市场在资源配置中起决定性作用的经济法调整机制

2015-09-30董成惠

西部学刊 2015年8期

摘要：市场在资源配置中起决定性作用的关键在于处理好市场和政府的关系。经济法是调整资源配置中市场失灵和政府失灵的法律规范，市场在资源配置中起决定性作用的经济法调整机制，主要从市场主体法，市场规制法，市场监管法，宏观调控法，公共财税法等维度去分析经济法对市场配置资源过程中的市场失灵和政府失灵的矫正，确保市场在资源配置中起决定性作用。包括市场主体法对市场准入和退出的调整，市场规制法和市场监管法对市场秩序的调整，共公财税法对收入分配之公平正义的调整。

关键词：市场；政府；资源配置；经济法

中图分类号：D912.29 文献标识码：A 文章编号：

经济法是对经济社会化的一种法律回应，是经济社会发展到一定阶段的产物，在资源的配置中，不论是政府计划还是市场调节，都需要经济法律制度的调整。既包括为克服市场在资源配置中的市场失灵而对市场进行规范的法律，也包括公权力直接配置社会经济资源以及规范公权力的法律，还包括市场以外的其他方式对经济领域配置资源进行调整的法律。[1]经济法相对于民商法和行政法等传统法而言是一种矫正型法，是对民商法主体滥用民事权利和行政执法主体违法行政的一种回应，是克服政府缺陷和市场缺陷的制度设计。市场在资源配置中起决定性作用的改革目标，关键在于正确处理政府与市场的关系，经济法作为调整市场经济与政府干预关系的法律规范，在资源配置中经济法律制度的计设具有重要意义。

一、市场主体法对市场准入和退出的调整

（一）市场主体法对市场准入机制的调整

市场准入是政府部门通过批准和注册，对企业进入市场进行管理，是政府对资源配置的一种制度安排，是对市场主体资格的确认。市场主体法是调整市场主体组织和行为的法律规范的总称。包括调整市场准入和退出的相关法律规范。对市场主体法的专门研究并非就要单独立法，市场主体法可与市场规制法和市场监管法等经济法律制度共存于一部法律中。市场主体法是资源配置过程中制度设计的第一道门坎，对于市场主体的准入和退出都具有重要的意义。不论是市场的准入和退出，都源于法律的授权、许可和确认，是资源配置的重要环节。市场主体法对市场准入的设计主要考量就是：公平，秩序，自由，效益和安全等理念。市场主体法对市场主体资格的确认有准则主义、核准主义和特许主义三种模式。准则主义指市场主体只要依法登记就可以在登记的范围享有市场主体资格。负面清单管理模式（英文直译即“Negative list”）就是遵循“法无禁止即自由”的原则进行投资管理，将管理方式由审核制改为备案制。对负面清单之外的领域进行投资，无须审批核准，仅需备案，便可申请登记成立公司或以其他商事主体资格从事经营活动。清单之外的竞争性领域市场主体按“法不禁止即可为”的原则自由进入市场，不需要政府的审核批准，只需要登记备案即可成为相应的市场主体。2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《公司法》。关于公司设立注册资本的修改，改“法定最低注册资本制”为“认缴资本制”，消除了资金门槛的限制，赋予更多创业者市场准入的资格，使资源由市场机制更自由更公平更有效地优化配置。国务院国发〔2014〕20号印发《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》指出，国务院制定市场准入负面清单明确列出禁止和限制投资经营的领域、行业、业务等，清单以外的各类市场主体可依法平等进入”。 [2]国务院2014年3月25日召开国务院常务会议，部署进一步促进资本市场健康发展的六条措施，扩大资本市场开放，便利境内外投资主体的跨境投融资。[3]政府对市场准入简政放权对我国市场机制的建设具有重要的意义，为市场在资源配置中起决定作用创造了基础性条件。[4]核准主义指市场准入要经过政府相关部门审批，通过审核批准取得相应的市场主体资格，市场主体在核准的范围内享有经营自主权。核准主义主要适用于涉及公共事业，经济安全，基础建设，稀缺资源和能源开发等领域。在负面清单管理模式下，在非竞争性领域政府依据正面清单的“法不授权即禁止”的原则行使审批权，目的是为了实现特定的调控目标或者市场安全，有序开放而不是为了设置市场进入障碍和限制市场竞争。[5]正面清单主要适用于因涉及国家安全，国家经济战略和公共利益而需要政府审批的领域。党的十八届三中全会界定了政府审批企业投资项目的范围，包括国家安全、战略性资源开发、全国重大生产力布局、生态安全、重大公共利益等五类。特许主义主要针对特殊行业，通过专门立法对市场准入和经营行为进行授权和规范，市场主体严格依法在核准的范围内经营。比如金融保险，证券期货，房地产业等行业都由专门的法律对市场的准入进行调整。

（二）市场主体法对市场退出机制的调整

目前，我国市场主体的退出机制不完善。首先，市场主体退出的吊销营业执业和注销制度不健全，缺乏严格的监管和处罚措施，执法效果不明显。对于以注销方式退出市场的，必须按照法定程序经登记主管机关进行审核，相关债权债务审核清结之后才能注销资格，由于注销程序繁杂，相当一部分市场主体不愿按法定程序办理注销登记，而是通过不参加年检的方式等工商部门吊销执照，以达到逃避债务税收和拖欠账款的目的。因此注销制度形同虚设，而且增加了执法成本。其次，我国《企业破产法》虽然出台多年，但目前《企业破产法》只能适用于一般企业法人的破产，作为市场主体之一的非企业法人机构和自然人的破产制度尚未建立，市场主体的退出机制不完善。再者，由于我国诚信体系建设的缺失，对退市市场主体缺乏后延续监管，以至于对被吊销营业执照非法退出市场的主体并没有信用记录及严厉的处罚措施。违法成本过低，以至于违法退市后业主可以通过变更登记事项重新登记开业经营，扰乱市场秩序，增加市场的不稳定因素。随着我国市场准入门槛的降低，各类市场主体数量也日渐庞大，市场主体的变更也更频繁，完善市场退出机制势在必行。另外，我国目前对金融企业尚未建立退出机制，不利于金融业的健康发展，对金融业破产法的立法也迫在眉睫。让市场在资源配置中发挥决定性作用，相关市场主体准入和退出的法律机制都有待于进一步完善，经济法对此任重而道远。

二、宏观调控法对市场配置资源的引导机制

（一）宏观调控对资源配置的意义

宏观调控的概念在学界没有权威而清楚的界定。西方没有宏观调控相应的概念，但并不意味着属于我国所独有。相反，宏观调控是一切现代国家市场经济的共同基本特征。[6]我国《宪法》第15条规定国家加强经济立法，完善宏观调控。宏观调控的主体是政府或国家，客体是国民经济的总量，手段是货币和财税等，主要是指总需求，总供给，总就业，量总价格等。[7]宏观调控的根本特点就在于，它必须从全局出发，针对整个市场运行情况，对有关经济全局的和根本性的问题做出安排或进行协调和控制。[8]萨缪尔森认为政府职能主要有三项，即增进公平，提高效率以及促进经济的稳定增长。[9]28宏观调控从全局出发来规划社会发展，立足于尊重市场经济各个方的利益，尊重和调动市场积极性，将当前利益和长远利益，全局利益和局部利益相结合，在全社会范围对社会资源进行有预见远见的总体综合配置，避免市场的局限性和盲目性。但国家的宏观调控必须法制化以规范政府的宏观调控行为，保障宏观调控依法治路径顺利进行。

（二）宏观控调法对资源配置的调整

国家宏观调控法是调整国家对社会经济宏观调控中发生的各种社会关系的法律规范的总称。[10]宏观调控法是宏观调控法治化的表现形式，是构建宏观调控法理论体系的逻辑起点，[11]是对政府宏观调控意志和政府调控行为的法律约束和规范。宏观调控在经济上的合法性，取决于经济上的合理性，即经济上的合规律性，[8]使国家宏观调控行为实现经济上的合规律性是宏观调控法对宏观调控关系进行法律调整的目标。为了实现合规律性的宏观调控，关键在于建立宏观调控主体赋权机制和宏观调控责任体系。[12]为了确保宏观调控的合法性和合规律性，应该对宏观调控措施的实体评判标准进行立法，并建立宏观调控措施实体评判标准程序保障措施，[8]建立宏观调控监督和纠错制度，特别是要建立宏观调控的行政问责制，要求相关职责主体对违背角色职责承担各种不利的法律后果。责任人的责任形式，主要是行政处分，包括引咎辞职，撤职，责令辞职等行政或党纪处分。[12]

宏观经济政策是宏观调控的方法和手段，受宏观调控法的规范和控制，宏观调控法对宏观经济政策只规定严格的行使条件，行使方法，行使程序及相应的监督机制和纠错机制。[8]市场在资源配置中起决定性作用的宏观调控法，多为审时度势，因势利导的“相机抉择”的软法，制定一劳永逸，统一“固定规则”的《宏观调控法》基本法不可行，但可把宏观控调的边界，宏观调控赋权，宏观调控权限，宏观调控程序，宏观调控绩效评价，宏观调控监督包括违宪审查制，宏观调控责任制，宏观调控权利救济等纳入宏观调控法律体系，关于宏观调控的“合理性”、“合规律性”及“合法性”，既要防止宏观调控权对市场机制和民事权利的侵害，还要评估宏观调控的效率，确保实现资源的优化配置。

三、市场规制法对不端市场行为的规制

“规制”一词源于英语单词 “regulation” 或Regulatory constrain。[13]45《布莱克法律辞典》关于“regulation”解释有三种意思：第一，依法控制或制约的行为；第二，公司章程；第三，行政机构颁布的具有法律执行力的规则。[14] 虽然“regulation ”是“调控”、“管制”还是“规制”属于翻译问题，却可能影响整个经济法理论的构建。[15]“管制”被认为描述的是计划经济体制， “调控”、“规制”常被用于市场经济体制。[16]市场规制法是为矫正市场失灵，运用公权力对市场主体的不规范的市场行为进行消极制约，以维护市场的公平秩序。市场规制法作为经济法的重要组成部分，在经济法学界基本达成了共识。把市场规制法的价值界定为维护市场秩序，这一价值内涵了市场公平，市场正义，市场安全和市场效率。[17]市场规制法宗旨主要是为了维护竞争秩序和保护消费者的权益，防止经营者采取不公平竞争采取违法手段破坏竞争秩序和侵害消费者权益。国内学者对市场规制法的内容尚存在争议，笔者认为主要包括《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》、《价格法》等。市场规制法是市场在资源配置中起决定性作用的法治保障，体现了国家对市场配置资源的引导、规范和禁止，维护市场正常秩序，弥补市场缺陷和局限性的重要法律制度。既是为了防止市场主体滥用权利，也起到规范政府行为的作用。我国目前市场规制立法必须同时兼顾两个方面的基本点：一方面要规范市场行为和克服市场失灵，强化市场配置资源机制；另一方面要规范政府行为，防止政府在市场规制执法过程中的违法行政和有悖于市场经济规律的政府行为。比如，在反垄断法执法过程中，反垄断执法机构应该依《反垄断法》进行。

市场机制在配置资源的过程中，正常的交易秩序和竞争秩序由民商法调整，市场规制法主要针对市场不端行为进行矫正，维护社会公共秩序，确保竞争和交易的公平和效率。我国现行的市场规制法不完善，《反不正当竞争法》立法滞后，特别是针对层出不穷的网络不正当竞争行为、欺诈行为缺乏规制破坏了市场秩序。假冒伪劣产品和山寨产品充斥市场严重扰乱了市场秩序，《反垄断法》对行政垄断，行业垄断缺乏执行力。《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品安全法》、《价格法》的责任体系不完善，违法成本过低，维权成本过高，执法力度过低，导致虚假广告，假冒伪劣商品，有毒有害食品，商品囤积行为大行其道。新修改的《消费者权益保护法》对网络购物消费者做出了保护，但依旧存在很大问题的医患关系，金融消费关系，三农市场的规范等问题还需要进一步立法规范。竞争和消费是市场配置资源的源动力，对公平竞争及消费者权益等市场公共秩序的维护才能降低交易成本，确保资源配置的公平与效率。

四、市场监管法对市场行为的监督管理

在经济法学界，有学者把市场监管法等同于市场规制法。邱本教授认为监管，通常含有监督和管理的内容，是有关机构对市场主体及其市场行为的监督管理。市场监管法不是某一部法律，而是一个法体系，由是调整市场监管关系的法律规范。[18]有学者认为市场监管法是指市场监管主体对市场活动主体及其行为进行限制约束等直接干预活动的总和。[19]2张守文教授认为在二元结构体系下，市场监管法是中间地带，故应将其放入市场规制法或宏观调控法的视角中分别进行研究。[20]王全兴教授认为市场规制法包括市场规制一般法和市场规制特别法，市场监管法是市场规制特别法。[21]595有学者认为市场监管法是经济法不可或缺的部分，与市场规制法和宏观调控法并都是经济法的独立组成部分。市场监管法不是市场规制法，不能将市场监管法与市场规制法等同，亦不能用市场规制法包含市场监管法。[22]笔者认同此观点。

笔者认为，市场规制法和市场监管法两者既有共同点也有不同之处。两者的共同点在于市场规制法与市场监管法同属于经济法范畴，都以社会本位为主导，兼具公法和私法融合的特点，调整的都是市场行为，都是国家意志对微观经济领域的调整，都以市场失灵理论为立足点，都是强制性法律规范。两者的不同点在于市场规制法是对不端市场行为的矫正和规范，以纠偏为目的，是事后调整，以惩罚性规范为主，是对市场主体自主行为的规范，追求的是公平和效率，对所有市场主体适用。市场监管法主要是对市场主体的特殊市场行为的监督和管理，是事前调整，以标准化规范为主，是对市场主体强制行为的规范，追求的目标是安全保障和风险防范，侧重于特殊行业的市场行为的监管。市场规制法和市场监管法两者时常会同时出现在同一部法律文件中，共同调整市场主体的行为。如产品质量法、房地产法、证券法、广告法、标准化法，会计法，审计法，商业银行法，保险法，邮政法，电信法等自然垄断公用事业和涉及公共利益的行业监管法。不仅关系国计民生，而且影响国民经济发展和市场经济建设，需要进行专门的立法监管。我国目前的监管法立法滞后，例如乳制品业，由于行业标准的落后直接影响到监管的效率及国际贸易。市场监管法的目标在于确保安全保障和风险防范的社会公共利益，是资源配置中不可或缺的守护神。

五、公共财政对市场资源配置中分配不公和公共需求供给不足的调整

美国学者马斯格雷夫认为财政的基本职能是提供公共产品，实现分配正义。[23]公共财政作为矫正市场失灵的财税制度，其核心是满足社会公共需要。国家公共财政的一项基本职责就是向全社会提供公共产品和公共服务等公共性基础条件，以确保公平竞争的市场环境和有序的市场经济秩序，并通过公共财政政策对税收财政再分配，提供社会福利和社会保障促进全社会的公平分配。公共财政表现为政府通过财税手段来调节分配。首先，财税法通过介入国民收入分配过程，实现国家财政收入的分配职能。其次，财税法通过财政法定形式来确保国民收入分配程序正义和分配结果公平。[24]分配正义所关注的是在社会成员或群体成员之间进行权利，权力，义务和责任配置的问题。[25]278公共财政的本质是纳税人有权在国家经济活动中参与决策，参与管理，参与监督，从而实现财政民主，财政法定，财政平等，财政健全等财税法律制度的和谐。[26]财税法在国民收入分配中发挥作用的机制就在于对政府、企业与公民的利益进行公平合理的配置，以实现分配正义的价值目标。[24]法律作为资源配置的手段，财税法在资源配置的过程中体现了分配正义的价值。

以公共财政为核心价值的财税法作为社会财富的分配机制与社会关系调整机制，对促进分配正义具有重要的实现意义。[24]因此，财税法在资源配置中，通过制度的设计，在克服市场配置失调的情况下实现资源配置的效率和公平。为缓解公共产品需求增长与公共财政供求不足的矛盾，在市场对资源配置起决定性作用的混和经济模式下，应探寻公共产品供给的民间参与的“多元善治”经营模式，在社会公共利益最大化目标下实现政府与市场对资源配置的共生模式，形成政府与市场相互促进、相互制约的互动机制，并且实现利益共享与公共产品资源优化配置的效率和公平。因此，打破政府对公用事业的垄断经营，引入民营资本共治是破突公共财政对公共需要供给的新模式。另外，充分发挥我国公有经济的优越性，建立国有企业收益与公共财政共享机制，弥补市场在资源配置中分配不公和公共需求不足的缺陷，实现资源配置的公平与效率。

四、结语

在市场对资源配置起决定性作用的经济改革浪潮中，市场之手与政府之手如何发挥作用，如何“把权力关进制度的笼子”是值得经济法学界深究的课题。我国目前的市场建设最迫切的不仅是市场放权的多少，而是市场的基础条件的建设，特别是诚信体系，价格机制，竞争机制的完善。资源的配置首先是法律资源的配置，即经济法律制度的设计。市场在资源配置中起决定性作用的关键是正确处理政府与市场的关系，经济法在防止市场主体滥用权利的同时，也应避免政府滥用权力破坏市场机制，任何一种极端行为都百害而无一益。

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