的条件，对风险刑法能否积传统刑法的不足之处在理论上也有待考证。最后，刑法理论的研究以及刑事法律实务的展开都离不景的作用，只有充分立足于我国国情，才能更好地完善风险刑法的理论，也才能更好地使该理论服国实际。

注釋：

①[德]乌尔里希·贝克.风险社会[M].何博闻译，译林出版社，2004：19.

②陈兴良.风险刑法理论的法教义学批判[J].中外法学，2014（1）.

③陈晓明.风险刑法的构造及内在危险[N].检察日报，2009年11月2日。

④劳东燕.犯罪故意理论的反思与重构[D].政法论坛，2009（1）.

⑤詹红星.风险刑法的基本问题研究[D].韶关学院学报，2012（1）.

⑥陈凌剑.风险刑法及其理论前提与批判[D].宁波广播电视大学学报，2013（3）.

（作者单位：华东政法大学）