法治中国视域下法律职业共同体的建构

2015-10-21公丕潜杜宴林

北方论丛 2015年6期

公丕潜杜宴林

[摘要]在法治已成为治国理政的基本方式的“法治中国”时代，客观上需要建构一个强大的法律职业共同体。法律职业共同体对法治实践的主体作用突出表现在法律制度的建构、法治信仰的生成、法律权威的树立、法治秩序的维护、法治政府的建立等方面。当前，我国法律职业面临法律职业主义的弊端凸显、现代法律职业伦理的丧失、法律职业主体的合法性何在的困境。建构法律职业共同体，一要树立法律信仰——建构法律职业共同体的精神基石；二要重塑法律职业伦理——建构法律职业共同体的伦理依据；三要坚持与完善统一司法考试制度——建构法律职业共同体的制度根基；四要建立法律职业内部的任职交流制度——建构法律职业共同体的必要举措。

[关键词]法律职业；法律职业共同体；法律信仰；法治中国

[中图分类号]D92 [文献标识码]A [文章编号]1000-3541（2015）06-0144-05

中国正在迈向法治的时代，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为治国理政之策，权利话语已成为主流话语，构建中国特色社会主义法律体系的目标已基本实现。随着法治进程的持续推进，法律职业应该在法治建设事业中扮演何种角色、承担何种职能、发挥何种作用的问题引起法学理论界与司法实务界中有识之士的思考与讨论。纵使法学界与实务界对法律职业共同体的建构模式与建构方式莫衷一是、争论不休，但反观西方法治发达国家的经验，法律职业在反抗封建专制、建设现代法治国家的过程中，发挥着主导作用，尤其是在那些以判例法为主导的普通法系国家，法律职业在型构法治秩序方面表现得更加突出。当代中国法律职业化的进程虽然肇始于民国时期，但直到改革开放以来，才有了长足发展，可以说，当代中国法律职业的发展状况要放到改革开放、中国社会大变迁、大变革即中国实现现代化的宏大历史进程中理解。我们今天要理解当代中国法律职业发展的现状与问题，都不得不在这一宏大的历史进程中思考。

一、法律职业共同体释义

（一）何为“法律职业”

1.法律职业的内涵

何为法律职业？这一本体性追问是开展法律职业研究无法逾越的一个前提性的元问题。对于这个问题的回答，既是法律职业研究的逻辑起点，也是解答法律职业其他问题的参照系[1]（p.395）。明确了法律职业的内涵与外延这一基石性问题，有助于我们深刻理解当代中国法律职业主体所面临的困境。对于法律职业的内涵不同的学者有不同的论述，但以社会学关于职业内涵的界定为参照，我们可以从法律职业的学识性、独立性、同质性、组织性、规范化、垄断性六个特征[1]（p.397）揭示法律职业的内涵。另有学者认为：“职业主义、精英主义、民粹主义这三种话语系统和意识形态代表了对法律职业的三种不同解释、分析、评价。在任何有法律职业的国家中，这三种话语系统和意识形态都以一定的形式交错共存互生”[2] 。笔者认为，法律职业内涵的界定应当凸显出法律职业作为一门专业性、实践性、垄断性职业的比较优势地位。

2.法律职业的外延

之所以各国学者在界定法律职业的内涵与外延方面存在不同认识，是因为各国法律职业在历史传统、成员构成、发展路径方面存在着迥然差异。按照西方法学界法律职业的主流观点，法律职业指的是将目标定位于法律制度的运转及维系的所有职业角色，其中包括法官、律师、法律顾问以及从事法律教学与学术研究的专家[3]（p.175）。法律职业的重要性在于：法律职业者在法定程序下，通过在具体案件中解释法律规则进而在法律系统中调节行动。依照上述理解，法律职业是指直接从事与法律有关的各种涉法工作的总称，通常包括法官、检察官、律师、立法者、公证员和法学教授等，但法律职业的主体或核心成员仅指法官和律师。笔者认为，法律职业的概念类似于哈特所主张的“开放性结构”。法官、律师、检察官占据着法律职业体系的核心区域，而法律顾问、立法者、法学学者等职业则屈居法律职业的核心区域所投射的阴影之中。从外部观之，关于律师、法官、检察官构成的典型法律职业核心区域是外界观察法律职业的一个可视窗口，外界对法律职业形象的所有想象、期待基本上都源于对律师、法官、检察官这些典型法律职业的观察与理解。

（二）法律职业共同体的意涵界定与功能阐释

1.法律职业共同体的意涵界定

德国社会学家斐迪南·滕尼斯创造性地阐释了“共同体”与“社会”这两种人类群体生活中的结合类型。“共同体”表征着“一种持久的和真正的共同生活”，“一种原始的或者天然状态的人的意志的完善的统一体”，它是建立在有关人员的本能的中意或者习惯制约适应或者与思想有关的共同的记忆之上的精神性聚合体[4]（p.45）。将“共同體”概念引入法律职业研究领域，为法律职业理论开启了新的视域。虽然学界对于法律职业共同体的意涵还无法达成共识，但学界基本上一致认为，法律职业共同体不是现实中的“实体共同体”，而是一种不同于传统血缘、地缘或宗教为纽带而形成的共同体，是一种全新的共同体形式，即它是一种意义共同体、事业共同体、解释共同体、利益共同体。将法律职业共同体建基于精神共同体的理论定位，有助于凝聚法律职业各个阶层的价值共识，法律职业共同体作为精神共同体是一种不同于血缘共同体、地缘共同体的基于共同信仰、共同价值、共同理念、共同思维、共同气质的超越时空的“想象性存在”。因此，法律职业内部各阶层共同努力建立法律职业共同体的一个基本前提条件在于法律职业内部各阶层要跨越职业鸿沟在观念上凝聚起对法律职业共同体就是事业共同体、命运共同体的法治共识，增强法律职业认同感，提升法律职业尊荣感，进而重树对法律的信仰，寻回失落的职业伦理。

2.法律职业共同体的功能阐释

法律职业共同体以专业性、统一性和自治性等显著特征，成为实现法治的不可或缺的力量。法律职业的角色是现代法律整合功能的核心问题[3]（p.189）。法律职业共同体对法治实践的主体作用突出表现在法律制度的建构、法治信仰的生成、法律权威的树立、法治秩序的维护、法治政府的建立等方面。纵观西方法治发达国家的法治发展历程，我们可以初步得出这样一个结论：法治在本质上可以说是职业法律家之治。没有法律自治，就不可能有法治；没有法律职业自治，就不可能有法律自治。因此，形成、构筑一个强大、自治、成熟的法律职业共同体，是中国步入法治社会的必由之路。

二、当前我国法律职业面临的困境

由于我国拥有两千年的封建专制传统，而没有西方那样悠久的、独立的法律职业发展历史。长期以来，人们对法律职业主体（尤其是律师）的评价极低。加之当代中国法律职业发展的历史很短暂，仅三十余年，人们普遍没有树立起对法律的信仰，而且法律职业主体内部也没有形成自我认同。另外，当代中国处于社会大变迁、大变革的转型时期，而转型时期的利益主体多元化与利益纷争的日常化。这一切都不利于法律职业的发展与壮大。所以，法律职业在其发展中面临着一系列困境。这些问题与困境无时无刻不阻碍着法律职业共同体的形成，进而阻碍着中国法治的现代化进程。基于此，笔者以为，我们有必要考察当代中国法律职业所面临的困境，并分析这些困境产生的原因，试图找出走出这些困境的可能出路。

具体言之，当代中国法律职业主体所面临的主要困境有以下几方面。

（一）法律职业主义的弊端显现

职业主义可以说是现代法律职业阶层自我定位、自我理解、自我证成的话语系统和意识形态，并且法律职业是伴随着经济的发展，社会分工日益细化的背景下形成与发展的。但由于我国是一个后发现代法治的国家，我国法律具有明显的移植性特征，这就说明我国法律职业不可能再按照“传统——现代——后现代”这一线性的历史观发展。在法律全球化的浪潮席卷世界的今天，西方法治发达国家的法律职业发展所表现出的弊端就可能传播到我国。因此，我国法治事业可能面临着前现代性、现代性、后现代性等一系列历时性矛盾共时性解决的困境。这表现在西方法治发达国家在法律职业化过程中所产生的一系列弊端，比如，“法律商业主义”、法律职业伦理沦丧、律师行业规制的欠缺等问题，在中国这个后发法治现代化国家频繁发生，冲击力、杀伤力甚至比在原发地国家表现得更加强劲。这与我们正奋力推进的法律职业化、疾呼法律职业自治的景象形成了鲜明的对比。这说中国法律职业正面临着西方法治发达国家所经历的后现代问题。

基于以上考量，有学者在建立法律职业化的过程中，审慎地发出“谨慎地看待法律职业化”的警告。表达了学者对法律职业化改革的理性思考。在某种意义上，我们可以说，现代中国法律职业化所显现出来的职业主义、商业主义等趋势，是我们对自我国恢复法律职业以来的一种矫枉过正的恶果。如果我们再一味地坚持法律职业主义，那么，现有的法律阶层就有被异化被“物化”为法律职业利益集团的风险。基于此，在深化司法体制改革的过程中，对于法律职业主义所带来的弊端，我们要有清醒的认识。

（二）现代法律职业伦理的丧失

与极端的法律职业主义所显现的弊端相伴随的是，当代中国法律职业主体深陷法律职业伦理沦丧的困境而难以自拔。但凡称得上一种职业的行当，就遵循着 “每个行业都有各自的职业道德”（恩格斯语）的职业伦理教义，法律职业概莫能外。道德与伦理这对范畴虽然都能表征价值取向、规范导向的意涵。如果说道德侧重强调个体层面的价值规范遵守的话，伦理则突出对群体层面的价值共识的珍视。作为群体性价值规范的法律职业伦理一般指从事法律职业的人在从事司法活动中应当遵循的价值规范和伦理原则。“法律是人类社会天性中的一项主要制度，若无法律，人类将成为一种截然不同的生物。”而且法律并非向壁虚构的产物，而是或繁或简、或明或暗的道德规范相因而成[7]（p.1）。法律的内在道德性、伦理性天然地命令执掌法律者在行使职权过程中坚守法律价值底线，在执法过程中彰显自由、平等、公正等价值。这就是人们经常称“理想的法官是公平正义的化身”的原因所在。当前，法律职业伦理丧失主要表现在法律从业者捍卫自由、公正、平等、人权等法律价值的理念矮化到为追逐私人利益而公然歪曲法律，煽动民意来绑架公共道德。“药家鑫案”“李庄案”等涉法事件的酝酿、发酵、扩散、破灭的过程，都有丧失法律职业伦理底线的无良法律从业者在幕后煽风点火、推波助澜。如果说法律职业主义弊端是法律从业者利用法律在谋取自身利益过程中，过于贪利而罔顾法律职业声誉的理性选择的话，那么法律从业者抛弃或背离现代法律职业伦理的做法，无异于饮鸩止渴、自毁长城。

（三）法律职业面临主体合法性困境

当代中国法律职业是在先天不足——缺乏市民社会的基础与后天失调——内外因素综合的结果基础上应因时代变革而诞生发展起来的[9]。由于缺乏法律职业发展的社会生态环境，法律职业的职业主义与商业主义日渐盛行，加之法律职业伦理的缺位或沦丧，这一切都指向另一个更为根本的问题，即法律职业主体的合法性是什么。也就说法律职业主体面临着主体合法性危机，而这一危机对整个法律职业的生存与发展具有根本性意义。如果法律职业主体的合法性丧失，那么整体法律职业的社会形象就会持续走低。如果法律从业者的主体资格、社会形象受到贬损乃至丧失，那么法律职业共同体的身份认同、共同信仰、职业伦理都将不复存在。这是置身于全面深化司法改革伟大洪流中的法律从业者的灭顶之灾。概而言之，“法律职业的主体合法性危机集中表现为法律信仰的缺失与法律职业共同体身份认同的丧失。”[10] “法律必须被信仰，否则它将形同虚设”（伯尔曼语）。作为法律操盘手的法律职业主体，如果丧失对法律的信仰，法律不再神圣之时，那么我们可以想见，法律如果沦为法律人谋取私利而恣意使用的工具，那么作为法律职业共同体的成员之间必定会陷入“一切人对一切人的战争”的自然状态。届时，法律职业共同体的成员也会丧失彼此都是法律职业共同体成员的身份认同，届时，法律职业共同体将分崩离析、行将瓦解。

三、建构法律職业共同体的现实可能与路径选择

当法律和政治制度崩溃，物质力量的标准取代法律和政治依据时，合法性危机便出现。当制度尊重社会所有重要群体之最基本权利和利益，并开放所有法律变革的途径，合法性危机就能避免[11]（p.201）。面对法律职业主义、商业主义的种种弊端，法律职业主体职业伦理的沦丧和法律职业主体的合法性危机的现实困境，重新树立对法律的信仰，构建法律职业共同体成为法律职业冲出重围绝地反击的理性抉择。因为法律信任与法治信仰是建构法律职业共同体强大的精神动力和智力支撑。

（一）建构法律职业共同体的现实可能性

法律职业作为一个社会有机体，其内部共享一套意识形态。该套意识形态就是守法主义。“所谓守法主义，是指一种伦理态度，它把是否遵循规则当作判断道德行为的标准，将道德关系视为由规则所确定的权利义务关系。”守法主义也是一个信仰体系，就是该群体成员内部的图谱，并制约了他们如何对外人加以回应。最重要的是，就法律共同体而言，守法主义让其成员感到作为一名法律人究竟意味着什么[12]（p.1）。守法主义作为一种社会范式、意识形态、伦理样式，其最本质的意涵在于彰显出作为一个专业性职业群体的法律职业所保有的知识共享、思维同质、价值共识与理性自律。因为“希冀职业自治是法律职业最为重要的特征之一，也是该职业在社会学上最具争议的特征之一。法律职业的自治反映在法律教育及法律实践的方方面面。”[3]（p.175）

现代西方国家的法治发展经验告诉我们，一个成熟而强大的法律职业共同体的存在，是建设法治的不可或缺的力量。历史分析可以揭示出规律性变化，历史并不仅仅是一个简单的事实汇编。因此，历史分析有助于我们理解社会变迁的过程以及大量因素是如何塑造现状的。另外，历史研究具有存在主义的功能，能告诉我们我们是谁，以及我们是连接过去、现在和未来的桥梁[13]（p.332）。市民社会与政治国家的相对分离并至二元分立的互动发展过程孕育了西方法治形成的现实基础，同时也使西方法律职业向现代转型成为历史的必然诉求[9]（p.188）。法律职业开始作为一门独立的职业登上历史舞台。同时法律地位的重要性隆盛待需执掌法律的官僚系统及法律专家的诞生。官僚体制的运转依赖于“形式主义的非人格性”和连续理性地执行上级命令的系统规章。伴随着科层制的扩张，科层专家不仅可以控制政治议程的落实而且可以控制政治议程的方向[3]（p.41）。鉴于法律职业在平衡政治国家与市民社会之间冲突中发挥着弥合分歧、修补裂痕的黏合剂作用，“法律职业也就成为法治社会中一种不可或缺的组织和力量，而独立的、有学识的法律职业者就处于国家与社会的衔接部位，起着法治秩序的安全阀的作用。”[14]（p.197）我国自改革开放以来实行发展市场经济战略，为全面深化社会结构变革提供了动力源泉，随着市场经济发展而衍生出的市民社会，开始溢出政治国家对社会的严密控制，各种社会组织迅速发展壮大。社会结构的变迁必然诱导着民众思想的变革，以权利思维为主导的法治思维日渐在民众心中落地生根。有鉴于此，应该说当前我国的社会大环境基本具备了法律职业共同体形成的外部土壤，而建构法律职业共同体的内部因素也基本具备，也就是法律职业共同体的“身份认同感”“价值归属感”开始萌生且日益增强。

（二）建构法律职业共同体的路径选择

欲建构法律职业共同体，当务之急就是要对法律职业从业者进行法律信任的培育与法治信仰的养成。对于法治的崇敬与信仰是法律职业从业者应具备的法治理想和价值期待，诚如姚建宗教授所言“信仰，法治的精神意蕴”。法律人不仅是法律的代言人，还是人类灵魂的发言人。法律职业不应仅为一己之私利而离群索居，而应为了回应人类内心的一种原始的渴望而产生和存续。这种最原始的冲动就是对社会秩序的追求与公平正义的捍卫[15]（p.25）。如前所述，我国当前的法律阶层在缺乏法治信仰支撑的情况下，导致一系列困境危机的发生。我们应该紧紧把握法治信仰和现代法治理念的培育这根主线，这事关我国社会主义法治事业成败的关键。笔者以为，应当从以下四个方面着力建构法律职业共同体。

1.树立法律信仰——建构法律职业共同体的精神基石

法治信仰的养成与法治理念的培育成为建构法律职业共同体，进而推进法治中国进程的当务之急。正如伯尔曼所言：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。盖因我国没有信仰法律、崇尚法治的历史传统与制度基因，故在当今中国的语境中，能否建立起法律信仰就显得尤为重要。对于如何树立民众对法律那宗教般虔诚的信仰？不同的论者会给出迥然相异的答案。但笔者以为，在中国树立法律信仰，就是要在法律职业群体中树立法律至上、维护法制统一尊严权威的观念。因为法律职业群体对法律的态度对其他民众具有极强的示范效应，而且法律是法律职业群体安身立命之基，对于法律人来说，法律是其安身立命之根本，法律的利益是至高无上的，每桩案件都是如此。祭祀靠宗教过活，法律人则靠法律过活。所以，法律人没有理由亵渎其职业理想与职业尊严。具体如何树立法律信仰，笔者以为，应从以下方面着力，首先，要实现科学立法民主立法，经由法定程序制定出符合人民利益的良法；其次，法律制定颁布之后，要进行普法宣传，让民众知法；再次，法官、律师、检察官等法律人一定要秉公执法，忠实服从法律，维护法律权威；最后，在全社会培育并践行“法治是一种现代文明的生活方式”法治生活习惯。

2.重塑法律职业伦理——建构法律职业共同体的伦理依据

“假如没有道德，就不会有人类共同体，从而也不会有人类生活”。每一个行业都有自己的道德，一个职业的特征之一在于它有一套伦理规范。除了其他构成要素外，一个职业还包括对于社会的服务和责任的感受，而职业所要求的行为是由该职业的伦理规范所描绘出来的。作为以法律为业的法律人更应该具备高于常人的道德。只有这样才能保障法律人不受利益诱惑而出卖法律、丧失法律职业伦理。而当前中国司法界所出现的诸如“黄松有案”“郭京毅案”等法律人败坏法律的案件无不让法律人汗颜，司法界出现重大的贪腐案件固然有其他原因，但法律职业伦理的丧失应该是根本原因。为了防止法律人因背离法治信仰、践踏法律尊严而“失足”落马，唯有加强对法律职业从业者的职业道德、职业伦理教育，筑牢法律人内心的伦理防线，坚守住法律人的职业底线，才能打造拥有高度职业尊荣感、职业认同感的法律职业共同体。

3.坚持与完善统一司法考试制度——建构法律职业共同体的制度根基

如果说肇始于1998年的全国律师资格考试是建立法律职业共同体制度萌芽的话，那么自2002年实施的统一司法考试制度，则标志着从基本制度层面加快了建构法律职业共同体的步伐。在国家层面上建构统一的司法考试制度，“不仅为改革和完善我国的法律职业制度，而且为重构法律人才培养共同体，提供了新的机遇和内在动力”。质言之，统一司法考试制度的初步建立与有效运行，开启了法律职业的正规化、职业化、專业化之改革路径。对于面对法律的不断更新、渐进的执业技能和公认的职业伦理问题的法律职业者，法律继续教育的内在价值是不证自明的。法律教育应当真正成为持续性的事业，而不是当前执业者所体验的、象征性的过场。因此，统一司法考试制度的确立只是为法律职业挖深了专业槽，但法律职业者能否继续保有职业优势，引领法律职业发展潮流，则必须依靠其在司法实践中不断学习新知、优化知识结构、坚守法律底线、锻造法治思维。法律职业共同体的建构路径不仅仅需要在制度层面确立制度化的法律人才培养选拔机制，更需要法律职业共同体各成员之间的自由流动、互相适应和互相协调的良性互动交流机制的建立与完善。

4.建立法律职业内部的任职交流制度——建构法律职业共同体的必要举措

既然法律职业共同体作为一个利益共同体、价值共同体，那么这个共同体内部成员能否自由流动就成为衡量该共同体成熟与否的标准之一。法律职业的社会地位是一个民族文明的标志（费尔德语）。当前，我国对法律职业共同体内部成员之间的职务交流开辟了有效道路，架设了制度平台，这表现为法官、律师、检察官都需要通过国家统一司法考试。但笔者以为，我国目前实行的司法考试制度仍然无法适应建构法律职业共同体的需要。要在中国进一步推进法治进程，不能不从改革司法考试制度，加强法官、律师、检察官等法律职业之间的自由流动。从这个意义上，我们可以借鉴美国从律师中遴选法官的做法。加强不同法律职业阶层之间的有序流动与自由交换，一方面可以促进不同法律职业阶层之间的认识与理解；另一方面，可以为建构统一的法律职业共同体、为法治国家建设奠定人才基础。在中国这样一个严重依赖法律移植的法治后进国家，大规模地借鉴外国法实属必要，但因继受的法律制度缺乏草根性、亲和性，其与本国经济社会的联系有待人为的努力衔接，而这种人为的努力除了法学家开展理论研究论证移植制度的合法性、可行性之外，更依赖于一个高素质的法律职业共同体的在司法实践中检验移植制度的适应性与耐受度，移植法律制度本土化的过程是一个充满冲突与调试的实验进程。但假以时日，中国法律职业共同体在“信仰法治”的旗帜下，极可能成为推动法治进程的“第三种推动力”，这是效益考量的现实需要，更是司法改革这一时代课题对法律职业共同体的理性召唤。

四、结语

雖然我国法律职业面临着诸如法律职业主义、商业主义盛行所导致的法律职业伦理沦丧与法律职业主体合法性的认同危机等困境。但法治发展的历史潮流与现实实践为法律职业共同体登上法治建设舞台，担负起建设法治中国的发展重任提供了新契机。法律职业共同体的建构与培育是一项复杂的社会工程，这需要全体法律人在“信仰法治”的旗帜下，在建设法治中国的时代洪流中，努力践行法治理念，克服极端法律职业主义所带来的弊端，重塑法律职业伦理，重建法律职业主体合法性，再造法律职业共同体的理想城邦。因为法律职业共同体的发展水平决定了这个国家法治的进步程度，有鉴于此，一个成熟的法律职业共同体必将成为推动中国法治进程的重要力量。

[参考文献]

[1]张文显.马克思主义法理学——理论、方法和前沿[M].北京：高等教育出版社，2003.

[2]黄文艺.法律职业话语的解析[J].法律科学，2005（4）.

[3][美]马修·戴弗雷姆.法社会学讲义——学术脉络与理论体系[M].郭星华，等译.北京：北京大学出版社，2010.

[4][德]斐迪南·滕尼斯.共同体与社会——纯粹社会学的基本概念[M].林荣远译.北京：北京大学出版社，2010.

[5][英]丹尼斯·罗伊德.法律的理念[M].张茂柏译.上海：上海译文出版社，2014.

[6]陈波.西方法律职业的历史变迁——从国家与社会分离的视角分析[J].人文杂志，2004（3）.

[7]谭玲，何国强.再论法律职业化与法律职业共同体[J].政法学刊，2009（6）.

[8][美]史蒂文·J·伯顿.法律和法律推理导论[M].张志铭，解兴权译.北京：中国政法大学出版社，1998.

[9][美]朱迪丝·N·施克莱.守法主义：法、道德和政治审判[M].彭亚楠译.北京：中国政法大学出版社，2005.

[10][美]史蒂文·瓦戈.法律与社会：第9版[M].梁坤，邢朝国译.北京：中国人民大学出版社，2011.

[11]季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999.