刑法修正案（九）的得与失

杨兴培

《刑法修正案（九）》在我国立法者的反复调研、刑法学者们的反复讨论、各利益相关者反复呼吁、反复发声争议中如期出台了。这是我国刑法自1997年3月14日大规模修订以来第十一次的补充修改（以前已有过两个“决定”和八个“刑法修正案”）。此次修改条文总数达到52条，其修改的力度和幅度不可谓不大，反映了我国刑事立法者与时俱进立法观念的深化与具体实现。

中国社会当今依然处在急剧的社会转型之中，各种社会矛盾层出不穷，犯罪现象就是这一矛盾迭出的一个晴雨表。面对这种急剧出现的犯罪现象，作为治国安邦的刑法当然不能坐视不管，等闲处之。但是刑法又是国家之公器，国家之重器甚至是国家之神器。它从普遍性上说体现着国家全体民众的意志，从个别性上说则涉及公民的生杀予夺。因此刑法的制定和修改，是一个牵一发而动全身的国家行为。刑法的制作定规哪怕是补充修改都需要在极其严肃、认真和慎重之中进行。如何实现刑法的权威性、严肃性和稳定性与刑法与时俱进、不断完善之间的良性互动，就成了当今刑事立法者一个需要时时面对的问题。在这方面，“刑修九”的审议与出台，正说明了我国刑事立法者时代责任的担当和平衡调节水平的不断提高。

立法亮点和时代特色

此次“刑修九”有着较多的立法亮点和时代特色。高度概括，可以反映在九个方面：一、死刑的大幅度删减，即在“刑修八”的基础上又一次削减了九个罪名的死刑，它们是走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，阻碍执行军事职务罪，战时造谣惑众罪。尽管我国的死刑一减再减，但仍然保留了46个罪名的死刑。在一个高度奉行“杀人者死”“重典治乱世”和“不杀不足以平民愤”观念的国度里，实属不容易。二、高举严惩恐怖主义、极端主义犯罪的利剑，即对恐怖主义、极端主义犯罪这一我国社会当前的心腹之患，采取高压态势，无论在认定犯罪时对实施恐怖活动又犯他罪须实行数罪并罚，还是在适用刑罚时，大规模增设了财产刑；无论是对组织、领导、参加恐怖组织罪大幅度扩大其行为内涵，还是对其中多数犯罪行为通过情节来确定为行为犯而非结果犯，都表明我国刑事立法加大了对恐怖主义的惩治力度。三、加大反腐力度，完善对贪腐犯罪的惩处来回应民众的期望。反腐斗争正在进行中，反腐与贪腐还在路上竞走赛跑，社会大众对我国正在进行的反腐斗争既有期望之愿，又有失望之感。为此，此次修改特别规定，犯贪污贿赂数额特别巨大、并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，被判处死刑缓期执行，即使依法减为无期徒刑后，仍须终身监禁，不得减刑、假释。另外，对行贿犯罪增设了新的罪名，在每一档量刑中新增了“并处罚金”的财产刑。对行贿人加大惩处力度，这是从源头上打击腐败，从而会成为防止腐败引发的有效手段。四、完善对网络犯罪的规制与惩处。刑法修改为维护信息网络安全，进一步加强对公民个人信息的保护，增加和完善了与网络相关的多个罪名。五、关注民生，补充修改了侵犯公民人身权利的相关犯罪，比如收买被拐卖的妇女儿童行为一律入罪的规定；将嫖宿幼女的行为一律按照奸淫幼女的强奸罪论处的规定；虐待的对象扩大到被监护、看护的人；强制猥亵妇女罪修改为扩大到其他人。六、维护社会秩序安宁，补充修改了与此相关的多个犯罪，比如扩大了危险驾驶罪的内涵，将从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的行为和违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的行为及时入罪；降低了抢夺罪的入罪门槛，将多次抢夺的行为规定为犯罪，以此与盗窃罪持平；对暴力袭警的行为实行从重处罚；将民间深恶痛疾的“医闹”行为明确入罪；编造和传播虚假的危险信息、严重扰乱社会秩序的行为以犯罪论处；“盗窃、侮辱尸体罪”修改为盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪。七、加大对失信、背信行为的惩治，作为对诚信立国的补救。在这方面，此次“刑修九”的动作比较大。将伪造身份证明类的犯罪对象扩大到护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件；将国家考试中组织作弊、替考行为明确规定为犯罪。这些补充修改对于近年屡屡出现的各种失信、背信行为，先前法律要么空缺无法论罪要么行政处罚失之过轻，不能适应现实需要是一个重大的改变。“刑修九”以刑罚手段重拳打击危害诚信的行为，促进诚信体系建设，成为本次刑法补充修改的一大亮点。八、严肃司法秩序，维护司法尊严。在这方面此次刑法修改增设了诉讼欺诈犯罪，诉讼参与人违法泄露信息犯罪，扰乱法庭秩序罪增添新的行为内容，拒不执行判决、裁定罪增设了罚金刑等等。九、回应废除劳动教养后维护社会治安与社会秩序需要而增设了禁业令规定。

不足之处

应当说，此次“刑修九”的补充修改涉及面广，着力度强，对各种违法犯罪的冲击力大。因此这一修正案一通过公布，就受到司法实务界和刑法理论界的高度重视是情所理解，理所当然。但我们也应当看到和想到，在不太长的时间里，我国刑法出现如此频繁的补充修改，面对每次刑法修改都有点“伤筋动骨”的现象，面对整个社会对刑法作为社会灾祸“消防队”而寄予过高的“救火”治世的期望，我们是否也应该静下心来好好想一想，看看此次“刑修九”甚至以往每一次刑法修改是否还存在一些值得思考或者有些已失之处，即使是亮点的地方是否还存在一些不足之处？

毋庸讳言，社会生活一直处在发展变化之中，死守刑法的稳定性，故步自封，就会使得刑法无法适应社会的发展变化，甚至对犯罪变得刻舟求剑，实属不该。但是，刑法毕竟是国家的公器、国家的重器甚至是神器，保持刑法的权威性、严肃性和稳定性是一个社会对刑法的基本要求，这也应当是刑法的内在属性要求。从这一基本理念出发，我们认为，此次“刑修九”仍然有值得反思和引起注意的地方。

一是此次“刑修九”的出台依然表明了我国刑法修改过于频繁，使得刑法的稳定性受到很大的挑战。其实我们仔细回顾一下，刑法自1997年3月14日大规模修订以后的最初几年，基本上是一年多一点时间就修改一次，直到《刑法修正案（六）》（2006年6月29日）以后，修改的时间间隔开始稍有延长，其中《刑法修正案（七）》（2009年2月28日），《刑法修正案（八）》（2011年2月25日）。但相对于我们这个大国而言，其修改频率仍然过于频繁。从世界法治文明的发展过程来看，法律的相对稳定对于一个国家的法治建设来说十分重要，例如一部法国《刑法典》从1810年制定后直到1994年才进行大规模修订，可为体现稳定性之楷模。所以，对一部涉及国家长治久安的治国大典来说，我国的刑事立法者理应当对中国社会的发展变化有一个基本的了解和必要的估计，能不修改尽量不要修改。不能过分强调时下的国情，满足于一时的“社情民意”需要，一有风吹草动，立即进行刑法的补充修改。这样势必影响刑法的严肃性和稳定性。

二是应当要充分发挥前置性法的作用。对一个国家来说，社会秩序的维护，社会利益的保护，国家和民众不能对刑法寄予太高的期待。刑法作为整个法律体系中的保障法，是第二次违法性行为的规范形式。因此，充分发挥第一次法及刑法的前置性法的社会效用，把诸多的违法过错行为消灭在萌芽之中，于国家和违法的公民本人来说是一个双赢的结果。同时，一种行为是否要作为犯罪加以规制，必须是这种行为已经具有了规模化和类型化。一个国家过分重视刑法在国家管理和治理过程中的作用，是社会政治文明程度不高、当政者对管理手段自信不足的表现。因此，刑法作为第二次违法规范形式的产物，它的完善还有赖于首先制定和完善一些前置性的法律为前提条件。刑法的有效执行，还有赖于前置性法律的有效执行。只有当前置性的法律无法阻挡和惩治一般违法行为时，才需要刑法横空出场。在这方面，像校车旅游客车的超载超速，多次抢夺的行为，盗窃、故意毁坏尸骨、骨灰，诽谤司法工作人员或者诉讼参与人的行为入刑，似乎有点太着急或者太抬高这些行为的社会危害性了。

三是不要轻易补充修改总则的内容。我国《刑法》分总则与分则上、下篇进行建构的，刑法总则是关于犯罪与刑罚的一般性原理和一般性原则的规定，刑法分则是一般性原理与一般性原则的具体化表现形式。从两者的基本结构和相互关系来看，刑法总则都是具有奠基性的功能作用、统领全局作用以及能够制约刑法分则的原则性规定。因此对刑法总则内容的补充修改，最好由全国人民代表大会来进行比较妥当。尽管从今次《刑法修正案（九）》的修改内容来看，与《刑法修正案（八）》相比涉及总则的内容不算多，但毕竟也有涉及。这同人大常委会不得修改变动基本法律的基本原则的要求有一点相冲突，当为补充修改的行为和权限所忌讳的。

编辑：程新友 jcfycxy@sina.com