签订劳动合同后未上班，能否要求给付经济补偿

小 保

三年前，我与一家公司签订为期三年的劳动合同后，由于各种原因耽误，直到过了八个月，我才正式上班。如今，劳动合同已经因到期而终止。就我离职后经济补偿的给付问题，公司根据《劳动合同法》第四十七条规定的“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一 年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”认为只能依据我在公司的实际工作年限，即按两年零四个月计算，给付两个半月。而我认为必须以签约时间为准，即应当按三个月支付。请问：究竟那种观点是正确的吗？

宋蕾珍

宋蕾珍：

公司的观点是正确的，即你不能将没有上班期间纳入计算支付经济补偿金的范围。

《劳动合同法》第四十七条所指的“工作的年限”，实际上也就是建立劳动关系的年限。那么，劳动者与用人单位之间劳动关系的建立，究竟应当从何时起开始计算呢？《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”《劳动合同法》第七条、第十条第三款则规定得更为明确：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”即引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，并非订立劳动合同。而用工是指用人单位开始使用劳动者的劳动力，劳动者开始在用人单位的指挥、监督和管理下提供劳动。也就是说，虽然劳动合同是明确劳动者与用人单位之间权利、义务的依据，但这并不意味着一旦签订劳动合同便建立了劳动关系，只有劳动者在事实上成为用人单位成员，为其提供有偿劳动的，劳动者与用人单位之间才能形成劳动关系。退一步而言，即使用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同，只要用人单位对劳动者实施了用工行为，双方照样可以建立劳动关系。正因为你是在劳动合同签订的八个月后，才正式前往公司上班，你真正在公司的实际工作年限只有两年零四个月，决定了你所能获取经济补偿金的工作年限只能是两年零六个月（其中的四个月按六个月计算），而不能按三年论处。

小 保