土地承包经营权抵押中的法律问题

何强

【摘要】目前，农村土地承包面临顶层设计与法律执行有直接冲突，缺乏评估法律制度，农村产权交易平台不完善，门槛设置不规范等法律问题，严重制约了土地承包经营权抵押的顺利开展。要进一步修改相关法律与当前政策的冲突条款，切实完善相关法律制度，保障抵押双方相关权益维护各方利益，确保土地承包经营权抵押工作顺利开展。

【关键词】土地承包经营权 抵押 相关法律问题 建议

【中图分类号】D9 【文献标识码】A

党的十八大和十八届三中全会都明确指出：在确保耕地保护不变的前提下，赋予农民承包土地更多的权利，能够较为宽松地对承包土地进行占有、使用、流转、抵押和担保。这些中央层面的政策性规定，为我国的农村土地承包经营权抵押提供了政策依据。随着改革开放的深入，现行的土地制度在维护土地与农民关系、土地资源合理开发和利用方面已经暴露出很多问题。随着城市化进程的加快和人口老龄化的加剧，农村人口大量向城市涌入，农村留守人口多是老人和儿童，他们或是丧失劳动能力或是没有劳动能力，大量耕地因为没有劳动力进行耕种而荒废搁置，而现行的土地承包经营权抵押在法律方面又遇到了瓶颈致使经营权抵押很难有效实施。在研究土地承包经营权抵押的相关法律问题首先要明确其中含义，土地承包经营权抵押是指在法律允许范围内土地承包经营权人，在保证土地所有权不变的情况下，将承包经营权用作债权做担保，如若发生债务人不履行相关债务义务时，债权人可以对承包经营权做出处分，并所得利益优先受偿。这种土地承包经营权抵押的有效实施能够为农民在资金周转方面遇到的困难提供支持，并且对土地的规模流转起到一定的刺激和促进作用，推动更多的农户将土地流转到种植大户和专业合作社中来，实现规模经营，优化生产要素，合理实现土地资源配置，提高农民收入推动农业现代化进程。

我国土地承包经营权抵押现状

随着我国经济的快速发展，城市化、城镇化进程进一步加快，农村人口规模和结构发生了重大变化，原来的家庭联产承包责任制的土地制度越来越制约了农民的发展和对城市生活的向往，特别是农民目前投资经营的多元化减轻了其对耕地的依赖程度，伴随而来的土地抵押贷款就成为农民合理运用资金渠道的重要来源。但就目前看，农民进行的融资情况不容乐观，农村金融市场还远没有达到成熟地步，不能为农民融资提供充足的资金保障，而国有商业银行迫于法律和政策限制不能进行大规模的土地承包经营权抵押贷款，进一步加剧了农村资金的合理有效周转。

一方面，有学者认为土地是农民赖以生存的根本保障，自古以来农民都是靠自己种地安身立命，土地对农民来讲就是生存的保障，失去土地生活就失去了着落。一旦土地承包经营权被抵押出去，不能按期偿还贷款，农民就失去了对土地的所有和控制，最终失去赖以依靠的生存保障，农民将不得不背井离乡前往城市寻找新的生存方式。一是文化程度不高的农民不能很好地在城市立足找到合适的工作来养家糊口。二是一旦农民得不到生存保障将会给城市带来很多不稳定因素，对城市乃至社会的稳定会产生极大的影响。三是一旦农村土地承包经营权得以大规模推广，大量耕地流转到部分人手中有可能会发生土地用途发生改变，对我国保障18亿亩耕地红线会造成影响，同时也会影响粮食生产安全，带来恐慌。

另一方面，有些学者认为土地承包经营权实现合理流转，是土地承包经营权所有者自身做出的判断，应该是经过深入思考，考虑周全的行为，是为了寻找到新的生活途径，改善生活质量做出的慎重选择，在法律允许范围内可以实现土地承包经营权的合理流动。一是对于农民来讲，土地是农民能够拥有的最大财产。如果想到城市里生存，土地变现攒足进城的第一笔起步资金，那么就要将土地承包经营权抵押变现，成为农民融资的主要渠道。阻碍土地承包经营权的合理流转就会造成农民被动地拴在土地上，不能去实现更大的价值，不能追求想要的生活，这里面当然有国家对农民生存、耕地红线和粮食安全的考虑，但以牺牲农民未来发展来换取暂时的保障显然是不符合未来农业发展趋势的。二是现代农业更加推崇的是规模化经营和专业化种植，国家进一步推动农业合作社建设，提高土地投入与产出比就是为了更好的推动我国农业现代化的发展，而土地承包经营权的合理流动正是实现土地规模经营的有效途径，因为为了农业现代化建设也应该推进土地承包经营权抵押。

综上，目前我国土地承包经营权抵押已经具备了实施的基础和条件，但受到相关法律的制约，还不能进行有效流通。特别是国家的相关政策和相关法律的冲突更加剧了商业银行接盘土地承包经营权抵押的顾虑。因此，要想化解农村土地承包经营权抵押难题，就要从相关法律入手，先从部分地区进行试点，当条件成熟以后在进行大范围推广。

土地承包经营权抵押遇到的一些法律问题

顶层设计与法律执行有直接冲突。十八大和十八届三中全会对土地政策都进行了相关阐述，特别是中央一号文件更是对土地资源的合理使用作出了相关规定，“坚持和完善农村基本经营制度，坚持农民家庭经营主体地位，引导土地经营权规范有序流转，创新土地流转和规模经营方式，积极发展多种形式适度规模经营，提高农民组织化程度。鼓励发展规模适度的农户家庭农场，完善对粮食生产规模经营主体的支持服务体系。”①从国家层面的解读看，国家对土地政策改革作出了相关调整，在不改变土地性质，保障耕地红线不突破农民权益得到保障的前提，鼓励和支持土地承包经营权的合理流动。但我国相关法律却对土地承包经营权禁止进行抵押。《农村土地承包法》第四十九条规定：农村土地承包经营权的抵押只能是通过公开招标、拍卖或者是公开协议获得的土地，而这些土地一般指的是荒沟、荒山、荒丘、荒滩等“四荒”地。对广大农民拥有的耕地却是不允许进行抵押的。《担保法》第三十四条、三十七条的规定同样表明除四荒地以外的其他土地承包经营权抵押是被禁止的，对土地承包经营权入股的，所产生的抵押行为一律视为无效行为。2005年最高法院也对土地承包经营权抵押案件作出了相关规定，认为以土地承包经营权进行的抵押行为，应当被认为是无效行为。政策规定与法律规定的不一致性在一定程度上制约和阻碍了农村土地承包经营权抵押，迫使农村土地承包经营权抵押和流转仍采用传统的口头协商方式，一旦发生纠纷法律就不能做出依法判决，进一步导致土地资源得不到合理开发和利用，不利于农业现代化建设。

缺乏评估法律制度。长久以来，我国土地制度执行的较为彻底，土地流转几乎没有实施空间，而土地承包经营权抵押实质上是一种使用权利抵押。我国关于权利抵押时间还相对较短，没有积累多少经验，制度建设还没有建立起来。特别是关于土地价值的评估，我国更是缺乏相应的机构进行受理，这就造成了在进行土地经营权抵押过程中缺乏相应的评估机构对土地价值进行鉴定，评估的公平合理对土地承包经营权能否实现真正价值具有决定性作用，如果评估过高或者过低会对双方利益带来一定的损害。因此，相关的评估法律制度，对我国土地承包经营权抵押能否真正实现具有重要意义。未来，我国在土地价值评估上不但要建立相关的评估机构，还要建立相关的法律制度来切实保障抵押双方的合法权益。

没有建立起完善的产权交易平台。目前，我国的农村产权交易平台建设还处于起步阶段，虽然为土地承包权抵押做出了一定的贡献，但就现有平台建设水平还不能满足庞大的农村市场的金融需求。特别是一些由政府主导的建立产权交易平台由于融资有限，面对大量的土地承包经营权抵押，就会出现消化不畅的现象。作为金融机构与农户进行土地承包经营权抵押的中间组织，产权交易平台就成为双方风险承担的缓冲地带，一旦发生纠纷，银行获得了土地承包经营权，但作为金融机构如何合理利用土地就成为摆在银行面前的一道难题。而作为中间的交易平台又很难为银行提供充足的补偿资金，这就造成了土地资源的不合理使用。而交易平台遵照的规章制度多是本地区政府制定的相关规定缺乏法律效益，在法院判决时不能作为依据，这就造成了在法律方面对农村产权交易平台又缺乏相应的立法保障，这样的土地抵押也失去了其实现的价值。

承包经营权抵押门槛设置不规范。从政府层面看，国家只是对土地承包经营权抵押做了较为笼统的规定，对其具体涉及到了如何进行抵押、抵押标的、抵押标准等都没有做出相应的规定与规范。各地在实施土地承包经营权抵押过程中在设置抵押条件、标准时都是各自为政，各取所需。有些贷款只针对于种植业和养殖业；有些贷款在要求抵押的土地要达到一定的规模才能进行贷款，这些苛刻的要求，没有为承包经营权抵押顺利进行带来便利，还会成为贷款实现的包袱。在一定程度上是对土地承包经营权抵押的一种阻碍或是变相否定。

没有建立起相对完善的社会保障体系。众所周知，对农民来说，土地就是其生存的基础，没有土地就不能进行耕作，没有耕作就没有粮食产出，没有产出就失去了吃穿住行的保障。因此，土地就是农民生活质量提高的主要来源，特别是一些欠发达地区，农民只能依靠种田来维持生计，一旦遇到大病大灾情况的出现，就更会加重农民的负担。如果土地承包经营权被抵押出去，没有在相应的时间内偿还贷款就会失去土地，也就失去生存之基，整个家庭就会陷入到极其被动的境地。一方面，我国目前的农村保障体系建设得还不够完善，制度执行的还不到位，虽然在农村医保、最低生活保障方面做出了一些调整，但还远远不能满足农民的现实需求，这就更加凸显出土地对于农民的重要作用。另一方面，关于农村社会保障体系的相关法律制度还不够完善，在社会保险、社会救济、农村医疗保险、养老保险和最低生活保障上面还没有达到全覆盖、有保障的程度。

土地承包经营权抵押问题的法律对策

完善相关土地流转法律制度。党的十八大和十八届三中全会已经对土地承包经营权抵押问题进行了宏观阐述，提出了农村土地制度改革相关要求，一是要不改变土地所有制的基本性质，二是要保障18亿亩耕地红线不变，三是要保护农民利益不受到损害，在此基础上慎重稳妥的推动农民对承包地承包经营权抵押、担保权能。完善相关法律就是贯彻和执行中央关于土地承包承包经营权的新要求、新观点，同时也是在进一步推进农村土地改革，维护农民利益。要对现行的《物权法》和 《担保法》关于土地承包经营权抵押的规定进行重新界定，保障土地承包经营权能够在法律允许的范围内进行合理流通，特别是要根据土地承包经营权的特有属性对具体的抵押内容作出明确解释。要明确抵押内容，作为权利抵押的一种，对抵押土地上面的种植物、地下矿藏、文物、资源等进行确权。②对其占有、使用、收益等权利做好分割，在同等条件下要保障抵押人优先权进而维护农民利益。此外，要在土地承包经营权抵押实现方式上，切实保护各方利益，在公平、透明、公正方面要明确监督行为，限制暗箱操作等现象的出现。

建立完善价值评估体系。从目前看，农村土地改革势在必行，土地确权、土地承包经营权抵押是推进土地流转的重要方式和途径。建立和完善土地价值评估体系，就是为土地承包经营权抵押所作出的关键环节。目前，我国专门的土地价值评估机构和体系建设还不能满足当前农村土地流转的需求，为此，政府要起主导作用建立或者成立第三方土地价值评估机构，完善评估体系，公平、公正、合理地对土地价值进行评估，为土地承包经营权的抵押做出评定，如此才能更好地实现土地价值。

建立起完善的产权交易平台。2015年1月，国务院出台了《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》，对我国农村土地产权交易平台起到了指导性作用。该意见明确指出农村土地承包经营权可以进行流转，对流转所涉及的所有权和承包权进行分离分类指导。特别是建立产权交易平台要以农户承包经营权为主。相关资料显示，2014年6月，我国土地流转占所有耕地面积的近1/3达到3.8亿亩，流转面积是2008年的3.5倍，专业合作大户超过367万户。面对庞大的土地流转面积，显然我国的土地产权交易平台建设已经被远远地抛在了后面，特别是作为县一级土地流转平台建设的主力军，是农民进行土地流转的重要基地，建设好县一级农村土地流转平台对我国土地资源合理利用，建设现代化农业都具有重要意义。③例如可以在县一级成立相关物权融资有限责任公司，专门为农地抵押贷款提供担保，公司承接农民土地，解除金融机构无力经营土地的担忧，解决农民担保物不足、土地直接抵押不合法的难题。具体业务流程是：物权融资公司与用土地经营权向金融机构抵押贷款的农户签订产权附条件流转合同，当农户逾期无能力偿还贷款时，附条件流转合同生效，农户贷款由融资公司偿还，农户土地交由融资公司流转，流转收益偿还公司用于垫付的银行贷款。类似产权交易平台的成立，为农户和银行之间搭建了一个互利共赢的桥梁，农户可以利用土地承包经营权所带来的融资进行农业活动，而银行也可以扩大农村金融服务范围，相互促进、相互发展。

规范土地承包经营权抵押门槛设置。规范土地承包经营权抵押门槛设置是农村土地流转体系建设的重要步骤。没有对土地承包经营权抵押内容、抵押方式、抵押流程进行规范，就不能从根本上杜绝暗箱操作、低抵高租现象的发生。一是要进一步规范抵押条件、标准，对抵押的标的物所涉及的行业、地块、面积、估计、农户本身资金拥有程度、信用程度等都要做出相应规定。二是要进一步统一规范合同保护农民权益，土地流转双方签订政府制定的规范合同，除文本合同拟定的条款外，双方可协商增加与土地流转有关的其他条款。要经过政府相关主管部门的批准并做好相关登记备案工作，才能签订相关流转合同，推动农村土地流转工作的进行。

完善农村社会保障体系。为了消除农民对土地承包经营抵押后失去生存保障的后顾之忧，国家应该提高农村社会保障体系建设的资金投入力度，加快社会保障体系建设。特别是在最低生活保障上面，采取有效措施保障困难群众的生活水平，同时还要加强监管，对那些投机取巧、恶意占有低保户的农户要下大力气进行清理。此外，还要加强农村社会保险体系建设，扩大资金筹集渠道，不断推进农村保障建制建设，加快相关立法进程，从法律角度切实保护农民权益，这样才能将农民从土地上解放出来。

（作者单位：信阳师范学院）

【注释】

①夏显力，王乐等：“农地由细碎化走向规模化的制度优化及路径—基于农地经营权资本化的视角”，《西北农林科技大学学报》（社会科学版），2013年第5期。

②尹雪英，陈利根：“农地股份合作社解散时土地处置问题研究”，《西北农林科技大学学报》（社会科学版），2014年第9期。

③韦福：“农村土地承包经营权抵押三个法律问题的思考”，《农村经济》，2012年第6期。

责编/张晓