行政法规范类型初探

2015-09-10叶金方

人民论坛 2015年21期

【摘要】在区分法律规范类别和法律规范类型的基础上，以行政权力的运行线路为标准，将行政法律规范类型化约为行政组织规范、行政职能（管辖）规范、行政秩序规范、行政授权规范、行政服务规范、行政程序规范、监督行政规范等七个类型，它们共同构成了行政法的结构性框架。行政法规范类型的建构将为行政法教义学的建立奠定基础。

【关键词】行政法教义学行政法精致化行政法规范类型

【中图分类号】D912.1 【文献标识码】A

行政法规范分析是构建行政法教义学的前提

在西方法学发展史上，发轫于奥斯丁到凯尔森发展到巅峰的分析实证法学把法学的目光从“天上”拉回“人间”、从“法学外的自然法”转向“法学内的实在法”，这是法学向法律规范层次迈进的重要一步。规范实证分析法学认为存在一个实在的法律自治规范体系，法学应当围绕这个体系展开，唯此才能保证法学的纯粹性和独立性。规范实证分析法学本质上属于对规范的静态分析，而建基于规范分析基础上的法律教义学则把规范分析带入到了丰富多彩的动态层面上，最终形成了“法学内的法学”和“法学外的法学”①并存的格局。不过，法学内的法学也遭到了批评，有的学者认为法学内法学仅仅盯住法律规范所构成的“永恒完美体系”，过分强调法律的自治性和规范性，单纯的以追求“实践—技术”的知识为旨趣，无法对社会变迁施加给法律的影响做出敏感的反应。②但不能因此否定法学内法学，没有了法学内法学支撑的法学必然沦为空中楼阁。法治不仅仅是宏大的蓝图描绘，也更应该是微观层面上的技术实践，这是无法离开法学内法学的。况且，因应社会事实的任务应当由法学外法学承担并最终体现于立法过程之中，立法的完成意味着法律规范脱离母体而独立成为一个自给自足的体系结构，而法学内法学对社会事实因应以及对社会效果的关切必须在此结构内运作而不是擅自超越这个结构。

在规范分析法学思想的主导之下，西方公法学正统将公法学的任务界定为：发现已经存在的法律规范，并将它们分析和归类，尽可能阐明它们之间的逻辑关系。③这种传统在我国行政法学中并没有出现过。我国的行政法学在起步之时，首先需要厘清的是“行政法是什么”、“行政法的基础理论”、“行政法的基本原则”等之类的宏观的形而上的问题，达成一定的共识后再进入到法律规范层次，这是发展路径的必然。可是，我国的行政法学研究却始终未能真正转向对法律规范进行法秩序意义上的系统关照层面上来，构建灵动活泼的行政法教义学更是无从谈起，这导致我国行政法学一直处于“宏大而空泛”、“繁华却落寞”的尴尬境地。长期停留在“行政法学外的行政法学”无法酝酿出精致化的行政法学也就不足为奇了。在我国，民法学和刑法学在关注作为部门法整体精神凝结的形而上问题同时，对法律规范分析已经深入到法律规范的体系结构以及整体推演上，构建起了符合民法和刑法各自特点的教义学，在教义学的统领之下，形而上和形而下两方面的研究形成了良性互动、彼此支撑和融合。很显然，行政法学还没有达到这样的高度。目前，行政法学面临的急迫任务是构建符合行政法自身特点的行政法教义学，④而离开法律规范的分析，任何教义都无从谈起。对独特的行政法律规范进行分析是构建行政法教义学的必然前提。

构建反映部门法整体特点的法律规范类型结构

对法律规范的分析可以分为三个层次：一是法律规范的微观分析，包括法律规范的逻辑结构分析以及构成法律规范实词和虚词的分析;二是法律规范的中观分析，即通过分析法律规范的实质内容把不同法律部门的法律规范合并为一些固定的类别;三是法律规范的宏观分析，即从整体上把握部门法的规范类型结构。微观和中观分析属于“法律规范类别”的构建，宏观分析属于“法律规范类型”的构建。法律规范类别和法律规范类型分属两个不同的层面，前者注重以个体化的法律条文为基础进行跨部门法的法律规范分析，后者则注重把握部门法规范的整体结构，藉此发现各部门法呈现出的不同法律规范类型结构。

法律规范类别的构建关注的是微观法律规范的存在状态，而且多以民事法律规范为蓝本进行，忽略了部门法中法律规范的“结构性问题”，即揭示一个完整的部门法究竟应该由哪些类型的法律规范构成以及各类型法律规范之间的内在逻辑结构是怎样的。仅仅关注类别而忽视类型容易让人产生“只见树木不见森林”的感觉。我国台湾地区学者认为，“一般法学乃将法律之结构分为行为规范、裁判规范与组织规范及三叠构造之叙述。”⑤这已不是在分析法律规范的类别，而是从整体上把握法律规范构造，属于对法律规范的类型分析。

基于以上的分析，本文并不是分析具体的行政法律规范类别，而是要试图构架行政法律规范类型的整体结构。在分析的过程中，作为分析对象的行政法律规范既包括法源性的规范性文件，也包括非法源性的规范性文件。

行政法规范类型结构的构建

目前的行政法学在论及行政法律规范时主要是从法渊源角度展开，并未涉及行政法律规范的类型结构问题。可以根据行政法律规范的内容并沿着行政活动运行的线路将行政法律规范构建为如下七个类型：

行政组织规范。行政组织是行政活动的重要依托物，“现代国家的决策力与行动力依其组织法之结构而定。”⑥政治学、社会学、行政学等不同学科对行政组织都有研究，但“行政法学研究之行政组织，着重在行政组织所受规范约束为重心，探讨其内部秩序之建立及外部行为之法律效果。”⑦在现代法治国家的架构下，行政机关的组织首先是宪法层面的问题，其次才归属于行政部门自身。传统行政法将行政组织法视为是静态的，侧重对行政机关的描述，缺乏对行政机关内部运作的分析。⑧“国家的其他‘权力分支’—立法和司法—对行政施加的有效宪法控制，依赖于行政机关自身的结构与内部控制。”⑨行政法的价值必须通过行政组织内部结构的良好运作才能够得到顺利实现，应全面探讨行政机关的内部组织结构在实现行政法治中的作用。

在我国，行政组织规范主要存在于《宪法》及政府组织法等法律之中，这些法律对行政组织的设置进行了原则性的规定。在诸如《关于机构设置的通知》、《××机构配置、内设机构及人员编制的规定》等政府红头文件中往往对行政组织的设置有比较具体的规定。目前来看，这些规定仅是对行政组织平面铺展而非立体结构，对行政组织的结构运作关注不够，结果导致“外压式”而非“内发式”的行政法治现状。

行政职能（管辖）规范。从行政活动的运作流程上看，建立行政组织与赋予行政任务是同时展开的。赋予行政机关行政任务的规范为行政职能（管辖）规范，传统上将其视为行政组织法的必要组成部分。为更好地观察行政法规范的宏观架构，可以将建立行政组织和赋予行政任务看作是两个不同的步骤，衍生出两种不同类型的规范。

行政任务首先以大任务区块的方式呈现，例如“安全”、“社会”、“环境”、“经济”、“交通”、“能源”等等。之后再将大任务区块化约为行政事项，然后把行政事项分解到各行政组织，最终形成行政职能（管辖）规范。行政组织职能的设定可划分为地域管辖、层级管辖、事务管辖三个类别。此外还存在功能管辖即“权限之机关首长保留”。⑩功能管辖究其实质是为特定事项处理设置的特定程序，将其归入行政程序规范则更为合理。因此，行政职能规范可以有三个基本类型：行政事务管辖规范;行政地域管辖规范;行政层级管辖规范。

在我国，行政事务规范基本有三种表现形式：一是在《宪法》政府组织法中对各级政府的行政事务职能加以规定的规范。二是在单行法中规定政府及其工作部门职能的规范，其往往出现在单行法的“总则”中。三是在“三定方案”中对行政机关的职能作出比较具体明确的规定。在我国实际的立法中，行政事务规范多以“职权”或“职责”的概念进行表述。职权和职责并不存在本质的区别，仅仅是语词强调的侧重点不同，两者都来源于行政权，属于行政权的不同运用而已，其目的都在于划定行政组织的职能范围。

行政秩序规范。从源头上看，管理与行政相伴而生，而现代的行政管理正在转变为行政治理。无论管理还是治理其首要目标都旨在构建一种社会秩序，通过管理建立的是一种单向性的强制性秩序，而治理则要构建起一种“包容性秩序”。秩序的根本在于利益关系的处理，利益关系可以区分为个人与个人之间的利益关系以及个人与群体之间的利益关系。行政秩序规范本质上是调整个人与群体之间的利益关系的规范。其采用的方式主要有：一是为个体设定义务，个体“必须”、“不得”、“应当”实施某种行为;二是规定个人从事某种行为必须经过审批或许可;三是倡导个人从事某种行为。例如，《环境保护法》第三十六条规定：“国家鼓励和引导公民、法人和其他组织使用有利于保护环境的产品和再生产品，减少废弃物的产生。”在我国，行政秩序规范的数量极其庞大，效力等级也是参差不齐。随着行政体制改革的推进，行政秩序规范的数量会呈现下降的趋势，尤其是非行政许可审批型的行政秩序规范将明显减少。

行政授权规范。授权性规范可分为三种情况：一是在普通社会成员同国家组织之间，对社会成员授予权利，从而使国家承担义务;二是在社会成员个体与个体之间授予权利，一方的权利就是另一方的义务;三是在国家管理机关和普通公民之间，对国家管理机关作出授权性规定。一方面，国家管理机关在授权的范围内有行使权力的自由，另一方面，国家管理机关不能超出授权范围行使权力，且不能放弃或拒绝行使，从而使授权规范带有义务规范的特性。第三种情况实际上就是行政法上的授权规范。行政授权规范多采用的是“可以型”的语句进行表述。行政机关对公民作出的行为必须依据专门的法律授权规范，行政组织规范和行政职能规范不能直接成为作出行政行为的依据，“有组织法不等于有行为法”或“有职能法不等于有行为法”。

在高权行政时代，行政机关塑造社会的手段主要表现为“管理—处罚”、“管理—审批（许可）”的模式，其后在福利国家中又出现了“管理—给付”的模式。与此相适应，行政授权规范可以基本划分为：行政处罚权规范;行政审批（许可）权规范;行政给付权规范;行政强制权规范，等等。法律规范根据内在逻辑结构的不同可以分为调整性规范和保护性规范，前者的逻辑结构为“假定+处理”，后者的逻辑结构为“假定+制裁”，后者的“假定”部分实际上就是前者“处理“部分的行为事实状态。借鉴此理论，可以将行政秩序规范视作调整性规范，属于“初级规范”，而行政授权规范则被视作保护性规范，属于“次级规范”，两类规范之间往往构成照应关系。

行政服务规范。行政活动的模式正在从“管理型”向“服务型”转变，背景的转换决定了法律赋予行政机关介入社会的手段将越来越呈现多元化的格局，行政服务规范就是在此背景下出现的。从形式上看，行政服务规范多采用“应当型“的语句进行表述，不同于以“可以型”表述的行政授权规范。在自由裁量权的方面，行政服务规范赋予行政机关比行政授权规范更大的裁量幅度。从实质来看，在以管理行政为主的时代，行政手段主要表现为行政机关只能依据行政授权规范作出行政法律行为，行政机关仅仅依据行政组织规范和行政职能（管辖）规范行政机关是无法作出行政法律行为的。在以服务行政为主的时代，行政手段主要表现为行政机关可以依据行政服务规范作出不真正的行政事实行为。行政服务规范以及不真正的行政事实行为将成为服务行政时代的重要标志。

行政程序规范。在立法对行政的“上游”控制与司法对行政的“下游”控制不能满足需求时便出现了针对行政过程进行程序控制的“中游”控制。行政程序规范的出现是对行政外部控制机制不足的一种反应。行政程序控制和行政内部组织结构控制共同推动行政法由外向内的转身。控权视野下的行政程序规范不是仅具有技术意义的行政机关内部办事流程的规则化，其实际上担当着更大的价值使命。

监督行政规范。监督行政规范指的是行政机关为建立内部责任追究机制而制定的规范，不包括人大会对行政进行监督的规范、行政诉讼规范等外部监督规范。这些外部控制规范当然属于广义上的监督行政规范，但这些规范放在宪法和诉讼法的范围内予以分析更加合理，这样可以在一定程度上确保行政法律规范构成相对独立的体系，同时也可使外部和内部控制规范都得到较好的关照。

从立法者对法律的结构安排来看，监督行政规范通常出现在“法律责任”章节中，且往往呈现出“行政授权规范+监督行政规范”的模式。尤其要注意的是，对监督行政规范的把握除了法律规范条文，也应参照政府的非法源性文件。

最后，上述七种类型的规范虽不能涵盖行政法律规范的所有类型，但它们构成了行政法的主体框架，基本上反映了行政法规范的全貌。对每一类型的法律规范的分析构成了行政法教义学的重要前提和主要内容。如果把查明所有与案件相关法律并应用于手头案件确立为行政法教义学首要任务的话，那么，法院和行政机关在处理行政案件或行政执法时便可依据行政法规范类型对行政行为进行逐层审查，从而构建起一种相对精致化的案件处理或行政执法模式。

（作者单位：长治学院法律与经济学系;本文系长治学院校级课题“行政法上的反射性利益研究”的阶段性成果，项目编号：201204）

【注释】

①周尚君：法学如何面对社会事实，《光明日报》，2014年10月22日。

②③[新西兰]迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》，金自宁译，北京：中国人民大学出版社，2006年，前言部分。

④王本存：“论行政法教义学—兼及行政法教学书的编写”，《现代法学》，2013年第4期，第39～46页。

⑤谢瑞智：《法学概论》（增修版），台湾商务印书馆，2010年，第28页。

⑥⑧[德]Eberhard Schmidt—ABmann：《行政法总论作为秩序理念—行政法体系建构的基础与任务》，林明锵等译，台湾元照出版有限公司，2009年，第262页，第263页。

⑦⑩林腾鹞：《行政法总论》（修订三版），台湾三民书局，2012年，第174页，第200页。

⑨[英]特伦斯·丹提斯，阿兰·佩兹：《宪制中的行政结构》，刘刚等译，北京：高等教育出版社，2006年，第5页。

张文显：“治理与国家治理现代化”，《中国法学》，2014年第4期，第5～27页。

朱景文主编：《法理学研究》，北京：中国人民大学出版社，2006年，第789页，第790页。

杜宴林主编：《法理学》，北京：清华大学出版社，2014年，第39页。