TRIPS框架下专利强制许可制度的法律经济学思考

毛锐

[摘要]作为专利制度的重要组成部分，专利强制许可制度在国际贸易中为减少交易成本发挥了积极的作用。运用法律经济学的分析方法，以专利强制许可制度设定的经济学意义作为逻辑起点，考察专利强制许可制度内在的经济合理性，分析TRIPS框架下专利制度及专利强制许可制度的成本收益以及产生的效应，阐述颁发和实施专利强制许可制度对于发达国家与发展中国家的不同影响，可以为有效利用该制度提供借鉴。

[关键词]TRIPS；专利制度；强制许可；交易成本

[中图分类号]D923.42 [文献标识码]A [文章编号]1002-2007（2015）02-0082-05

一、专利强制许可制度设定的经济学意义

专利强制许可制度是知识产权制度中的一项重要内容。专利强制许可制度（CompulsoryLicensing）又被称为非自愿许可制度（Non-vol-untary licensing），是指在一定情况下国家依法授权第三人未经专利权人的许可使用受专利保护的技术，包括生产、销售、进口有关专利产品等。专利强制许可制度在《保护知识产权巴黎公约》中首次明确提出，该条约规定，为防止专利权的滥用，各成员国可以在国内法中规定强制许可制度。相比于《保护知识产权巴黎公约》，TRIPS协议则对专利强制许可制度做出了较为详细的规定，具体体现在TRIPS协议第31条中。条文中并未直接出现“强制许可”一词，而是使用了“未经权利持有人授权的其他使用”，其中，“其他使用”包括政府使用和经过政府授权的第三人使用等情形。

现代经济法学认为：政府的支出不应该平均施力，不应该锦上添花，而应该雪中送炭，对市场失灵严重的领域优先进行干预，有重点地帮助需要帮助的人，以提升社会整体的福利。专利权作为一种垄断权，应采取必要措施以防止权力的滥用。这是因为，在专利权人获得垄断地位后，会凭借其市场优势地位提高专利产品的价格，而这种高价产品往往是多数需求者支付不起的。这就造成了双方地位的严重不对等，交易双方很难达成协议。需求者获取技术的愿望得不到满足，使得相关信息得不到有效传播，专利技术不能在社会广泛应用，其社会效益不能得到最大体现。

专利强制许可制度的出现，填补了制度层面的空缺，它规定了国家依据申请人的申请，可以不经权利人的许可，直接颁发强制许可，而允许申请者实施某项专利。其典型特征体现为强制性，其实施需要依据法定程序进行，这样为贸易主体之间的交易提供了保障，提高了交易效率，有利于增加社会效益。

经济学通常运用成本效益的原则对于制度为社会带来的影响进行分析。科斯定理被普遍认为是法律经济学的基本原理。在科斯定理中，成本和收益是最重要的两个概念，成本收益的分析方法为我们全面把握专利及专利强制许可制度开辟了新的路径。通过成本一收益的分析，我们得出这样的结论，即专利权在激励创新的同时，也会产生一定的成本。这正如考特和尤伦所提到的“问题的困惑在于，没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”。

这里所提到的成本主要指交易成本，包括搜寻成本、讨价还价成本和监督执行成本三个方面。在国际贸易中，这三方面的交易成本会更高。这是由于跨越国界的贸易主体对于交易伙伴的搜寻成本相比国内显然要高出很多。另外，由于受到地域的限制，贸易主体之间进行信息交换的成本和通讯的成本也会提高，这样造成了讨价还价成本的提升。同时，贸易主体所处的贸易环境不同，其各自国内法的规定也存在差异，因此造成了监督执行成本的提高。尽管国际技术贸易需要耗费超出国内贸易很多的成本，但其所带来的收益尤为明显，因此，仍然受到各国政府和企业的青睐。

法经济学的相关理论证实，技术贸易领域的核心是权利的交易，通过明晰产权，可以避免贸易主体之间不必要的纷争，降低其交易成本，促成双方的交易，提高社会效益。在现代社会中，发明和创造成果无论对于个人权益还是社会整体利益来说，都具有非同寻常的意义。对于发明成果的侵犯不但会使个人权益受到损失，同时也会损坏社会整体利益。发明和创造属于技术贸易的对象，建立完善的专利制度，明确发明和创造成果的产权归属，不仅为发明创造者行使权利提供了法律保障，同时也更好地激励了发明创造者的积极性，提升了其投资的热情，从而有利于推动社会技术的进步，进而提高全社会的收益。

专利制度明确了创造成果的产权归属，赋予专利权人独占权，使得专利权人能够自行决定专利产品的价格和产品生产的数量，然而，这在一定程度上可能使专利产品需求者的利益受到损害。尤其是专利权人凭借市场优势获得垄断地位后，利用垄断地位扩张到其他相关领域并取得竞争优势，损害其他经营者利益，则会构成滥用垄断地位。

一般来说，与公共利益相关的领域，是专利产品需求较高的领域。在涉及到这些领域的技术交易中，消费者与专利权人两方主体的地位往往是不对等的。当专利产品不能满足所有消费者的需求时，专利权人往往会将专利产品销售给少数出价较高的消费者，而多数普通消费者则没有机会享受此专利产品。

专利制度由国家制定，它的创设是社会文明的标志，创设的宗旨是为促进社会技术进步服务。对于专利权合理的限制能够为公众利用专利制度提供保障，因此，有必要对专利权加以限制，降低专利过度保护给社会带来的外部成本。

专利强制许可制度是专利制度的重要组成部分，因而二者应作为一个整体而出现。正是由于这二者之间的从属关系，通过专利强制许可制度的调适作用，能够使得专利制度更好地发挥其在经济方面的正向效果，从而最大程度地消减其带来的负向效应。

专利强制许可可以为降低国际技术贸易成本贡献力量。专利强制许可能够有效限制专利垄断权，并能够为被许可人节约重复研发的成本。此外，在发展中国家的公共健康等领域，强制许可会发挥其独特的作用。尽管强制许可在一定程度上会加大政府专利管理的成本，但它所带来的收益却远高出成本。

正如前文所述，专利强制许可的一个典型特征就是其强制性，由国家强制力来保证实施，尽管这使专利权人的权益受到了一定的限制，但在实际市场交易中，专利强制许可的颁发也能够从另一个层面反映出一些关键信息，如专利产品的需求主体都有哪些，需求者能够接受的最高售价是多少，需求主体对于专利产品还有哪些特别的要求等等。通过专利强制许可制度，可以减少专利权人寻找实际需求者的时间，降低相关的搜寻成本，并且使得专利权人能够获得其在协议许可中不能预见的收益。

为了避免出现在实际操作中的困难，TRIPS协议中规定的颁发强制许可的条件之一就是，强制许可申请人必须在合理时间内，以合理的条件与专利权人进行过谈判，协商是否予以许可，而不是将未实施专利权作为强制许可的必要条件。法律之所以这样设定，主要的考虑就在于，在现实社会中并不存在具体的被许可人，如果只是根据某项专利未实施专利权就颁发强制许可，不但不会降低交易成本，反而会使交易成本上升。这是因为，不同于普通商品贸易的是，在技术贸易中，寻找潜在的交易对象是需要成本的，而且成为交易成本的重要组成部分。

从以上的分析中可以发现，在授予许可的诸多事项中，不能忽视的是，除了要考虑到实际经营者的实施能力外，还要考察实际经营者的实施意愿，即其是否有意实施某技术，否则可能会造成资源的浪费，导致社会成本提高。因此，多数国家在规定强制许可授予条件时，都要求有实际经营者申请，才予以许可。

专利强制许可制度不仅带来了收益，也产生了一定的成本。各国国内立法对于强制许可制度的规定，一般都包括了严格的适用条件和适用程序，这将耗费大量的资源。

由于强制许可是由国家颁发的，尽管有法律上的依据，但强制性地剥夺了专利权人的部分权利，而这些权利在不实施强制许可时对专利权人来说是一种独占的垄断权。利用独占的垄断权，专利权人有权决定专利产品的售价，有权决定专利许可的费用等。而一旦颁发了强制许可，这些权利将不能自由行使。尽管在政府的组织下，强制许可也需要支付专利权人费用，但这远远低于专利权人所期待的费用。

很多国家都将专利权作为动产看待，而这种属于财产权的动产，在专利强制许可中等同于被政府征收或者征用。一方面，权利被征收或征用，其权利属性将会变得不确定，专利权人所获取的回报也变得不确定，诸多不确定会导致专利权人丧失对于专利保护的信心，从而对其先进技术采取一些保密措施，这也是技术市场领域出现很多商业秘密的原因。为了克服这一矛盾，加强专利保护的力度，政府需要制定完善的制度，进一步明确专利许可的范围，并增加专利许可的限制性条款，切实消除专利权人的顾虑。而改善这些条件，政府需要在专利管理方面投入大量精力，这将会造成社会成本的提高。另一方面，专利权人对于其所享有的权利的不确定，也会影响到其专利成果的转化率，专利权人开发投资的兴趣相比没有专利强制许可时也会大为下降。在市场经济社会，这将影响社会资源的有效配置，产生一定的社会成本。

二、TRIPS框架下专利强制许可的法律经济学分析

如果认为专利权等知识产权是发明人的自然权利，那么对其在世界各国的权益进行保护是合理的。在专利国际保护的发展史中，赋予外国人以国民待遇原则经历了相当长的时间。尽管《保护知识产权巴黎公约》的订立开辟了保护外国人专利的先河，但是其保护程度有限，保护范围并未涉及到所有领域。直到TRIPS协议生效后，对于外国人专利的保护范围才扩大到全部领域。

从经济学角度来看，就一国所授予的本国专利而言，其成本和收益是正相关的。专利的成本一般是指因专利垄断权产生的成本，而专利垄断权也会对国内产业产生激励，因而专利的成本会被因专利授予所产生的国民财富的收益的整体增加所消融。专利制度创设的一个重要原因就在于，它可以推动一国经济的快速发展，促进本国专利权人将技术应用到具体产业中去，目的是为本国经济创收。国内技术需求者为专利垄断权所付出的成本，转化到专利权人的收益当中，这也或多或少地降低了专利的成本，因而，从本国国内角度来看，专利制度的成本和收益可以部分相抵。

在知识产权国际化的今天，各国为了与国际社会接轨，在国内专利法中大都规定了可以授予外国人专利，尤其在急切需要先进技术的发展中国家体现得更为明显。由于专利权具有较强的经济属性，其中隐含着丰富的社会收益，又由于各国经济发展的不平衡，因此，要实现专利权在世界范围内的保护实属不易，尤其在一些技术落后的发展中国家更为困难。专利技术需求国授予外国人专利的前提是能从该专利中获取收益，如果授予专利的成本大于其能获取的收益，则技术需求国可能拒绝授予外国人专利。即使授予他国国民专利权，有时也是迫于政治等方面的压力，绝非其真实意愿。

在专利国际保护的背景下，一国专利权人就一项专利技术可以在多个国家获得保护，但其投资能力有限，根据其投资偏好，专利权人最后可能只选定一个技术需求国来实施专利，而对其他专利授予国来讲，授予专利权所能够带来的社会收益就很有限，甚至会出现收益小于成本的情况。在现实中经常发生的状况就是，外国发明人在一国取得专利后，并未在该国实施专利，而是到别国实施，那么专利产生的部分成本则需由该专利授予国承担，而收益却为别国获取，这就造成了成本和收益的脱节。

通常来说，发达国家掌握先进专利技术，成为技术出口国；发展中国家为快速发展本国经济，有很强的技术需求，需要从发达国家进口技术，成为技术进口国。知识产权国际化产生的后果之一就是，由技术换取了资本，资本由技术进口国流向技术出口国，即由发展中国家流向发达国家。从经济学的视角来看，运用成本一收益理论分析，专利权的成本由技术进口国即发展中国家承担，而收益由技术出口国即发达国家获取。这出现了极其不对等的状况，造成了成本与收益的严重脱节。来自于发达国家的专利权人，不需要承担专利技术的全部成本，因为其中一部分成本已由发展中国家所承担。因而，从经济效益角度来说，在专利国际化的过程中，发展中国家承担了过多的成本。

从外国专利权人的角度来看，其专利技术在他国的实施要比在其本国实施的成本高得多，主要由于各国文化不同，专利制度不同，以及市场信息的不对称等因素。这些因素造成了在专利许可中，技术需求方与专利权人对于技术价值的判断和市场因素的认识存在差异，增加了双方达成交易的难度，其交易所需成本也远远大于国内交易。另外，在国际技术贸易中，具体的技术受让方是谁还不确定，对于技术受让方的搜寻难度的加大也会使国际贸易成本过高。因此，可以通过强制许可制度的颁发，来确定具体的技术受让方，这会帮助政府节约大量的搜寻成本。在交易所需成本过高时，甚至会出现对技术需求方和专利权人都有利的交易无法实现，此时也要通过强制许可来促成交易。

TRIPS协议条款的设计相比《保护知识产权巴黎公约》更加理性化，也更具实效性，将申请人以合理价格与专利权人协商不成作为颁发专利强制许可的条件。这样的制度设计，正是因为考虑到了国际技术贸易中成本过高这一问题。

此外，在一些特殊领域，如专利垄断领域和公共健康领域，由于专利权人自愿许可的意愿较低，技术受让方与专利权人达成许可协议的几率较低，因此，需要专利强制许可制度促成交易，从而更好地实现社会公共利益。

三、专利强制许可制度对于发达国家与发展中国家的影响

专利强制许可制度对于发达国家和发展中国家来说，具有不同的作用，也产生了不同的影响。对于强制许可制度的认识，发达国家和发展中国家存在一定分歧，在国际经济交往中，也难免存在冲突，这种冲突在TRIPS协议谈判过程中体现得尤为明显。由于发展中国家同发达国家在经济地位上相差悬殊，TRIPS协议的制定过程充分体现了发达国家的需求，而较少顾及发展中国家的利益。因此，在发展中国家针对发达国家技术专利提出申请强制许可时，往往不能得到有效实施。

对于专利强制许可制度，尽管发达国家和发展中国家都在本国的知识产权法中进行了规定，但其出发点及产生的效益存在很大差异。发达国家已经经历了上百年的工业化进程，其鼓励创新的制度相对完善，对于发明创造的激励性倾向更加明显，注重的是对于本国专利权人个人利益的保护，即如何运用专利制度使其效益最大化，而不会过多限制专利权人行使权利。发展中国家进入工业化时间较短，肩负着振兴本国经济的重任，这正如波斯纳所阐述的一样，发展中国家对于发展整体经济负有责任，而发达国家仅考虑微观案件中所涉及的当事人及其行为的效率问题，防止其产生负面外部性。

发达国家的专利多数由企业拥有，其技术队伍庞大，研发能力较强，这更有利于专利成果的转化，更容易形成商业规模。发展中国家无论在专利数量上还是专利质量上，都与发达国家存在很大的差距。发展中国家国内专利多为个人拥有，其成果转化率自然较低，不能形成规模经济，对于经济的促进作用不明显。发展中国家将专利强制许可制度作为重要的调节手段，通过向技术需求方（即强制许可申请人）颁发强制许可，来最大限度地保护强制许可申请人的权益，进而促进本国经济的迅速发展。

尽管各国对专利强制许可制度认识不同，但不可否认的是其对于经济效益的促进作用。无论在发达国家还是在发展中国家，专利强制许可制度所发挥的作用都是不可低估的。这也是各国在其国内立法中和国际公约谈判中都将其作为一项重要制度加以规定的原因。专利权的基本特征是垄断性，专利强制许可制度的确立在一定程度上对垄断权加以限制，由专利垄断权所产生的成本通过强制许可制度得到了有效消减。

可以说，强制许可制度是一种对于资源的重新分配，其最典型特征是强制性。而在市场经济社会，这种强制性的分配难免会造成一些负面效果。这种负面效果既包括对于专利权人的影响，也包括对于专利产品需求者的影响。对于专利产品需求者的影响表现在，由于专利强制许可制度的存在，使其过分依赖于强制许可，这样会减弱其独立发明创造的意愿，不利于整个社会技术的进步。同时，颁发过多的专利强制许可，会违背市场经济平等主体利益分配的合理性。因此，对于专利强制许可的实施要有限度地进行。同时，对于专利强制许可制度的考量，也不能孤立进行，而要将其纳入社会经济结构的整体中来评价。