如何区分强奸罪的未遂与预备

吴超令

[案情]2014年7月某日，租住于某出租屋401房间的犯罪嫌疑人徐某发现楼下301套房搬来一名年轻女子朱某，便起歹心。9月9日晚10时许，徐某通过绳子从其房间爬至朱某301住处，将一台微型摄像机安装在卫生间洗脸池下面，拍摄下朱某洗澡的过程，并于次日将摄像机取回，拷贝下拍摄内容后又将该摄像机安装在301套间的窗台上用于继续拍摄。后徐某打电话给朱某，称其已被拍摄裸照，并通过手机、腾讯QQ将裸照发送给朱某，对朱某进行威胁，称其如不同意和自己发生关系，则将裸照上传至网络。朱某因害怕而佯装同意。9月15日晚上，徐某打电话约朱某出来与其发生性关系，朱某佯装赴约，同时报警。徐某在某路口等候朱某时被民警当场抓获。

本案是强奸未遂还是预备，存在争议。一种意见认为，犯罪嫌疑人徐某拍摄裸照，并通过手机、腾讯QQ聊天工具将裸照发送给被害人朱某，以不发生性关系就在网络上上传裸照进行胁迫，因被害人朱某报警未能得逞，成立强奸罪的未遂；另一种意见认为，虽然犯罪嫌疑人徐某实施了强奸的胁迫行为，但徐某的行为并没有对朱某的性自决权造成紧迫、具体的危险，而仅仅是抽象危险，其行为尚处于预备阶段，应当以强奸罪的预备进行处罚。

[速解]笔者同意第二种意见，主要理由如下：

判断犯罪嫌疑人徐某是强奸未遂还是预备，关键是徐某是否已经着手实施强奸行为。按照形式解释论，只要行为人开始实施符合构成要件行为的一部分，就是着手。这样的判断方法也许对大多数案件是成立的。按照这种解释方法，徐某实行了强奸的胁迫行为，应认定为未遂。但是，这种没有对法益造成具体危险状态的行为认定为未遂的看法，明显是站在刑法主观主义的立场，是将主观意思表现于外就认定行为人具有危险性，就可以对行为人以未遂犯处罚，这是犯罪征表说。刑法主观主义早已被国外刑法界所抛弃，我国虽然一直坚持“主客观相统一”，但司法实践中多具有主观主义倾向，对行为人处罚严苛。因此，有必要采取实质解释论，只有对法益造成具体紧迫危险状态的，才是未遂，即所有的未遂犯都是具体危险犯。

对于犯罪来说，只要进入实行阶段，因为行为人意志以外的原因没有得逞，是可以认定为未遂的，因为犯罪进入实行阶段其法益就处于具体的危险状态了。但是，本案似乎有些例外。对强奸罪而言，只有如犯罪嫌疑人在现场对被害人实施暴力、胁迫这样对法益具有具体紧迫的危险行为才是未遂。根据形式解释论，徐某的胁迫行为虽然已经进入实行阶段，但是，被害人朱某的性自决权并没有达到具体紧迫的危险程度，而仅仅具有抽象危险。让有抽象危险的预备行为承担有具体危险的未遂处罚既不合理也不公平，因此，本案应认定为强奸预备。这正是实质解释论得出的合理结论。

通过以上分析，引出一个问题：按照形式解释论，被告人徐某的胁迫行为是强奸的实行行为，因意志以外的原因没有得逞，徐某应成立强奸未遂。但是，根据实质解释论，由于犯罪嫌疑人徐某的行为尚未对被害人性的自决权造成具体危险，而是抽象危险，因此，不成立强奸未遂，只是预备。这岂不是让强奸的实行行为承担预备的责任，如何解决这一矛盾呢？其实，按照实质解释论，完全可以解决这一矛盾。一个行为是否已经着手，不能仅仅进行形式解释，因为根据构成要件来解释“着手”，就等于用形式标准解决问题，这是循环论证，等于什么也没有说，这对司法实践如何判断未遂毫无帮助。对此，必须进行实质的考察，以是否发生法益侵害的具体紧迫危险来考量：只有有法益侵害的具体紧迫危险时，才是实行的着手。如此，由于徐某的胁迫行为并没有对被害人性的自决权造成具体危险，就不能说他的行为已经着手，自然就不能成立强奸未遂了。这样，上述矛盾就迎刃而解了。

（作者单位：江苏省南京市建邺区人民检察院[210004]）