契约精神缺失是PPP最大风险

本刊记者　何佳艳

契约精神缺失是PPP最大风险

本刊记者何佳艳

2014年以来PPP(Public-Private Partnership，政府和社会资本合作模式)热度直线上升。

作为年度收尾大戏，2014年12月4日，国家发改委 、财政部两个PPP领域的重要参与部门连发三份关于PPP的重磅文件，再度引爆PPP话题。

当日，国家发改委通过官网公布了《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》以及《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014版)》，并要求各地发改委2015年1月起按月报送PPP项目，建立发改委的PPP项目库。财政部也发布了《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》，从项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交五个方面对相关实务操作给出了具体的指导意见。

两部委均对PPP具体操作过程中项目的准备、执行、移交，相关争议处理等问题做了规定，虽然在PPP的应用范围、采购模式等方面各有侧重，但在政

企合作、风险共担、合理回报、绩效评价、信息公开等PPP核心理念上有共识。在采访中，分别参与发改委、财政部PPP合作文件编制的多位专家均向记者强调，PPP最为核心的理念在于契约精神，此次两部委的指导意见均强调了这一点。

《操作指南》只是试行本

PPP模式是基于政府和社会资本所签订的合同开展的。此次国家发改委随《指导意见》一并印发了《政府和社会资本合作项目通用合同指南》，按照平等合作、互惠互利、依法合规等原则，针对不同模式合作项目的投融资、建设、运营、移交等阶段，从合同各方的权责配置、风险分担、违约处理、政府监管、履约保证等方面，提出合同编制的注意事项及有关要求，供PPP项目参与各方参考借鉴。

PPP项目失败的案例中，很多是由于政府违背承诺而致合作方利益受损。青岛威立雅污水处理项目中，当地政府在签约后又单方面要求重新谈判以降低承诺价格；长春汇津污水处理厂项目中，政府废止了当初指定的管理办法，致实施机构拖欠合作公司污水处理费最终致项目失败；廉江中法供水厂项目中供水量和水价都未达到当初合同规定的标准；杭州湾跨海大桥项目和鑫远闽江四桥则是由于出现了竞争性项目而政府又无法按约定给予补偿。

“参与各方都必须有契约精神，严格按照合同行事，才能保证项目顺利推进。”参与此次国家发改委《合同指南》编写工作的中国国际工程咨询公司研究中心处长徐成彬透露，规范、完善PPP项目合同，是使PPP项目走上法制轨道，维护参与各方契约精神的第一步，这也是发改委此次发布通用合同文本的原因。

徐成彬介绍，《合同指南》主要反映合同的一般要求，采用模块化的编写框架，共设置15个模块、86项条款，适用于不同模式合作项目的投融资、建设、运营和服务、移交等阶段，具有较强的通用性。原则上，所有模式项目合同的正文都应包含10个通用模块：总则、合同主体、合作关系、项目前期工作、收入和回报、不可抗力和法律变更、合同解除、违约处理、争议解决，以及其他约定。其他模块可根据实际需要灵活选用。例如，建设—运营—移交模式的项目合同除了10个通用模块之外，还需选用投资计划及融资、工程建设、运营和服务、社会资本主体移交项目等模块。

财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》对社会资本的定义进行了界定，明确本级政府所属融资平台公司和其他控股国有企业不属于社会资本范围。财政部财科所王晓腾博士表示，目前公布的《操作指南》只是试行本，这一版本未来还有很大的完善空间。王晓腾同时透露，财政部正在考虑修改现行财政扶持专项资金管理办法，拟将PPP纳入财政支持范围，建立PPP支持资金。在PPP项目中引入保险公司以降低违约风险，也在财政部的政策考虑之内。

曾任北京地铁四号线融资项目经理，现任首钢基金副总经理的梁衡义认为，PPP在中国的起起落落，与经济大环境的变化不无关系。1995年至2004年，是我国PPP的摸索学习阶段，这个阶段出现了不少经典案例，至今仍然具有借鉴价值。2004年至2013年，则是一个PPP发展、反复的阶段。这十年正是政府“十分强大”的十年，以北京市为例，2004年北京市财政收入为592亿元，2013年超过3660亿元。在不差钱的情况下，政府对基础设施项目更关注安全和工期，而在中国国情下，政府独立做项目效率更高，这一点正好与国外相反。因此这一阶段PPP可谓反反复复，尤其是2008年“四万亿”经济刺激计划出台后，政府对PPP项目的热情骤降。而当下，各地在新型城镇化推进过程中，普遍面临融资难问题，这正是此轮PPP热起来的重要原因。梁衡义认为，目前PPP可以说进入了一个期待、规范阶段，政府财政收入预期降低、经济周期进入新常态、城镇化、十八大对政府的改革要求等，都将成为PPP规范发展的促成因素。

一直以来，我国政府在公用和基建等领域处于主导地位，此前几轮PPP也多以BT项目为主，政府是投资主体，在项目中属强势的一方，政府信用较社会资本而言更容易出现问题。我国要实现从“大政府，小市场”到“小政府，大市场”的转变仍有漫漫长路。“政府改革需要抓手，而PPP模式是政企边界划得最清的，最适合做这个抓手。PPP从根本上就要求政府改变自身定位，由公共产品的唯一提供者转变为项目的合作者和监督者，并严格遵守契约精神。”梁衡义说。

PPP合同法理上不是行政合同

PPP不仅是一种投融资模式，更是一项涉及到政府、社会资本、第三方咨询机构、金融机构、社会公众等多方利益的系统工程，社会资本有时需要与政府签订长达20-30年的合同。此前，业界对PPP合同（特许经营协议）存有行政合同或民事合同的争议，此次发改委《合同指南》明确提出，PPP合同法理上是民事合同，而非行政合同。“这意味着政府部门和社会资本在项目合作中地位是平等的。”徐成彬说。

在保障社会资本的投资回报方面，发改委《指导意见》明确提出建立合理的投资回报机制，“根据各地实际，通过授予特许经营权、核定价费标准、给予财政补贴、明确排他性约定等，稳定社会资本收益预期。依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源，为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件。”强调在政策和制度层面保障社会资本的投资回报。

PPP模式在中国发展的近20年间，出现了不少经典案例

财政部《操作指南》则明确指出，在PPP项目识别和发起阶段，“为确保财政中长期可持续性，财政部门应根据项目全生命周期内的财政支出、政府债务等因素，对部分政府付费或政府补贴的项目，开展财政承受能力论证，每年政府付费或政府补贴等财政支出不得超出当年财政收入的一定比例。”在项目执行环节，政府部门的资金支付主要体现在两个环节，即项目公司成立时，政府可指定相关机构依法参股项目公司，以及项目合同约定的政府支付义务。不过，《操作指南》并未对如何提高政府部门在政策和履约方面的保障进行规范。

对于项目的风险分担，财政部《操作指南》规定项目的设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，而法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。

PPP完整的法律体系尚缺乏

在深入研究了发改委、财政部两部门发布的三份文件之后，在PPP项目管理方面拥有丰富经验的联合建管（北京）国际工程技术研究院院长邱闯向记者表示，发改委的《指导意见》和财政部的《操作指南》对于PPP的理解大致相同，但在不少细节上仍有出入，例如财政部《操作指南》中将本地政府所属的融资平台和控股国企排除在社会资本之外，而发改委则无此要求。另外，两部委的规定在项目运作方式、项目实施机构、采购依据、采购方式、储备方式等方面也有差别。

作为PPP的两个重要参与部门，财政部与发改委均有意统筹规划PPP项目。财政部是落实十八届三中全会“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”改革举措的第一责任部门。而在国务院2014年11月底发布的60号文中，发改委被确立为“政府投资支持社会投资项目的管理办法”等多个政策措施的牵头部门。

“我国当前缺乏一套针对PPP的完整的法律法规体系，现有规定法律效力不高，虽然当前发改委颁布了《指导意见》，财政部发布了《操作指南》，但仍局限在部委的层面，且还有相互矛盾的地方。” 邱闯说。

据悉，发改委正牵头起草PPP领域的基本法——《基础设施和公用事业特许经营法》，但该法自2014年5月第1次发布征求意见稿以来已历经8次修改，但仍存较多争议，据报道，由于立法进程缓慢，可能由国务院制定暂行条例，条件成熟再上升为法。