使用错误汇款行为刑法分析

2015-09-10项倩

人民论坛 2015年23期

项倩

【摘要】我国刑法学界对使用错误汇款行为的刑法评价主要存在侵占罪与无罪两种争议。文章认为，对使用错误汇款行为的分析应以我国侵占罪的犯罪构成为标准，不应一概认定为无罪或者有罪。此外，在使用错误汇款的情况下，行为人的行为一般属于民法中的不当得利，对此不当利益予以返还即可，并不构成刑事犯罪。

【关键词】侵占罪不当得利存款的占有拒不退还

【中图分类号】DF6 【文献标识码】A

随着科学技术的进步和商品经济的发展，使用网上银行、网络支付平台和自动柜员机等进行电子汇款变得十分普遍。与此同时，由于汇款人在操作时的疏忽以及银行支付系统的技术故障等原因，错误汇款的情形时常发生。收款人在收到他人错误汇款时，理应基于诚实信用的道德要求积极返还该笔汇款，但是，还是有很多收款人在贪念或其他心理的影响下，将错误汇款予以转账或者提取后使用。对于收款人收到错误汇款后通过予以转账、自行取出等方式使用错误汇款的行为如何评价，是一个很有争议的问题，对此有诈骗罪、盗窃罪、侵占罪以及无罪四种主要主张。鉴于使用错误汇款行为在实践中较为多发，在理论上也未形成统一观点，笔者将在本文中对此问题进行简要梳理，以期对理论探讨和司法实践有所助益。

国外相关主张的梳理及启示

在探讨使用错误汇款问题大多会引用日本的相关判例和观点。最初，日本学界关于存款占有的观点是—只承认存款人占有该存款，具备正当的取款权限，而该占有并不以实际支配控制力为前提。因此，在发生错误汇款的情形下，存款人虽然丧失了对该存款的实际支配控制力，而获得该存款的人取得了实际支配控制权，但是正当的取款权限仍在存款人手中，①由此，基于否定说的立场，使用错误汇款的行为根据是在自动柜员机上还是通过银行柜台来转账或者提取而分别认定为盗窃罪或诈骗罪。但日本最高法院的1996年4月26日民事审判例对否定说形成有力冲击。该判例指出，汇款行为也具有无因性，与其发生的前提行为是相分离的。无论是否存在汇款原因，收款人与银行之间的存款合同仍然是成立有效的，而汇款人此时对该错误汇款只享有不当得利返还请求权。所以，此判例肯定了收款人对于错误汇款同样享有占有，由此其对于错误汇款的使用行为只能构成占有脱离物侵占罪，此即肯定说。2003年3月12日，日本最高法院所作出的刑事判决认定取款人将错误汇款取走的行为应构成诈骗罪。由此可见，日本刑法学界对于使用错误汇款行为的评价不论是在理论上还是在判例中均仍存在一定争议，未达成统一。

除此之外，德国、瑞士等国家对收款人取走错误汇款基本持无罪论的立场。例如德国高等裁判所认为收款人将错误汇款取走或消费的，既不构成诈骗罪，也不构成侵占罪、银行被认罪。因为此时收款人取得了错误汇款的所有权，不符合侵占罪的客体要件，不能构成侵占罪。而收款人与银行之间成立银行被认罪的前提的法律关系也不存在，因此银行被认罪也不成立。②

在中国使用错误汇款行为的刑法分析

使用错误汇款行为属于民法上的不当得利。为了规制不合规范而获得利益的行为，中国《民法通则》第九十二条也规定不当得利相关制度。所谓不当得利，是指无法律上或约定的原因而受利益，致他人受损害者，应负返还的义务。③因此，行为人对错误汇款予以使用的行为，应当就属于不当得利。根据民法关于不当得利的规定，获得错误汇款人仅需要将所得到的利益返还给权利人即可，在一定条件下也可能进入刑法的调整范围。严格而言，“不当得利与财产犯罪不是对立关系，而是交叉关系（部分场合为特殊关系），不能以某种行为属于民法上的不当得利为由，否认该行为构成财产犯罪”。④所以，使用错误汇款的行为均可视为民法上的不当得利，但并不能否认存在构成刑事犯罪的可能。那么，在这一民法与刑法、罪与非罪的交叉问题上，如何准确界定二者之间的界限呢？我们认为对问题的解决应回归到侵占罪的犯罪构成上，以犯罪构成为标准来进行区分。

应以侵占罪的犯罪构成作为标准来分析。根据中国刑法关于侵占罪的规定，该罪的客观方面主要表现为：第一种，将代为他人保管之物非法占为己有，除了要求数额较大以外，还必须有拒不退还的情节；第二种，将代为他人保管之物非法占为己有，只要求数额巨大或其他严重情节，并没有拒不退还的要求；第三种，将埋藏物或遗忘物非法占为己有，数额较大，并且还有拒不交出的情节。对“代为保管”的理解，学界基本达成一致。代为保管包括委托型保管和事实型保管两种，委托型保管是受他人委托而替他人保管财物；事实型保管是没有他人的委托，但在事实上却自行替他人保管了财物。⑤所以在错误汇款的场合，收款人基于不当得利的发生而对汇款人错误汇至自己账户内的款项产生代为保管的现实，当无异议。因为错误汇款并不属于遗忘物或者埋藏物，所以使用错误汇款行为只在前两种类型中可能构成侵占罪，即将错误汇款非法占为己有，数额较大且拒不退还，或者将错误汇款非法占为己有，数额巨大或者有其他严重情节。下面对此分别进行讨论。

第一，使用数额较大的错误汇款。对于侵占罪中数额较大的标准，刑法和司法解释均未作出具体规定。以下以上海和浙江两个地区为例：在上海，2000年《上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见（试行）》规定，侵占数额2万元以上不满20万元为数额较大，侵占数额20万元以上为数额巨大；在浙江，2012年《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》规定，侵占数额在2万元以上不满10万元的为数额较大，侵占数额在10万元以上的为数额巨大。

除此之外，实务中职务侵占罪的量刑起点，还是参照1995年颁布的《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》，以5000元～2万元作为数额较大的范围。而侵占罪属于自诉性犯罪且其危害性一般比职务侵占罪要轻，因此其量刑起点必然相比职务侵占罪要高一些。结合上海市的经济发展水平以及该试行意见已颁布十多年的考虑，我们认为一般情况下以2万元作为数额较大的起点，以20万作为数额巨大的起点是适宜的。

此外，在使用错误汇款达到数额较大但是未达到数额巨大的标准时，成立侵占罪还要求客观方面必须具备“拒不退还”这一要件。此种类型的侵占罪成立标志在于，当行为人已经非法占有他人财物时，经他人要求退还或交出，却仍然不退还或交出。⑥在此情形下，“拒不退还”的认定就成为民事不法与刑事犯罪之间的界限。但是，在一些特定情况下，也可以通过行为人的客观性行为来进行认定。比如在日本刑法理论中，“侵占”是侵占委托物罪的构成要件该当行为，对于侵占的含义，通说采取取得行为说，即认为用于实现非法取得之意思的所有行为，均是侵占；少数说采取越权行为说。⑦具体到中国语境中，即可以认定行为人实施了侵占行为，但是，在权利人请求退还保管物时，行为人若未明确表示不还而是将出卖、赠与的他人财物追回并返还时，则不应评价行为人存在拒不退还的客观行为，也就不应认定为构成侵占罪。

第二，使用错误汇款达到数额巨大的标准或者有其他严重情节。根据侵占罪的犯罪构成，在侵占对象的价值为“数额巨大”或者行为人有其他严重情节时，不需要具备拒不退还这一要件即可认定行为人构成侵占罪，在此种情况下只需认定行为人实施侵占行为即可。因此，在错误汇款的场合，例如行为人将他人达到数额巨大（例如50万元）的错误汇款予以转账或者取出后使用的，即构成侵占罪而无需考虑行为人是否拒不退还不当利益。此外，对“有其他严重情节”的理解，刑法第二百七十条第一款后半段规定：“数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”。相对而言，其规定的是一种加重量刑的情形，对于侵占罪中“有其他严重情节”的理解，应以行为人的客观行为。因为与侵占数额巨大的财物一样同属于加重量刑的情节，所以在实质上应与侵占数额巨大的财物的行为在危害性程度上基本一致。对此，可以参照浙江省高级人民法院于2012年发布的《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》的规定，在《意见》中，规定了关于“其他严重情节”的情形：侵占残疾人、老年人、不满十四周岁的未成年人或者丧失劳动能力人的财物的；侵占灾民、移民、受救助对象的财物的；严重情节的其它情形。借鉴上面所述的情形，我们认为侵占罪中的“其他严重情节”应包括以下几种情形：侵占残疾人、老年人、不满十四周岁的未成年人或者丧失劳动能力人的财物，数额较大的；侵占灾民、移民、受救助对象的财物，数额较大的；将侵占的财物用于犯罪行为，数额较大的；将侵占的财物恶意使用，数额较大且无法退还的；属于严重情节的其它情形。具体到使用错误汇款的情形中，同样可以上述标准为参照判断。

因此，使用错误汇款的行为应从三个层次进行分析：错误汇款的数额未达到数额较大的标准，即一般在2万元以下时，仅构成民事侵权行为，权利人可行使不当得利返还请求权；错误汇款的数额达到数额较大的标准，且行为人经权利人或者相关部门要求后仍拒不退还的，构成侵占罪，属于一般量刑幅度，行为人可提起刑事自诉或者行使不当得利返还请求权；错误汇款的数额达到数额巨大的标准，即一般在20万元以上时，或者行为人具有上述严重情节时，构成侵占罪，属于加重量刑幅度。

认定使用错误汇款行为一概构成犯罪的观点值得商榷

存款的占有及相关问题。如前所述，对于错误汇款的问题，一般是从“存款的占有”这一角度出发进行展开论证。黎宏教授认为发生错误汇款的情形下，存款的占有仍然属于存款的名义人，因此，在错误汇款已经进入收款人账户之内的情况中，收款人作为存款的名义人对于错误汇款同样存在占有。收款人将错误汇款领走，银行和收款人之间不存在任何违法问题，而汇款人与收款人之间则形成不当得利问题。⑧但是黑静洁博士将存款占有分为存款债权占有和存款现金占有。存款名义人享有存款债权的占有，而银行享有存款现金的占有。认为在发生错误汇款时，收款人就是存款的名义人，在收款人未将错误的汇款取走之前，享有对他人存款债权合法占有，但是如果将错误汇款取走，那么合法占有就会演变为非法所有，应构成侵占罪。⑨此外，陈洪兵教授从占有和所有的角度分析，指出错误汇款的收款人并非通过侵权的方式取得该汇款，但收款人并不是该存款的所有者，如果收款人以所有人的名义对该存款进行处分，符合侵占罪的构成要件。⑩通过以上观点梳理，发现不同学者讨论这一问题时均将焦点集中于存款的占有、所有以及取款权限等内容，得出结论后再论证收款人使用错误汇款的行为。

由此可见，还需要加深对于相关内容的研究。但是，这样只能导致探讨问题的基础局限理论层面上。从整体上而言，笔者认同黎宏教授的观点，收款人具有自由处分该汇款的权利，其获得的利益只能作为民法上的不当得利，而不能成为构成犯罪的理由，所以也能够得出使用错误汇款不构成犯罪的结论。但笔者仍建议跳出这一抽象演绎的层面回归到具体法律规定中思考。

侵占罪中“拒不退还”的法律分析。侵占罪中“拒不退还”性质的理解在理论界和实务界认为该行为只是作为限制侵占罪成立的一个情节，它本身并不依附于侵占行为。但是有学者提出反对意见，认为“拒不退还”仅是对于非法占有目的的一种说明。如周光权教授就认为拒不退还、拒不交出的行为，只是对非法占为己有的这个目的进行了强调，它所起到了作用是为行为人主观意图，即非法占有为目的，提供充足的确认依据。以周教授的观点为基础，有学者进一步强调，关于“非法占为己有”和“拒不退还”的关系，二者表达的其实是一个含义：都是将自己占有的他人财物变为自己所有的财物。“非法占为己有”能够包容“拒不退还”，“拒不退还”只是对“非法占为己有”的进一步说明。

通过分析发现，支持将使用错误汇款行为认定为侵占罪的学者均忽略了此类型侵占罪中“拒不退还”的限制条件，只要行为人在发现存在错误汇款后将汇款通过转账或者取出的途径加以使用，即可认定其存在非法占有的目的，肯定其实施了侵占行为，因而构成侵占罪。对于侵占行为的认定，日本通说为取得行为说，即用于实现非法取得之意思的所有行为，均是侵占。但是，日本刑法的规定与我国刑法的规定存在区别，我们认为存在商榷的必要。

首先，从语词的字面含义出发。拒不退还或者拒不交出中的“拒不”即是拒绝之义。认定“拒不退还”的前提是存在权利人或有关机关要求或请求对于保管之物予以退还。其次，从反面角度而言。如果不将拒不退还作为侵占罪的一个要件，那么很难证明代为保管人非法占有的主观目的。在此之前，代为保管人对于财物是一种合法的占有或持有状态。侵占罪中行为人非法占为己有的目的需要通过客观行为予以证明，此客观行为即是刑法规定的行为人经权利人请求或经相关机关要求后仍然拒不退还。再次，从刑法侵占罪与民法不当得利的区分角度而言。虽然民事不当得利与相关刑事犯罪之间存在交叉关系，即部分类型的民事不当得利也可评价为相关刑事犯罪。大多数情形下，不当得利都可在民法的视野内，根据民法相关规范即可得到妥善解决，即对于不当得利主体，应付返还义务，其将不当得利予以返还权利人即可。所以，同样应肯定“拒不退还”属于侵占罪的一个要件。

（作者为中国人民公安大学经济刑法学博士研究生）

【注释】

①⑦[日]山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，北京：中国人民大学出版社，2009年，第228页。

②张红昌：“错误汇款领得行为的刑法评价”，《中南大学学报》（社会科学版），2013年第1期。

③王泽鉴：《债法原理（第二册）不当得利》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第2页。

④张明楷：“不当得利与财产犯罪的关系”，《人民检察》，2008年第13期。

⑤肖中华，闵凯：“侵占罪中‘代为保管的他人财物’之含义”，《法学家》，2006年第5期。

⑥高铭暄，马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社，2011年，第515～516页。

⑧ 黎宏：“论财产犯中的占有”，《中国法学》，2009年第1期。

⑨黑静洁：“取走错误汇款行为的刑法认定”，《江苏警官学院学报》，2011年第6期。

⑩陈洪兵：“中国语境下存款占有及错误汇款的刑法分析”，《当代法学》，2013年第5期。

周光权：“侵占罪疑难问题研究”，《法学研究》，2002年第3期。