农村土地流转的法律困境

赵立行

随着市场经济的大规模展开和不断成熟，中国广大农村的生活方式也随之发生巨变，不但大量农民进城务工，有了双栖身份，而且农村经营方式也逐步具有了向市场靠拢的趋向。

但是，相对城市经济的迅速发展，农村土地经营模式变化非常缓慢，仍未摆脱个体经营格局。在改革开放的不同时期，党和政府相继提出不同的农村土地改革和城乡一体化思路，但在实践层面障碍重重，成果并不显著。

针对该现象，我们也许可以从许多不同的角度去理解，但厘清围绕农村土地归属和使用方面的法律关系以及这些法律关系与农村改革的关系，也许是理解这一问题的前提和基础。

农民无完全自由处理土地权

土地作为一种财产，从法律角度看其核心是所有权归属问题，因为在物权中所有权是最重要最完全的权利。尽管表面上农民以家庭为单位经营着一块属于自己的土地，但农民家庭作为主体并不对自己所经营的土地拥有独立所有权，拥有的只是所有权衍生出的使用权，这种权利在目前法律规定中具体被称为承包经营权和宅基地使用权，而土地的所有权则归属一个集合体，被称为“集体土地所有权”。

农民土地使用权和所有权的分离并不是市场交易的结果，而是源于新中国成立以来农村土地的历史发展。建国初期我国曾实行过农民土地私有制度。到社会主义改造时期，农村土地开始由农民个人经营转变为集体统一经营，但经营方式的改变并没有改变土地的所有关系，集体统一经营的前提仍然是农民保有土地的私有权利。所有权利的改变始于农业合作化时期。随着农业合作社的成立，原来私有而集体经营的土地制度变成了土地集体所有制。

从1979年改革开放开始，农村土地经营模式发生了重大变革，农业从集体经营重新转变为个体经营模式，实行联产承包责任制，但经营模式的改变并没有改变已形成的土地集体所有权的性质，农民所承包的土地只是土地的使用权，而所有权仍然留在集体。

既然是土地集体所有制，那么谁是集体？名义上是村委会等，但他们其实只是集体的代表。集体是所有村民的集合体，这样的集体就是村民通过个人私有的土地集合而成。所以集体土地所有权一定是依赖村民和村社存在。因此，农民家庭和集体的关系就是农户全体在理论上拥有对村社土地的所有权，但个体家庭又不能主张所有权;另一方面，由于农民家庭对集体所有权土地拥有理论上的份额，所以他们就必然获得不可剥夺的使用农村土地的权利。

因此，在目前的农村土地法律关系中，集体土地所有权是前提和基础，只有在这个前提下才能谈农民土地权利。简单而言，在联产承包制的经营方式下，农民和土地的关系通过两种权利体现。一是集体土地承包经营权，二是宅基地使用权。前者主要是满足农民的生活资料来源，后者主要满足农民的居住，前者也可以叫做经营用地，后者可以叫农村建设用地。

从联产承包制的角度来看农民的土地权利，集中体现为农民获得了集体土地承包经营权和宅基地使用权。农民获得的土地经营承包权利具有一些特点。首先，农民获得经营承包权并不是以农民个体为基础，而是以家庭为单位，尽管家庭成员人人都有份额，但一个家庭成员个体并不能自由决定承包经营权。所以家庭所承包的土地在承包期内并不会随着家庭人口的变化而随时变化，也不会因为某个家庭成员身份的变化而影响家庭的经营承包权。

其次，集体土地承包经营权是基于身份取得，也即，能够获得集体土地承包经营权的主体只能是农民身份，从最严格的意义上说，一个村社的土地只能由该村社的成员承包经营。

第三种取得方式是通过转让间接取得，就是说，家庭可以决定将自己的承包经营权转让给他人，但这种转让并非真正意义上的市场交易，因为转让意味着该家庭的经营承包权消灭，而该他人需要重新与村社集体签订承包经营合同，其实相当于退出和重新承包的关系。

以上分析可以得出如下结论：首先，农民土地是集体所有权，具有绝对性，其他权利都来自这一所有权，所有权的性质决定农民不可能拥有完全自由处分自己所使用土地的权利，也意味着无论土地使用权如何流转，最终都要回归土地集体所有权。其次，农民的土地使用权是基于身份的原始取得，无论是土地使用权的取得还是权利的流转都要受到身份的强烈制约。农民身份和集体土地密切联系在一起。

农地流转限制重重

集体土地承包经营权作为一种财产权，在理论上是可以流转的，我们的法律也规定了土地承包经营权的流传方式，大致为以下几种。

首先是农村土地承包经营权转包，这属于转包方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给受转包方。其结果是受转包方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质土地承包经营权。同时根据规定，原承包方与发包方的承包关系不变，转包期不能超过原承包期剩余年限。

其次是农村土地承包经营权的出租，这属于出租方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给承租方，其结果是承租方也无法取得物权性质土地承包经营权，只能取得债权性质的农村承包地租赁权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”，该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限。

第三种方式是农村土地承包经营权互换。它指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，限于同一发包方之下的两个承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。第四种方式是农村土地承包经营权入股，是指入股者（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将农村承包地使用权入股而取得股权的行为。

第五种方式是农村土地承包经营权继承，即承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包方最后一个家庭成员死亡和承包期内，由最后一个死亡的家庭成员的继承人依法继承物权性质土地承包经营权的行为。上述流转方式从本质上并没有改变一个农民家庭的承包经营权，只是在具体经营上的一种内部调整。除上述流转方式，还有一种是农村土地承包经营权的转让，这是一种最重要但也最纠结的流传方式。

按照法律规定，以转让方式进行流转，转让方丧失部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权;同时转让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系，如转让方依法将全部承包地上物权性质承包经营权转移给受让方，其承包方法律资格和原拥有的物权性质土地承包经营权同时消灭。所以，转让方式流转会造成一个农民家庭承包经营权彻底消灭的行为。

所以，法律上对集体土地经营承包权的转让做了很多限制：例如，承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转;承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。

还有，承包方有稳定的非农职业或有稳定收入来源的，经发包方同意，可将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新承包关系，原承包方与发包方土地承包关系即行终止。

从上述规定中我们可以看出，农村土地的所有权性质和身份性质决定着土地不能买卖，也不能自由转让，有着严格的限制，这种限制保证土地集体所有权的实现，也保证集体土地和农民身份的结合。同时，现有法律的这些规定本质上是固化城乡二元体制的，城乡之间几乎不具有沟通性。市场经济的改革很难突破农村的壁垒，农村土地也不可能真正融入市场经济之中。所以，在城市经济如火如荼的时候，乡村依然保持着分散经营的田园风光。

而且，法律的这种规定其实与农村的现实出现了极大脱节。农村的劳动力大量向城市转移，真正经营农业的人口减少;撂荒不流转、有田无人种的现象在发达地区普遍存在。最后，土地细碎化和大量抛荒的存在导致土地利用效率非常低下。这些现象其实正是政府积极推进农村土地改革的动力和原因所在。但是，在现有的土地格局和法律框架内，要推进农村土地的改革困难重重，而改变现有的法律框架，则也有可能造成严重的社会问题。

虚化集体所有权和淡化身份性

正因为目前农村土地经营存在诸多问题，所以农村土地改革势在必行。党的十八届三中全会提出了改革的总体目标：城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍，必须健全体制机制，形成以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农城乡关系，加快构建新型农业经营体系，赋予农民更多财产权利。

但在现有的法律框架内，若真正实现《决定》所提出的目标存在着一定的瓶颈和困难。首先是农民身份和自由流转问题。按照现行法律，只有农民身份才能获得承包经营权，无论如何流转，受让方如果不是农民，都不可能获得承包权，同时流转还要受到所有权人的同意和制约，如果这一切都不改变的话，那么农民之外的经济主体仍然很难进入到农业经营之中。同时，如果农民没有土地所有权，只是在流转使用权，则其中并没有多少财产关系。

从现实的情况看，由于土地农业经营的收入微乎其微，很多土地的流转非常便宜甚至免费，这种流转并不能给农民带来任何实惠。从身份角度来讲，如果按照三中全会的目标，将大量农民变成市民，那么农民在改变身份的同时是否能够同时保留承包权，则是一个令人深思的问题。即使在目前情况下，农民家庭迁入小城镇，开始过城镇市民生活，还能保留承包权，那么这些市民不可能固定在小城镇，他们的后代也不可能长期固定在小城镇，如果进入大城市，就意味着和农村彻底脱离了关系。

其次带来的问题是，如果允许农民之外的经营主体进入农村经营土地，那这些主体的身份是什么？如果不是农民，当然不能获得承包权，如果只获得经营权，那他们和承包权及所有权到底是什么关系？举个极端的例子，如果一个公司获得了一个集体经济组织所有土地的经营权，该组织的农民全都变成了市民，这些农民因为成为市民而丧失了承包权，那么从承包权而来的经营权如何存在？那么承包权又会落到谁的头上？这些都是很令人迷惑的事情。

此外，农村土地流转的财产性成分不固定或缺失。就一个家庭而言，他所承包的土地没有所有权，所以不能按照所有物进行估价交易;如果全部转让自己的土地经营承包权，则意味着自己的权利上交集体，自己失去了所有权利，获得的价值甚微。至于不转让承包权利的转包、出租等则价值更低。所以就农村土地财产性方面来讲，也同样制约着流转的发生。

最后，由于农村土地承包经营权和宅基地使用权上面高悬着集体所有权这个主体，一切真正意义上的流转都必然无法形成交易流转双方的简单关系，必然有第三方的加入，造成了流转的繁琐。集体所有权主体目前是限制转让的因素，而非促进转让活跃的因素。如一个家庭全部转让自己的土地经营承包权，其实并不意味着市场转让，而是将该权利回归所有权主体，转让方其实并不能因此获得多少利益。

所以，如果要使得农村土地真正能够流转，同时在保护农民现有利益的情况下突破现有法律框架，必须寻求新的改革途径。对此可以从两个方面进行考虑。

一种可能的途径是进一步虚化集体所有权的权能。在土地经营承包制度的现实下，村社集体的功能本来就已经弱化，应该将集体所有权变成理论上的所有权，相反，将农民家庭的承包经营权进一步实体化，使其具备类似所有权的属性，这样农民家庭才能真正变成市场主体，而经营承包权所指向的土地才能真正变成可供交换的物，充分实现其交换价值。

这样能使得土地转让所涉及的三方关系即集体、转让方、被转让方变成简单的转让方和被转让方的关系，使流转变得简单;同时，这也能使承包经营土地的权利属性降低而商品属性增强，农民从而可以根据需要或根据市场利益而通过交易增加或减少自己的承包用地，转让自己的承包地或获得其他承包地，而非诉诸集体所有权主体根据权力进行土地调整。

另一个可能的途径是淡化农村土地上的身份性。既然改革的目标是加强农村土地的市场流转，那么，由于市场流转是市场行为，在市场行为中掺杂身份因素是不符合市场规律的。如果保持身份性，则意味着流转只能在具有农民身份的主体间进行，在土地收益没有很大获利空间的情况下，势必造成流转的不活跃;如果保持身份性，就不可能让商业主体真正介入土地流转和经营中，造成集约化经营的目标无法达成;如果保持身份性，则农民家庭担心因身份变更而自动失去其权利，从而不愿实际向城镇转移。如果保持身份性，则用益物权的许多权能无法实现，如抵押权就很难实现。

所以，如果淡化身份性，农民不会因为其变成市民而失去其应有的土地权利，而市民也不因非农民身份而无法介入农民土地的流转和经营。淡化了身份性，才能使得无论转让方还是非转让方真正变成市场主体的双方，才能真正实现流转的“自愿”基础，从而实现物权交换的所有权能。

当然，这种突破本身可能会带来一系列的问题，如户籍问题、土地使用性质问题、保护耕地问题等，但这些都可以通过一系列其他法律规章解决。