中日两国法治近代化的三元比较

冯玉军

内容摘要：虽然中日两国相近的东方文化传统、相似的国际环境变局和遭遇使得法治近代化过程均表现出与历史的“决裂”，但对如何建立法治国家，如何解决法律传统与现代、本土与移植的关系等问题却有很大分歧，并直接影响了两国当代法治实践的进一步发展。因此，选取1860-1910年这50年的时间段，对此期间两国的法治发展道路及其原因、成效进行比较研究。通过对两国近代化过程中的法律思想、法律制度和法律实践三个方面的描述，以思想、制度、实践三者之间的动态联系过程为对象，对其进行立体的比较，以求得出一些法治发展的规律。

关键词：法治近代化 法律思想 法律制度 法律实践

一、引〓〓言

“近代化”作为一个学术术语，我们都已经司空见惯。虽然西方国家与我国对近代化的理解也不尽相同，但从历史哲学角度看，其精神内核无非是指“近代工业革命颠覆传统生产方式之后形成的一种西方人类主流精神样态、价值观念、知识结构和生活方式”。〔1 〕这样的近代化就中国而言，就是指19世纪中叶到五四运动之间中国社会性质或状态的变化;就日本而言，近代化除了相近历史时空下的社会性质的转变外，更多地涉及其资本主义的发展变化过程。具体到法治近代化而言，就是法律在近代化过程中的形态改变，包括法律思想、法律制度、法律实践、法律文化等因素的改变。

众所周知，中日两国自古以来就有着源远流长的文化交流史，在法律制度和思想领域也是如此，而且日本法古时受中华法系影响甚深，以借鉴和引入中国法律制度为主。然而到了19世纪中叶至20世纪初时，也即在1860年至1910年这50年的时间里，中日两国的社会境遇却发生了截然不同的变化，在法治 〔2 〕方面也呈现出了天壤之别。19世纪中叶以来，西方资本主义迅速发展，国内市场已无法满足其资本扩张的需要，因此西方列强纷纷把目标锁定在了亚洲，尤其是中国和日本。于是在19世纪的后半期，中日两国被西方列强强行拉入了近代化的进程之中，司法主权的丧失更使两国政治精英们深切体会到法治改革的实用性和重要性。由此在西方列强的坚船利炮之下，中国和日本先后推行了“师夷长技以自强”的维新变法运动，但最终结果却是大相径庭：在与传统守旧势力的对峙中，中国社会转型及法治的发展虽然持续半个多世纪，但却收效甚微，清末法治近代化以失败而告终;近邻日本则早在19世纪末就主动开始了对西方先进制度的引进、吸收和融合，在20世纪初时已然步入强国之林，不仅摆脱了沦为殖民地的命运，法治也初步确立并逐步完善，最终成就了法治近代化。

从19世纪中后期至20世纪初，中日两国的法治制度的转变和发展迅速而急剧，两国法律制度的本土化和近代化都呈现出各自不同的特点。虽然两国相近的东方文化传统、相似的国际环境变局和遭遇使得法治近代化过程均表现出与历史的“决裂”，但对如何建立法治国家，如何解决法律传统与现代、本土与移植的关系等问题却有很大分歧，并直接影响了两国当代法治实践的进一步发展。因此，选取1860—1910年这50年的时间段，对此期间两国的法治发展道路及其原因、成效进行比较研究，对于认识和解决法治现代化进程中的各种问题具有重要的理论和现实意义。

有关中日两国法治近代化的阐述和比较，国内早期有黄遵宪、梁启超、谭嗣同等对于日本之所以强大及其发展状况的阐述。梁启超在《〈日本国志〉后序》中就探讨了日本强大的原因在于“变法则独先学校，学校则首重政治，采欧洲之法而行之日本之道，是以不三十年，而崛起东瀛也”。谭嗣同在《仁学》中提到日本法治成功之因：“日本之胜，则以善仿效西国仁义之师，恪守公法，与君为仇，非与民为敌”。国内当代学者何勤华教授在《中日法律文化近代化之若干比较》一文中从法律文化的角度对中日法律近代化进行了若干比较;艾永明教授则从比较法角度在《清末法制近代化为什么失败——从中日比较的角度分析》一文中重点探讨了与日本相比清末法治近代化失败的原因;而徐立志研究员也在《中日法制近代化比较研究》一文中对中日两国法制近代化的异同进行了分析比较。日本学者依田熹家的专著《日中两国近代化比较研究》较全面的对两国近代化的原因、环境以及各自的成果进行了比较;今井弘道、铃木贤等也都对中日两国法治近代化中的特点进行过分析。此外，美籍华人任达所著《新政革命与日本：中国，1898—1912》一书也涉及清末变法与日本的关系以及相关的比较。

本文即在前人研究的基础上，通过对两国近代化过程中的法律思想、法律制度和法律实践三个方面的描述，以思想、制度、实践三者之间的动态联系过程为对象，对其进行立体的比较，以求得出一些法治发展的规律和不同，为东亚法治现代化的进一步确立和完善提供一些拙见。但限于篇幅，不能对两国整个法治近代化过程进行详细描述和比较，故只是策略性地选择了对两国法治近代化进程及本质形成至关重要的前五十年时间。要想全面了解两国法治近代化的过程，还应该打通整个历史阶段中细加考察，并立足于两国法治现状，才能综观其貌。好在人类历史是延续的，截其片段、溯其源流也能把握其中一些关键信息和特征。更为重要的是，当前我国正处在全面推进依法治国、加快建设法治中国的关键时刻，回顾一百多年前我国法治近代化起步阶段的法律思想、制度演进和实践发展，并将之同重要邻国日本平行比较、相互印证，对揭示今日我国法治改革所取得的成就，总结历史经验和教训，有重要的现实意义和理论价值。

二、日本法治的发展

明治维新之前的日本一直处在中国文化的影响之下，法律方面更是如此。大化革新之后日本开始了成文法的制定，《近江令》以及后来颁布的《大宝律令》、《养老律令》是这一时期成文法的代表，它们皆以《唐律》为例而制定。到德川幕府统治时期，日本的法律仍主要受中国的律学、律令学的影响，而儒家思想同日本传统习惯也逐渐融合，形成了日本独具特色的儒家法律思想。可以说，日本古代的法律制度充分地借鉴了中国唐朝法律的优长之处，在法律形式上也多采用唐时的律、令、格、式等，受中国封建法律制度的影响甚深。日本著名法学家穗积陈重曾指出：“日本法律属于中华法族者盖一千六百年矣，虽自大化革新以后经历极多巨大之变化，而日本法制之基础仍属于中国之道德哲学与崇拜祖宗之习惯及封建制度。” 〔3 〕但日本并非简单照搬中华法系，而是不断地同本土法文化相结合，无怪乎有学者言“移植唐律后的日本法与其说是本土化的中国法，不如说是被日本文化彻底改造过的、基于移植中国法的‘发展的本土法’”。〔4 〕由此我们也可一窥日本法律发展所具有的独特的借鉴和融合能力。

然而从1868年的明治维新起，日本开始逐渐摆脱中华法系的影响，向近代西方法律体系迈进。

（一）日本近代的法律思想

1.1868—1888年间日本的法治思想 〔5 〕

明治维新后，日本推翻了幕府统治，结束了“双重”统治的历史，实现了各地政权直属天皇的中央集权的政治体制。此时的日本政府起用了一批具有洞察力的政治家来进行各项改革，努力使得日本赶上西方发达国家，实现国家富强。1868年3月推翻幕府统治后不久，明治政府就颁布了有明显近代化意向的施政纲领——《五条誓文》，其内容为：（1）广兴会议，万事决于公论;（2）上下一心，盛行经纶;（3）官武一体，以至庶民，各遂其志，毋使人心倦怠;（4）破除旧来之陋习，一本天地之公道;（5）求知识于世界，大振皇国之基础。紧接着于1868年4月，明治政府又颁布了《维新政体书》，确立了国家政治制度和政府组织法，确定中央政府的组织形式为“太政官”（国务机构），“天下权力一切归太政官”，强调政治体制的权力集中。“太政官之权力分立法、行政、司法三权”，采纳了西方三权分立的政治法律理念。这些纲领的公布明确表明了明治政府在法律方面的官方立场，统治阶层至少在形式上普遍认同了近代西方的法律理念，并决心仿效西方模式进行自上而下的改革，也开始了以继受西方近代法律为主的法律改革。事隔三年后，明治政府就派出岩仓使节团出使考察欧美，其目的之一便是“视察欧美各洲最开化昌盛之国体与各种法律规章等，是否适于实际事物之处理，探求公法中适宜之良法，调查施之于我国国民之方略”。〔6 〕

与上述官方目标相一致，这一时期法律思想方面主要表现为对于西方法学思想和法学学科的学习和介绍。此外幕府统治末期日本儒家思想 〔7 〕由于西洋学、尊王论的兴起而淡化也为西方法律思想的引入提供了良好的软环境。其中自然法学、法律进化论、法社会学等一些分支学科都被引入日本。自然法方面，日本最早受到荷兰法的影响较深。除了早期《万国公法》一书中介绍了格劳秀斯的自然法思想以外，荷兰法学家维瑟林的《自然法略》和保阿索那特的《自然法讲义》两本书更是将自然法的思想较为系统地引入了日本。〔8 〕以穗积陈重和加藤弘之为代表的法律进化论者，介绍了达尔文的进化论，并将其应用于法律领域，提出“优法存，劣法亡”的学说。〔9 〕法社会学方面，穗积陈重于1886年进行了一些法社会学的课题研究，取得了一些初步的成果，而法社会学的系统化研究，包括马克思主义法学理论的引入，则是在第一次世界大战之后。〔10 〕这些法律思想的引入和研究，为明治维新后期的近代法治体系的确立奠定了重要的思想理论基础，同时也促进了民主、自由理念在日本的传播，在思想上间接地促进了自由民权运动的开展和近代议会制度的确立，具有许多民主思想的精华，如天皇法人说的确立，在限制皇权和政府权力方面都起到了积极作用。但是也出现了一些国家主义学说，成为后为日本法西斯主义扩张的理论工具。〔11 〕

然而日本民间对于近代西方法律理念的接受并非一帆风顺，而是经历了由激烈反对到逐步参与的转变。有资料统计，从1868年到1878年，即明治维新最初的十年间，日本至少爆发了190起农民起义。〔12 〕农民们对于建立学校、征兵制、使用阳历、限制佛教等措施都表示了强烈的反对，因为这些措施改变了他们历来的生活方式。这也表明传统与改革的冲突已然初显端倪。这期间由于明六社发起的“启蒙运动”以及自由民权运动的开展，近代宪政以及法治思想开始被民众所接受。早期的“东洋道德、西洋技术”的哲学观也被逐渐摒弃，代之以西村茂树以及福泽谕吉等人先以制度和文明进行改革的哲学观。〔13 〕这一改观也对西方法律思想的深入人心起到了促进作用。

2.1889年之后的法律思想

1889年以后，日本以宪法的制定颁布为标志开始了大规模的法典编纂活动。这一阶段法律思想更多地以冲突的形式出现，并是西方法律理念同日本法律传统的“第一次碰撞”。以宪法为例，西方宪法思想中的自由、平等的观念要求建立近代法治国家必须废除等级制度，完成“由身份到契约”的角色转变。然而日本的等级身份制度恰恰是家庭组织的基本制度。一家之中，由家父一人做主;一国之中，则由天皇作为国父而对全民做主。这种等级观念已然深深地根植于日本传统之中，而这一制度的废除与否，直接关系到国家宪政体制的形式。英国哲学家斯宾塞对此有颇为精到的认识，他指出：“日本在其传统习俗中有一个无以伦比的、国民福利的基础，应当加以维护、培育……对长辈的传统义务，尤其是对天皇的传统义务，是日本的一大优点……日本将在‘长辈’的领导下稳步前进，并可克服很多个人主义国家中无法避免的种种困难”。〔14 〕日本政府在派出使节团至欧美国家考察以后，经过谨慎的考虑认为应当以西方宪政思想为指导，建立与自身传统相一致的宪政体制，因此采用了德国模式，保留了天皇制度，最终确立了日本的君主立宪政体。

在其他部门法的制定中也处处体现了西方法律思想同日本传统法律理念的冲突。然而日本民族独有的文化特性使得其既能够对西方法律加以借鉴和改造，又能对之进行相应的本土化，从而在1899年完成了各个部门法典的制定和修改，形成了近代意义上的法律体系，为日本的近代化提供了制度保障。可以说，法律移植与本土化的思想一直贯穿于日本法治近代化过程。

（二）日本近代的法律制度

日本近代法律制度的确立主要体现为各个部门法的颁布和实施。日本近代法律制度的确立呈现出以下几个特点：

第一，时间跨度小。〔15 〕从表1中所示来看，日本近代六法体系的建立大致经历了16年时间，即使算至1911年，也只有不到30年时间，可谓是急剧而迅速。西方世界自古希腊以来经中世纪改革以及近代发展完善的法律制度，历经风霜，然而在日本却只用16年便建立起与之法理、形式相一致的法律制度。从这一方面可以看出日本进行法律改革的力度之大，同时也从一定程度上暗含着急进主义的倾向。

第二，从实施情况来看，有50%的法典经过修改。除宪法、法院组织法和诉讼法以外，民法、商法和刑法都经历了修改，其中商法甚至经历了两次修改。究其原因，一是由于明治政府对于法治近代化的关注，在立法过程中予以充分的讨论;二是由于注重同自身传统和习惯的结合，重视法律同现实情境的一致，民法甚至在草案制定出之后由于条文被认为不适合国情而未被通过，导致其延期实施，直至1898年7月重修后才得以实行。

第三，从借鉴国或来源国来看，虽然刑、民、商三法先取法法国，后取法德国，但可以说最终全部都是借鉴德国模式。这是因为一方面日本在政治体制上是效仿德国建立的君主立宪制政体，因此在1889年《大日本帝国宪法》颁布之后，部门法也都随着宪法的实施而加以修改或完善，以德国模式为主;另一方面制定者在立法过程中发现法国模式与本国实际不相符合，故最终“弃法投德”。

此外在法学教育方面，日本政府为了加强与西方法学领域的沟通学习，聘请了法、德等国家的法学家赴日讲学，开办学校、建立研究机构。同时，日本固有的教育制度，即“普及提高能力型”教育，〔16 〕也为法学的传播起到了积极作用，选就了大批法律专业人才。但由于日本法律制度的确立过快而缺乏相应的民主、人权基础，因此虽然确立了诉讼制度，但律师制度并不发达，陪审制度也可以说没有建立，使得日本的诉讼完全掌握在法官手中，〔17 〕缺乏近代意义的“两造”平衡的诉讼保障机制。

（三）日本近代的法律实践

日本法律实践经过了不断的摸索，最终才于1899年确立近代意义上的“六法”体系。在明治初期的立法实践中，充满了对外国法与本国传统融合的思想碰撞和现实冲突。明治初期日本主要是参照法国法来制定法律，这主要考虑了以下两个因素：一是经济的发展使得社会制度发生变革，亟需新的法律规范来满足社会要求;二是法国法作为大陆法系的代表，必然引起热衷于建立大陆法系模式的日本的注意。鉴于此，日本在明治初期以法国法为蓝本起草制定了《刑法典》、《民法典》。但由于这些法典太过于法国化，有的甚至是直接翻译照搬其法条原文，严重脱离了日本的实际和传统，因而遭到了激烈的反对。以民法为例，穗积八束以日本传统价值为基础，批评上述民法典的基本精神有违“我国固有之美风、人情”，并呼吁“诸君不可放弃作为日本帝国臣民之观念”。〔18 〕因此，这些法典不得不在明治后期进行相应的修改。

以《明治宪法》的颁布为标志，日本开始向德国法学习，并开始以德国法为蓝本对已有的法律进行修改，制定新法。这是由于明治政府在派员到欧洲考察后，认为德国的政治和意识形态都与日本有着颇多的相似之处，二者的资产阶级革命均不彻底，都保留有大量的封建残余;且普鲁士的国王（君主）绝对主权的制度同日本政府意图确立的天皇制度相符合。因此，其以普鲁士宪法为蓝本，首先制定颁布了这部《明治宪法》。紧随其后，1890年日本政府废除《治罪法》，以德国刑事诉讼法为蓝本制定《刑事诉讼法典》，并于当年颁布施行;1893年以德国民法为蓝本，根据日本的实际情况制定了新民法，于1898年施行;1899年对商法进行了修改，制定了新商法于当年颁布施行;1901年以德国刑法为蓝本制定了新刑法草案，于1907年颁布施行。

这些法律实践活动，从实际层面体现出了日本近代法治急剧变革过程中西方法治理念与日本实际法治状况和传统价值观念的冲突。这些情况说明，日本“长期以来以儒家文化为背景的法律观念难以承受以自由主义为基础的西方法律文化的冲击”。〔19 〕因此，西方的法律制度和理念在侵略性地进入日本后，也并不一定就能产生与其来源地相同的效果。日本正是在充分认识和肯定其自身法治传统的前提下，积极地学习借鉴西方法律制度和观念，在实践中注意与自身的传统相结合，从而最终实现了其法治的近代化。当然，日本的法治近代化并不能说是彻底的和完全成功的，如仍保留了等级制度，在法治理念上也没有完全实现近代意义上的“法治国”，但是其以主体身份对西方法治的选择和继受的做法却极具启发意义。

三、中国法治的发展

中华法系作为古代一大法系，曾经孕含了中国灿烂的法律制度和法律文化。中华法系的法律思想和体制产生于夏商周时期，在春秋战国时日趋体系化，至秦汉时期整套法律制度和法律思想趋于成熟，至唐时发展到高峰，直至清末的法律近代化变革才退出历史舞台。在这五千多年的时间里，形成了以儒家文化为背景的独特的中华法制，对世界特别是东亚国家产生了许多辐射效应，可谓是影响深远。以《法经》、《唐律》、《唐六典》等法典为代表的法律制度，对封建社会的发展和稳定起到了积极的作用。其间，礼法结合、德主刑辅的法制观念成为了中华法系的中心思想，律令学也成为独具中国特色的法学。然而正如德国法学家耶林所言：“法只有通过与自己的过去决裂才能使自己变得年轻。” 〔20 〕西方列强的入侵虽然给整个民族带来了深重的灾难，但也打破了中华法系所缔造的社会秩序，无形中给中国法提供了一次“决裂”的契机。从此，中华法系分崩离析，中国法治的近代化也在“阵痛”中拉开了序幕。

（一）中国近代的法律思想

1.“新政改革上谕”以前的法律思想 〔21 〕

清朝末期统治者腐败无能，国力日渐衰落，西方列强更是觊觎中国丰富的资源和广大的市场。1840年鸦片战争后，中国开始沦为半殖民地半封建社会，民众生活在封建地主阶级和帝国主义的双重压迫之下，境况苦不堪言。龚自珍曾说，当时“山中之民有大音声起，天地为之钟鼓，神人为之波涛”，〔22 〕表明了当时民众的反抗情绪之激烈。然而鸦片战争也使得中国打破了闭关锁国的状态，一些爱国的有志之士也开始了解接触西方的技术和社会制度，成为推动国内变法改革的一股动力。19世纪60年代开始的洋务运动以及19世纪末的戊戌变法，促进了近代西方法治理念的传播。

洋务运动从19世纪60年代开始至90年代中期结束，是一场由清政府内部发起的以富国强兵为目的，以引进西方军事和科学技术为主，兼介绍和传播西方近代文明的自救自强运动。该运动以“中学为体，西学为用”的“体用论”为指导思想，大量翻译和介绍了西方近代法律思想。“体用论”的内涵即“以中国之伦常名教为原本，辅以诸国富强之术”。〔23 〕这一思想认为，伦常明教乃是封建统治得以维系的根基，必须加以巩固;而西方诸国的技术则可以择而用之以发展自身，富国强兵。在这种思想的主导下，洋务派最突出的贡献就在于通过培养近代法律人才推动了对西方法律名著的翻译从而促进了近代西方法律思想的传播。洋务派设立同文馆培养各种外语人才，同时也翻译了大批的外国著作，如《公法会通》、《公法千章》等，其培养的法律人才也在翻译领域成绩卓著，如严复所翻译的《天演论》、《原富》、《法意》等著作，对传播近代资产阶级进化论和天赋人权学说起到了重大作用，梁启超给予了高度评价，称其为“西洋留学生与本国思想界发生关系者，复其首也”。〔24 〕此外由于收回治外法权以及外交形势的需要，国际法得到了较快的发展，张之洞甚至把其列为“洋务五学”之一，同文馆、广方言馆等学堂均将国际公法设为主要课程。对国际法的重视推动了主权国家和平等观念的传播及其运用，普丹大沽口事件的成功处理便是一例。〔25 〕

洋务运动终由于其局限性而于19世纪90年代告终，甲午战争的失败使得学术界将视角重新转移到了制度领域，即“始则工艺，次则政制”。〔26 〕维新变法便是在这种背景下开始的。维新派创办大批的报纸刊物为阵地，通过《时务报》、《国闻报》等翻译了大量的介绍西方法律思想和制度的书籍。梁启超、康有为等维新派领袖同时还主张从政治、法制上的根本变革，批判了“祖宗之法不可变”的思想。严复也以其译著《天演论》为基础，以“优胜劣汰”的社会进化论为依据，认为中国若再不变革则会被淘汰而致亡国灭种。其中康有为更是提出了“变本”理论，认为应当从整体上，从政治制度上进行“变本”，而这里“本”就是指“立行宪法，大开国会，以庶政与国民共之，行三权鼎立之制”。〔27 〕维新派正是以“必变”、“变本”理念为核心，通过官方发布的一系列包括法制变革在内的诏书和自身的学术刊物两种方式，使得近代西方法治、民主、宪政的思想和理念得到了广泛的传播，出现了“家家言时务，人人谈西学” 〔28 〕的景象。

2.预备仿行立宪之后的法律理念

1901年慈禧的变法上谕颁布后，便开始了法制变革。1903年清廷设立修定法律馆，任命沈家本、伍廷芳为法律修订大臣。1905年清廷派五大臣出洋考察国外宪政制度，认为立宪对于清廷维护其统治有利而无害，于1906年由光绪帝发布预备立宪的上谕。此时的官方法律立场表现为，法制改革仅仅在形式上进行即可，不能危及皇朝统治。此后，中国开始了其法律的近代化变革，这一时期对于前述阶段的法律思想之学习开始进入实践阶段。在修律实践中，“参考古今，博辑中外”为修律的指导思想，这也成为了清末法律的主导思想。如前所述，中体西用的思想根深蒂固，而且这种思想同清廷统治者妄想保住其皇朝统治之根基的企图相一致，使得沈家本等人在修律过程中不得不妥协于礼教派，在具有近代法制特色的法典中保留了封建残余。然而西方法律思想在中国的传播，从开始就一直以地主阶级和资产阶级的上层知识分子为主导，而且由于中国教育制度的不完善，受教育程度较低，也使得其缺乏民众基础。

（二）中国近代的法律制度

在清末变法修律之前，中国的法律制度仍属于封建法律体系，儒法结合，诸法合体，以《大清律例》为基本的法律规范来调整社会关系。然而1840年鸦片战争之后，西方列强取得了在中国的领事裁判权，使得中国丧失了司法主权。这使得清政府不得不结合现状对自身的法制体系进行一定程度的变革。但由于清末新政后所起草或颁布的法律尚未来得及形成制度就失去了国家强制力的后盾，因此笔者认为，除了在商事和外交制度方面形成一定的近代法律制度外，其他部门法方面仍是传统的中华法系内容，只不过根据时局有些许变动而已。

由于西方列强的入侵，清政府不得不改变原有的外交政策，转而开始学习国际法，以期在对外交涉中尽可能地维护自身利益。洋务派的弈、张之洞等都非常重视国际法等“公法”的学习，因为这样可以避免西方各国在同中国进行谈判时“恒以意要挟”的状况。〔29 〕此外，由于帝国主义的入侵和清政府反抗无力且持续腐败无能，竟伙同西方列强剥削国民，国内的各种反抗势力日增。因此，清政府在刑事案件上加重了处罚力度。就地正法制度便是一个典型的例子。这一制度是为了镇压太平天国运动而由咸丰帝于1853年诏旨颁布的。它授权各地各级地方官一旦抓获土匪，就地正法，“格杀勿论”。〔30 〕这一制度一直未予废除，被用于打压各种反抗斗争，成为清廷的一根“救命稻草”。

在民商事制度方面，19世纪60年代洋务运动的开展，中国开始了资本主义经济的发展，因此用来规范商业行为的法律就显得十分必要。洋务运动时期开办了众多的工厂、商行，然而清朝旧律中并无此项相关规定，只能比照陈旧的京城钱铺治罪章程处罚虚设公司的诈骗者，而不能主动给予行业规范。〔31 〕资本主义工商业在这样的法制环境下也很难有所发展。这一时期的民族工商业主要由官方扶持，比如大实业资本家张謇即是受时任两广总督的张之洞委托，在江苏开办纱厂。〔32 〕可见，此一时期的民商事行为主要是为了响应官方的洋务运动，以官督办的形式开办企业。张之洞称要“利权分离”，即企业不享有任何经营活动权利，这些“权”必须掌握在统治者即官方手中。〔33 〕因此，虽无相关的法律制度规定，但由于官方权力的介入，资本集中速度也随之加快，倒也出现了资本主义经济一定程度的发展。后至1903年商部制定了《商人通例》和《公司律》，于1904年定名为《钦定大清商律》颁布施行，同时清政府还颁行了一系列的有关鼓励商业活动的法规，如1904年颁行的《公司注册试办章程》、1906年颁行的《破产律》等。虽然这些法律法规在清政府最后的五年里并未发挥大的作用，但却为后来中华民国时期民商事制度的确立作好了必要的铺垫。

至于诉讼制度和审判制度，变法改革前一直沿用旧律中的相关制度。但是列强治外法权的取得，在一定程度上促进了律师制度的发展。由于封建法制的历史沉淀，无讼、厌讼的观念很难在短时间内有所改变，直到1906年拟定了《大清刑事民事诉讼法》，才将近代的诉讼制度以法律档的方式予以确定。然而这部法律还未来得及实践，清朝便告灭亡，直到中华民国建立以后，才建立了较为完整的近代诉讼制度。审判制度也大体相同，一直以来都是行政司法不分。至1906年开始司法改革，才建立了近代意义上的审判体系，并改进了警察和监狱制度。

（三）中国近代的法律实践

在对西方法治思想和法律制度进行学习和传播的前提下，近代中国开始了对于这些法治理念的实践。太平天国运动也可以说是对于西方宗教和法律思想的一个形式激烈的实践运动。从19世纪60年代开始，洋务运动的开展也使得西方的科学技术和法律制度进入了实践层面。曾国藩、李鸿章、张之洞等洋务官员在同西方列强的交涉中不断学习和实践国际法的相关原则，同时还对于西方的商业制度予以鼓励，从一定程度上突破了儒家“轻利”的思想理念，促进了近代资本主义经济和民族工业的发展。1898年，康有为、梁启超等维新派的代表上书光绪帝（史称“公车上书”），陈请开启变法，建立君主立宪政体，以图国家之富强。这是清末对于宪政思想的一次重大尝试。上书受到了光绪帝的赏识，意欲采纳意见并开始改革。但是由于宪政思想中所包含的自由、平等理念，以及变法所要求的废除科举的提议触动了以慈禧太后为首的封建顽固派的根本利益，最后这次变法遭到了血腥镇压。这次变法可以说是西方宪政思想在中国的第一次大胆的实践，因而在传播西方宪政思想上也起到了巨大的推动作用。

就在戊戌变法后的第三年，即1901年，迫于各方压力的慈禧太后发出变法上谕，清朝官方才正式开始了对西方法律理念的实践。1903年清政府成立法律修定馆，任命沈家本、伍廷芳等为修定法律大臣，开始了修律之实践，具体如表2所示。

表2〓中国近代立法实践情况表 〔34 〕

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从表2可以看出，实施新政后的立法实践有如下几个特点：

第一，时间极短。新政立法实践只经历了从1908年至1911年短短三年的时间，即使以“新政上谕”发布为起点至1911年《改定大清商律草案》的出台也只不过十年时间。这当然与1911年的辛亥革命不无关系，但更多的是由于这次新政变法的发起者们只注重在形式上进行近代化，只求法律之形，而轻视法律的实施。但这三年不但使中国法律从孤立的发展到与世界接触，而且为其近代转型奠定了基础。

第二，从法律的实行状态来看，六个部门法中有四部法律是只公布了草案而未颁布实施，只有《钦定宪法大纲》和《大清新刑律》得以颁布实行。原因在于：一是新政时期社会环境动荡不安，最终爆发了辛亥革命使清政府灭亡，大部分法律均来不及颁布实施;二是由于清政府新政立法目的狭隘，为的是维护其封建统治，最终使得这次立法成为封建传统与近代西方先进立法技术的奇怪混合，〔35 〕且所立之法与当时中国的社会情境也不相符，即使能够颁行也会出现法令不行的局面。

第三，从修定情况来看，均经过了长期的甚至可以说是曲折的过程。此次立法的主导思想即“博辑古今，汇通中外”，如沈家本所说的“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”。〔36 〕以刑法为例，1905年和1907年分别对《大清律例》进行修改，至1910年公布了《大清现行刑律》以为过渡。1911年1月25日公布了《大清新刑律》，是为中国第一部近代意义上的专门刑法典。这次刑律的修定，由于充满了西方法律思想和制度理念与中国传统法律文化的冲突而使得其历经曲折。这集中体现在修律过程中出现的“礼法之争”中。以沈家本等为代表的法理派与以张之洞为代表的礼教派展开了激烈的争论。争论的焦点集中在如何解决法律与道德的关系问题上，亦即对于“纲常名教”在刑法上的约束力问题。礼教派认为，关乎纲常伦理之规条不可废，仍应由刑律调整规范以维护传统的伦常教义。而法理派则认为，这些内容刑律中不应体现或不用立专条规定之，由道德规范自律即可。由此而引发的争论是在中国封建社会末期法律实践中必然经历的过程。这是中国传统法律文化与西方法律制度之间的较量，虽然法理派在制定法律过程中并未绝对放弃礼教，而是汇通中西，然而由于统治阶级的百般反对，最终法理派作出了让步，在《大清新刑律后》附了《暂行章程五条》，对于违反纲常伦理的行为作了特别规定。可以说，这部近代意义的专门刑法典，经过了五年多时间的修改、起草和讨论，最终仍然以法理派妥协的方式而结束。这一方面说明中国近代法治改革所遇到的阻力之大，另一方面也说明中国法治近代化过程已然摆脱“中体西用”而转向“西学中用”。

第四，从借鉴国来看，中国法治近代化所参照的是大陆法系国家，主要是德国和日本，并以日本为主。总的说来，晚清早期法律主要受英美法系影响，尤其以国际公法为主，但新政立法的实践却以大陆法系国家为模型，且以日本为主。从《钦定宪法大纲》与《大日本帝国宪法》的部分内容的比较也可以看出这种倾向。

表3〓中日近代宪法君权内容比较 〔37 〕

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由表3可以看到，《钦定宪法大纲》与日本1889年宪法中关于君主权力的规定如出一辙，可以说日本1889宪法就是《钦定宪法大纲》的蓝本。更有甚者，《钦定宪法大纲》中规定的皇帝权力要更大。在其他部门法的立法实践当中，日本学者也受清政府委托而参与到立法当中并发挥了重要作用。〔38 〕这些都说明，新政立法实践主要依照近邻日本建立自己的法律体系。

此外，司法制度方面首先进行了司法行政改革，改刑部为法部，专职全国司法行政事务，不承担任何审判职能，地方设提法使司职地方司法行政工作，将行政与司法审判分离;其次在审判机构上，改大理寺为大理院，为全国最高审判机关，地方设高等、地方、初级审判厅，建立起一套审判机构体系;再次，设立警察机构和改良监狱制度;最后，改革诉讼制度，引进了西方一些近现代诉讼制度，包括四级三审制、律师、辩护制度等。

然而，清末法治近代化的种种改革，往往流于形式，并未在真正的实践意义上加以运用。因此这些改革也并未在中国建立起完全意义上的近代法治体系。当然，这里也有辛亥革命爆发的客观原因。但是，完全作为受体的中国法律制度并没有在传统和西方近代法律文化之间找到一个结合点，而仅仅停留在了法律技术层面。清政府的封建、腐败和顽固，使得这次法律近代化变革几乎失败。但我们仍应看到，这次法治变革使得中国人的法律意识开始觉醒，更重要的是打破了几千年来“华夷”观念的束缚，使中国法律开始与世界衔接，也为中国法律的近代化转型奠定了必要的基础。

四、中日法治近代化50年之比较

通过上述对于中日两国在近代50年间法治近代化过程的大体描述，我们可以看到其间两者异同共存，各具特色。虽然中日两国都是“后发型”法治国家，但在短短的半个世纪内，两国的法治状况却走向了两个相反的结果。日本在这期间建立起了其较为完整的近代化法治，而清朝却在行将覆灭时才开始着手建立近代法治体系，且最终以失败而告终。究其原因，我们可以从两者的比较中窥见一二。

（一）中日法治近代化的相同点

中日两国一衣带水，也有着悠久的文化交流史，因此在法治近代化上存在着一些共同之处，主要表现在：

第一，两国法治改革的哲学基础相似。两国在法治近代化的历程当中，都在很短的时间内建立起了近代法律体系，从两者的法律思想的发展可以看出，两者在哲学上都受到西方中心主义的影响。西方中心主义认为，西方化的近、现代化发展路线才是人类社会进步的最理想途径。经过文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴三大运动洗礼的西方近现代文明取得了人文主义的胜利，人的自由、人的权利从此被解放，西方法治也在这种背景下不断发展完善，并为其现代化奠定了重要的思想基础。进入19世纪中后期的西方社会，在社会进化论和“坚船利炮”的武力相结合之下，开始了对东方的殖民远征。这个过程不但是寻求经济资源的过程，更是西方社会藉以输出其价值观，进行文化侵略的过程。

在这一过程中，西方中心主义以哲学观的形式入侵，〔39 〕无形之中也影响到了其侵入国日本和中国，而且对日本的影响更深。日本经过1873年至1875年的“启蒙运动”，“脱亚入欧”的理念深入人心。其中更以有“日本伏尔泰”之称的福泽谕吉为代表。福泽谕吉在其《文明论概略》中指出，欧洲和美国的文明已经达到了文明开化的境界，是“以现在人类的智慧所能达到的最高程度”，〔40 〕日本应该在追求这种文明模式的基础上继续前进。此后其于1885年发表于《时事新报》上的《脱亚论》一文，则更显示出西方中心主义的影响。在该文中，他毫不掩饰地指出，日本应当因为被西方国家视为同中国、朝鲜为同一文明等次而感到耻辱，并将中朝称为“坏朋友”;在对待西洋文明的态度上认为“莫不如与时俱进，共同在文明之海中浮沉，共同掀起文明的波浪，共同品尝文明的苦乐，除此之外别无选择”;他还进一步提出，“国内无论朝野，一切都采用西洋近代文明……其关键所在，唯‘脱亚’二字”。〔41 〕从中可以看出，作为明治维新时期的思想家，福泽谕吉的理论中处处透着西方中心主义倾向。此外从“启蒙运动”中各思想家的思想性格来看，有学者认为日本的“启蒙运动”与欧洲相比“更多地汲取了19世纪欧美功利主义、实证主义和社会达尔文主义” 〔42 〕也不无道理，从本文前述日本法治近代化的时间和内容中也可以看出这几种哲学观的影响。

中国虽然比日本的近代化晚了近三十年，但在思想界已然早期就受到西方中心主义的影响。从19世纪60年代的洋务运动开始，清政府着重以西方工业文明为榜样，进行一系列的改革。然甲午战争的失败使中国认识到，只靠“西用”并不足以使国家强大，近邻日本以武力形式给中国上了“惨痛”的一课。奕在甲午战败后指出：“中国之败，全由不西化之故……” 〔43 〕此后中国更是以日本为榜样，开始从制度上寻求西方化。但在西方中心论的影响下，中国的近代化也受到实用主义哲学观的影响。张之洞在其著名的《劝学篇》中指出了游学日本的原因：“一、路近省费，可多遣。一、去华近，易考察。一、东文近于中文，易通晓。一、西学甚繁，凡西学不切要者东人已删节而酌改之。中、东情势风俗相近，易仿行，事半功倍，无过于此。” 〔44 〕从中可以看出，学习日本便可绕过繁复的西学，直接学习由日本改造过的学问，直接说就是“省钱省事”。从心理上来看，中国从“华夷”思想中挣脱出来，以弱者身份开始融入世界大环境中，这种前后的心理落差也使得其在仿效西方的同时采取急进主义态度，即从“从儒家理想主义的态度到实用主义态度的变化”。〔45 〕

第二，两国的法治改革的动因相同，都是在西方列强的压迫之下被动的开始法治变革。日本在1853年培里舰队入侵浦贺港后，先后与西方列强签定了《友好通商条约》，并且由于列强治外法权的取得而使得其司法独立权丧失。明治维新开始后政府同西方各国交涉要求修改或废除这些不平等条约，但西方列强要求修改条约必须以日本实行西方立法为前提。因此日本政府就把取消不平等条约和收回治外法权提上议事日程，开始积极进行法律修订和法典编纂。

无独有偶。中国在1840年鸦片战争后丧失了司法主权，且陷入半殖民地的状态。治外法权的存在严重地损害了清政府的切身利益。1902年，张之洞与英、日、美、葡四国修订商约时，四国表示若清政府改良司法“皆臻完善”后便可放弃该治外法权。清廷因此下诏改革法律制度，曰：“现在通商交涉事益繁多，着派沈家本、伍廷芳将一切现行律例按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理等因，钦此。” 〔46 〕从此中国在官方的支持下开始了大规模的法典编纂活动。

第三，两国法律改革的路径都依赖西方，都通过大规模移植西方法律制度，以构建西方标准的近代资产阶级法律体系为目标。日本在明治维新期间派出使团到欧美各国考察，前期以法国法为模板进行法典编纂和修订，后期以德国法为蓝本，对其前期颁行和修订的法律重新进行修改和充实。清政府在“汇通中外”修律思想的主导下，参照和模仿日、德等国家的法律制度和立法技术进行法典的编纂和修订。此外，中日两国都在法典编纂前期大量翻译和介绍西方法律书籍，传播西方法律思想，聘请西方法学专家参与讲学和法典的起草工作。

第四，两国最终都未建立起真正的近代法治国家，法律中都不同程度地保留有封建残余。日本的《明治宪法》中仍然保留了强调君主权力的条款，其民法中的家庭法也规定了夫权和户主身份继承的封建制度，刑法中保留了反对皇室罪的条款。而中国的《钦定宪法大纲》中仍然强调皇帝至高无上之地位，称“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴”，仅将臣民权利义务作为附录放置于宪法之中;刑法中仍保留了维护封建礼教制度的条款，如尊亲属犯不适用正当防卫、无夫奸等罪。

（二）中日法治近代化之不同点

在两国法律近代化的50年间，尽管在引进西方法律思想和理念方面存在着诸多的相同和相似之处，然而仍有很大的不同，其表现在：

1.中日法治近代化之法律思想比较

（1）两者的文化传统不同。日本在明治维新前的封建法律制度基本上是沿袭中国唐代的法律制度，同中华法系有母法子法之密切关系。然而日本又一直寻找着自身发展的道路。其自古就有着善于移植外来文化并将之与本民族融合的本领，更是有学者将其文化特征描述为“洋葱头文化”，〔47 〕因此其对于外来的法律制度能够很快地进入“角色”。此外，由于日本一直未处于亚洲文化中心位置，因此其能够正视外来文化之优劣，理性选择，选善从之。而中国则不同，中国有着悠久的历史和传统文化，且一直处在“华夷”思想的笼罩之下，在册封朝贡制度中一直处在中心位置。因此，其“天朝大国”之形象在中国统治者思想里已根深蒂固，对于外来文化一直是不屑的态度，因此对于移植和融合外来法律制度就较日本少了一些理性因素。由于存在着这样不同的法律传统，因此日本在明治维新时期能够很快地学习移植西方整套的法律制度，并成功地与自身的传统相适应。而中国则在日本明治维新开始23年后才被迫决定进行法律改革，而处于被西方列强压迫的半殖民地半封建社会的现实也增加了这次改革流产的可能性。

（2）两者变法的目的不同。日本在近代化改革中，由开明的资产阶级掌握了政权，并且能在拥护天皇制的前提下，大胆开展各项法律改革，除故布新。“他们根本没有把自己的任务看成是意识形态的革命，而是当作一项事业。他们心中的目标就是要使日本成为世界上一个举足轻重的强国……” 〔48 〕这表明，日本明治维新时期官方的法律改革目的很明确，而且这种目的同对封建势力实行“恩威并施”的手段相结合，得到了上下民众一致的支持，终于在1889年颁布了宪法，开始法律近代化的实践过程。而中国的法治近代化，是由封建阶级发起并主导的，他们变法的目的在于维护其岌岌可危的封建皇朝统治。慈禧在1901年发布的变法上谕中称：“法令不更，锢习不破，欲求振作，当议更张”，要求各个官员“各就现在情形，参酌中西政要，举凡朝章国故，吏治民生，学校科举……各举所知，各抒己见，通限两个月，详悉条议以闻。” 〔49 〕上谕要求各个官员对于关乎国家存亡的各个方面参习西方，积极进言，然而在之后的法律改革中却只要求建立形式上的近代法律体系即可，只要能维护其封建统治集团的利益，实质上法律是否符合近代中国的实际情况，是否能够发挥其作用则在所不问，颇有些“得过且过”之意。

（3）法律思想在民众间传播、深入的程度不同。明治维新之前有关西方国家科技和制度的知识就已传入日本，但主要以技术为主。明治维新之后，明治政府认识到应当从制度层面进行改革，使人们的思想观念跟上西方国家的先进理念，也即福泽谕吉所说的“先难后易”，先制度再辅以技术，才能够使国家繁荣富强。为此，日本大量引进和介绍欧美各国的法律思想，而这种思想又通过日本的“启蒙运动”和自由民权运动得到了传播。1889年宪法颁布之前的私拟宪法运动中，各个集团派别甚至有的民众个人都拟定了宪法草案，如当时日本东京府下属的山村五日市农民的民权学习会也草拟了《五日市草案》。〔50 〕这些说明，关于国家国体形式的宪政问题已经广泛地深入到了民众当中。此外，前文提及的日本“普及提高型”教育模式也为其民众接受和学习西方法律思想提供了必要的前提，有数据统计显示，至19世纪末期20世纪初时，日本已经变成了亚洲公民受教育程度最高的国家，公民中的读写率达到了95%。〔51 〕

而中国的情形则大相径庭。从19世纪60年代开始，中国在向西方学习方面，主要由洋务派主导，且重点放在西方先进的军事和科技方面，制度层面也就是对与其切身利益相关的“公法”（国际法）有所重视。这个时期对西方法律思想的传播任务，主要是靠一些资产阶级改良派的知识分子来承担。1898年的戊戌变法失败，还使得民众看到了以西法改革清国之企图的悲惨下场，更是对这种思想避之而不及。况且，中国的教育模式以科举制度为依托，一般的民众根本无法受到基本的本国文化教育，更别提学习西方的法律思想了。梁启超所记载的一组数据也可以清楚地说明两国民众对于西方法律思想的态度。其记载江南制造局从1865年左右开始译印有关西学的书籍，到甲午战争时整整30年，前后只售出15000本;而日本的福泽谕吉在明治初期所刊印的有关西方文化的书，销路极佳，其中有一本在1866年出版之后，立刻就销售75万册。〔52 〕

2.中日法治近代化之法律制度比较

（1）近代法律制度确立的经济环境之比较

日本在明治维新之前，各藩就对于西方技术有所引进，资本主义经济萌芽已经出现。明治维新之后，由于结束了之前的幕府、天皇的二元统治结构，大权统归于天皇，国家权力上实现了统一，以此为基础逐渐形成了国内统一市场。在这个经济基础下，资本原始积累加速，与西方各国的贸易交往也日趋频繁。而中国则不同，中国虽然自古以来形成了一元制的中央集权的统一国家形式，然而正是这种集权模式，使得中央与地方容易脱节。清朝末期，对太平天国等反封建革命的镇压又使得一些地方势力（如曾国藩的湘派）强大起来，反而造成了地方割据的局面，没有形成一个国内统一的市场。因此，虽然当时中国的商品生产和流通水平（如江浙、广东一带）与日本相差无几，但是没有统一市场便阻碍了资本主义经济发展的速度，从而使法律制度的确立缺乏相应的经济基础，所以清末建立在封建主义经济基础之上的近代资产阶级特色的法律体系，必然会失去生命力。

（2）近代法律制度确立的政治环境之比较

日本明治维新后，资产阶级掌权派立即开始引进和学习西方的法律制度，官方立场坚定明确要“求知识于世界”。广开言路使得政府内部、民众之间对于国家形式的讨论成为家常便饭，一定程度上形成了一种民主讨论的氛围。这样，天皇统一集权制度的确立、向西方先进制度学习的官方政治立场的发布，使得中央与地方君民一致，在政治目标上取得了统一。这对于法律发展是一个十分重要的外部环境。而在中国，由于一直受到儒家思想的统治，封建势力比较强大，官方对于西方的制度持排斥的态度。预备立宪之前对于西方法律思想的制度的传播和学习，主要是由一些上层知识分子完成的，而且资产阶级改良派提出变法的主张后甚至遭到了血腥镇压。因此，在这种政治氛围下，法律制度的近代化很难进行。杨鸿烈先生曾以一个非常有趣有比喻来形容中日两国这种对于法律制度改革的政治态度，即“按我国一切改革都很困难，就好像一大家族拥有祖宗遗传下来的鉅邸大宅。虽然很陈旧，但若有人提议改造，那么即使男主人赞成，女主人就反对，长男次男也有种种的意见，甚至男女仆人都很不以为然，结果还是‘依然旧屋’！反之，一家根本就没有什么自己的或固定的住宅，随时都在租赁新屋，那么什么时候流行着什么形式的建筑，就可随着自己的意思租过来住，这样就永不会落后，邻邦日本的情形正是如此”。〔53 〕

（3）近代法律制度确立的过程之比较

日本近代法律制度确立，经历了思想—实践—制度的过程。不论是宪政制度抑或是民商事制度或是其他法律制度，对于西方法律思想的学习和引进都是准备法律改革必经的前期阶段。日本在充分学习之后，先通过法典的编纂将依据法国法编成的法典付诸实践，发现不适合后改为学习与自己的现实国情更为接近的德国法，而后才最终确立了相应的制度。以日本商法为例，1890年日本颁布商法并于1891年开始实施。但是在实践过程中发现其不适合日本商业的发展情况，于1899年又对其进行了修改后颁布，才最终建立了近代意义上的商事制度。中国在确立近代法律制度的道路上，走的是思想—实践的道路，即使是前期的法律思想的传播，也经历了曲折的过程。甲午战争之前的中国依然只对西方技术感兴趣，不屑于采用西方近代的一整套制度体系。败给日本的确让中国自上而下地警醒了，开始对西方制度全面学习。但是在制度的确立上，除了商法和国际法方面有一些制度规范之外，其余部门法仅仅是有一些立法上的实践而已。以刑法为例，《大清新刑律》的颁布经历了几次修改制定，而且制定过程中礼教派同法理派展开了激烈的争论，最后也只是在字面上形成了近代意义上的刑法典，但这种“近代意义”也只是在法典的编纂体例和形式上而言。然而，根本还未来得及实践，清政府就已灭亡，随之而来的是较清末更加不稳定的政治格局，相应的刑事制度的建立也就只能是水中月、镜中花了。

3.中日近代法律实践之比较

日本的近代法律体系，于20世纪初就已确立，而且在这一过程中已然存在着以法律实践促进法律制度完善的路径。日本明治维新中法律改革的施行主体，都是一些当时代表资产阶级的精英知识分子，他们中大多是都受过精深的儒学教育并从西方留学归国，对于西方和本国的法律制度和文化现状有较深的理解。因此，在他们的主导下能够对本国的法律制度对症下药，改革自身不完善之处。此外，日本在法律近代化中对于法律传统并非一味地摒弃。相反，其不但对西方法治文化进行深入的研究，涌现出一批自己本土的法学家，还积极地寻求西方法律制度同自身传统之间的契合点，达到与自身的融合。在宪法的制定过程中，起草者们曾遍访欧美各国，寻求既能保留自身特色，又能完成近代宪政的立宪之道。最终他们选择保留了天皇制度，而日本民众对于天皇的信仰也得以保留。这一制度作为宪法规定的一个基本政治制度延续至今，而且在第二次世界大战结束后天皇在日本战后崛起中扮演了重要的角色。在民法的制定中也是如此，对于传统文化中的家庭等级制度予以保留，确认和维护了封建家族制度以及户主身份的继承制度。这些虽然都具有封建残余的性质，但是日本在移植西方法律制度的同时，并没有作为受体而单纯地一味接受，而是变被动为主动，既能择善而从，又能借鉴融合。

中国的近代法律体系的建立，正是自20世纪初始。然而作为法律改革的施行主体，封建统治阶级的腐朽无能使得法律近代化变革只能围绕着西方的立法技术来进行，一旦触及封建统治基础的纲常伦理时，却是丝毫不能有所违背。这种潜在的“底线”在制定新刑律过程中展露无疑。清朝统治者所希望的只是能保住江山即可，对于移植而来的法律是否能够适用本国的实际情况则漠不关心。与日本不同，中国在对待西方法律文化的移植上，一直都是作为受体进行的，由于其半殖民地半封建的社会性质，使得其无法进行主体选择，即使有，也是在西方列强“以华人治华人”的政策基础上有所选择而已。这是当时列强瓜分中国市场从而对中国法律近代化所造成的客观影响。真正作为我国传统法律理念的儒家的法律哲学，如道德与法两种社会调整工具的关系，并没有在新制定的法律中体现出来。而统治者口中所声称的“祖宗之法”的传统纲常伦理却成为了清末法治近代化的绊脚石，以至于这些形式和技术上近代化的法律制度没有来得及实践就随着清王朝的灭亡而被搁置一旁，直到中华民国成立后六法体系的建立，才完成了近代化的法治革命。

（四）小结

通过中日两国近代化50年的上述三元比较，我们能够看到，两者存在着诸多的异同点。首先，我们必须注意到，法律思想、法律制度和法律实践这三个因素的出现以及互动对法治的发展来说至关重要。缺少了法律思想的传播和积累，法律制度的建立和法律实践的进行都会失去方向;而缺少了法律实践，法律制度也就无从建立和深入，只能成为“纸面上的法律”;同样，没有建立起相应的法律制度，思想和实践就失去了深化的基础，社会秩序也会陷入混乱。要想达到“良法善治”的理想情境，这三者可以说是缺一不可。三者互动，共同构成近代法治的三元结构的稳定架构，进而才能推动中日两国的法律发展。

其次，从中日两国近代化的比较可以看出思想、制度和实践三者之间的互动关系。日本法治近代化的50年间，对于西方法治的学习，从思想、制度到实践，经历了互相激励和促进的过程。从1853年美国培里舰队入侵到明治维新前，日本可以说是以学习西方的科技为主，对于制度也没有足够的重视，对西方的学习只是停留在器物层面，西方制度也只是存在于部分人所写的西方见闻录集中，如朽木昌纲的《泰西舆地图说》等，并没有突破“东洋道德，西洋技术”的观念。明治维新之后，明治政府发现制度的改造甚至比器物的改造更为重要，以福泽谕吉为代表，他们提出从文化和制度层面彻底改革日本，从而达到“脱亚入欧”的理想，告别亚洲的落后状态。此后，日本开始对其法律制度进行改革。有前期的科技作为经济发展的支撑，政治上又有官方的支持，日本法律改革进行得如火如荼。他们首先官方表态，在思想上调动了全国的积极性，学界和官方相配合，使得近代西方法律思想顺利地为民众所了解和接受，并通过制定宪法使他们参与到法律实践中来。对于西方法律制度器物层面的突破至关重要，这使得近代资产阶级法律制度在日本迅速建立。然而法律的颁行并不能表明制度已经确立，法律实现了近代化。相反，在实践过程中，新法同日本的传统之间发生了剧烈的冲突，不管是在宪法还是在民商法方面，无不是在经历了艰难的摸索后才逐步的本土化和完善化。以此，这种三维立体的三元法律改革机制，使日本在法治近代化过程中脱颖而出，一跃而成为了与西方国家并列的强国。

相比之下，中国的法治近代化机制就缺少了重要的一环，即没有具体的实践。中国在法治近代化的过程中，不像日本那样幸运。西方法律思想的传播先是经历了同官方立场的对抗，西方法律思想在起初被视为是反动的，危及统治者安危的异端思想。这就首先预示了在中国进行法治近代化的坎坷路途。更为遗憾的是，即使在清末统治者迫于无奈开始变法改革法律之后，对于西方法律制度和法治理念的理解仍然停留在器物层面，中意于其法律技术和形式，注意力都集中在对末代王朝的维系上，无意于建立近代法律的实效。这样，前期法律思想准备不足，而后期官方又处处为近代化设置障碍，而资本主义经济的发展也不充分，使得清未的法治在封建主义的“旧瓶”中强行装上了近代资产阶级法律的“新酒”。然而“新酒”还未来得及为人们消化，“旧瓶”就已经破碎，清末建立的近代法治的方方面面也被卷入历史的波涛之中。这种畸形的法治近代化机制，其失败也是必然的。

总的说来，中日法治近代化的建立必须满足三元结构才能成功，具体如图1所示。

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图1〓中日法治近代化三元结构图 〔54 〕

第三，法律思想、法律制度和法律实践的三角架构模型中所示的三者关系并非是一帆风顺的，而是时常出现一些“不和谐的音符”。这可以从以下几个方面加以具体分析：

首先，正如马克思所言，经济基础决定上层建筑。法律作为上层建筑的一部分，必然受到经济基础的影响。中日两国在近代化过程中不同的经济发展特色，也决定了包括法律在内的整个上层建筑的设立和改革情况。

其次，在经济基础之上，哲学观和政治环境因素又对法治的三元结构产生影响。哲学观的影响是显而易见的。正如前文所述，中日两国在法治近代化过程中都不同程度地受到西方中心论的影响，从而使得其在哲学上具有功利主义和实用主义的特色，而缺少对西方文艺复兴以来所提倡的人权、理性等的深入认识，在短时间内完成的近代化也必然是不完善的。而政治因素的影响则更直接，从中日两国官方对于法治改革的立场就可见一斑。政治因素作为变法改革成败的一个变量，在短期内是至关重要的。〔55 〕此外，政治环境因素与哲学观之间也会产生一定的联系，如清末改革使得中国千年以来的儒家哲学观发生改变，外来的进化论、实用主义哲学的也对清政府对待改革的态度发生改变。

第三，法律思想、法律制度和法律实践三者在互动中的关系是复杂多变的。一般来说，法律思想为实践的开展和制度的设立提供积累和指导，同时依此制定的纸面上的法律通过实践而逐步的完善。思想和实践共同起着支持和完善法律制度的功能。但三者并非是完全包容的关系，而是相交的关系。三者共同的交集部分正是经过思想的指导、实践的检验并最终得以稳固设立和实行的法律制度，其中以人为中心的法律运行主体起到了主要作用。而三者又各有不同的部分。就思想与实践而言，可能思想有时激进有时保守，而实践又有时超前有时滞后，两者的交集部分则是思想与实践相互印证的部分。同理，思想与制度、制度与实践之间也都有着这种关系。伴随着三者的良性互动，三者共同的交集部分无疑会越来越大，也就表示思想、制度、实践三者的互动越来越默契，从而使得国家离“良法善治”的目标更近。

当然，对于中日两国的法治近代化过程，我们还是要通观整个历史过程，辩证地来看待。日本在法治近代化中可以说是成功的，但却是“先天不足，后天失调”的近代化。〔56 〕就宪法来看，其国家主义的宪政观以及“政治宪法”和“军事宪法”二分结构的确立，为宪政制度本身的崩溃埋下了伏笔，并使日本后来走向了军国主义道路。〔57 〕在此过程中逐渐流行的认为民众不是主体、只要有效达成国家目标的法律就是好的法律的法律工具主义观也一直影响着当今日本法治的发展。中国虽然在清末50年的法治近代化活动中以失败而告终，然而对于法治的探索并未结束，清末的一些思想先贤和法律大家，逐步摆脱了传统束缚，从器物层面深入了法治的核心思想和文化。相继发生的辛亥革命、五四运动等社会性运动更使得人们对中国传统文化如何同西方先进法治比较、融合产生了较为成熟的认识，最终在中华民国时期建立起了近代意义的六法体系。正是在这个意义上，清末法治近代化活动为民国近代法治的确立奠定了客观基础。