试论检察办案公开的法理基础及机制完善

张少林

内容摘要：目前“检务公开”的提法应改为“检察公开”。检察公开本质上属于司法公开，应当以检察办案公开为核心，注重办案过程的公开。检察办案公开应当与其工作规律相适应，克服四个认识误区。目前上海检察办案公开走在全国前列，但与司法公开应然要求相比还存在一定差距。借鉴境外司法办案公开经验，可从以下方面完善检察办案公开机制：实行审定合一的主任检察官制度、探索检委会程序与决定的公开透明，实行终结性诉讼和重大程序性诉讼公开审查、强化重要法律文书与重要办案程序性信息的公开、进一步完善人民监督员制度等。

关键词：检察办案公开 司法规律 实践状况 境外启示 机制完善

司法公开是司法公正的根本保障。检察公开与审判公开同属于司法公开，但相对于法院的审判公开，学界与司法实务界对检察公开的研究较为薄弱，且主要聚焦于检察事务的公开，通称检务公开。〔1 〕笔者认为，与行政事务不同，检察工作尤其是检察办案工作有其自身的规律性，检察公开应当区别于行政事务公开，凸显检察办案的司法属性。要着力强化检察办案的公开，让诉讼参与人及社会公众以看得见的方式实现公平正义。

一、检察公开的法理基础

检务公开是指检察机关依法向社会和诉讼参与人公开与检察职权相关的不涉及国家秘密和个人隐私等有关事项的活动。检务公开属于司法公开之一，刑事诉讼法对司法公开作出了原则性规定。如对于法院的审判公开，法律规定除本法另有规定的以外，一律公开进行。宣告判决，一律公开进行。对于检察办案的公开，法律规定，不起诉的决定，应当公开宣布，并且将不起诉决定书送达被不起诉人及其所在单位。对于其他检察办案公开，《刑事诉讼法》（以下简称“刑诉法”）则语焉不详。

回顾其发展历程，检务公开最早源于1998年10月最高人民检察院（以下简称“最高检”）《关于在全国检察机关实行“检务公开”的决定》，此后最高检又陆续下发多份文件，包括1999年1月《人民检察院“检务公开”具体实施办法》、2006年6月《关于进一步深化人民检察院“检务公开”的意见》等。2013年10月最高检根据形势的发展，又制发了《深化检务公开制度改革试点工作方案》（下简称《工作方案》），进一步拓展了检务公开的范围，丰富了检务公开的形式。《工作方案》强调将检务公开延伸到检察执法办案过程，并明确检务公开的四大制度：法律文书说理和公开制度;公开审查、公开答复制度;新闻发布制度以及案件程序性信息同步查询制度。2015年1月，最高检总结试点工作经验，正式下发了《关于全面推进检务公开工作的意见》。

（一）“检务公开”应改提“检察公开”

公开是公共事务的必然要求。行政机关的事务公开通称为行政事务公开，如“警务公开”、“乡务公开”、“镇务公开”和“村务公开”等。检察工作与法院工作亦属于公共事务，公开是其当然要求。但司法工作有别于行政工作，司法公开也有别于行政事务公开。法院的司法公开包括审判公开和院务公开。笔者认为，检察工作的公开同样包括检察办案公开和检务公开。后者强调的是检察事务的公开，类同于行政事务公开，但检察办案公开则是司法活动的公开。

现行“检务公开”的提法，容易让人们误以为检察工作的公开仅是检察事务的公开而忽视检察办案的公开。笔者大胆提出，将“检务公开”改提“检察公开”，检察公开包括检察办案公开和检务公开两部分，这样既可避免将检察工作公开与一般的行政事务公开相混淆，也可促使将检察工作公开的重点转移到检察办案上来。

（二）检察公开应当以办案公开为核心

之所以强调，将检察公开的重心转移到检察办案上来，是基于检察办案的司法属性，可以说检察公开本质上属于司法公开。在境外，检察官与法官并称为司法官，检察机关虽不属于司法机关，但要求检察官采取类似于法官的工作方式。如欧洲理事会框架下的欧洲法官咨询会（CCJE）和欧洲检察官咨询会（CCPE）于2009年向欧洲理事会部长会议共同提出的报告：《在民主社会法官和检察官的关系》第6条称：“在检察官执法以及在审判前阶段检控酌处权的行使时，检察官的地位应当有法律保障，并以最大的可能，采取类似于法官的方式行使这种权力。他们须是独立地、自主地做出决定，而且公正、客观、公平地履行其职能。” 〔2 〕

在我国，检察机关与法院并列为两大司法机关。2006年中共中央《关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》明确指出：“人民法院和人民检察院是国家司法机关。”世界诸国中我国检察机关司法属性可谓最强，正如龙宗智教授指出：“在采用现代司法框架的各国中比较，中国检察机关是司法功能最强，但同时其办案方式最缺乏司法性的检察机关。” 〔3 〕依理，司法功能最强的检察机关，应当采取最符合司法工作规律的方式来行使检察权。可是我国检察机关的办案方式最缺乏司法性。龙教授的话一针见血、切中时弊，值得反思。

（三）检察办案应当注重过程的公开

相比于行政权，司法权运作的最大特征之一是司法公开。在某种意义上，司法公开的程度应当比行政事务的公开高得多，不仅注重结果的公开，还特别注重司法过程的公开。之所以如此，笔者分析主要有以下几个原因：一是司法权是一种判断权。司法裁断者不能偏听则信，而应当当面听取双方当事人的意见，并让双方当事人能够进行充分地举证、质证与相互辩论。二是司法权牵涉当事人的切身利益乃至重大利益。虽然一些行政事务也牵涉到抽象当事人乃至具体当事人的切身利益如财产权，但司法权尤其是刑事司法，是对公民财产、自由乃至生命权利最为严厉的处理和审判。人们关心刑事案件诉讼公开的程度，也是在关心诉讼对公民权利和自由关怀及保护的程度，关心人权受到保障的程度。三是司法是最后的救济手段。民事诉讼和行政诉讼虽不涉及公民自由、生命权利的处理，但它往往是公民权利的最后救济手段，是推进法治进步最为重要的手段，只有做到最大程度的公开，以公开促公正，才能真正起到解纷定争的作用。

（四）检察办案公开应当与其工作规律相适应

相比法院审判活动，检察办案有其自身特质：一是检察办案具有一定的司法属性。检察机关的审查逮捕、审查起诉、抗诉等都具有较强的司法属性。如审查逮捕，在许多现代法治国家，是否采取羁押措施是由法官进行司法审查;又如审查起诉，在英美法系国家一些案件必须经大陪审团作出裁决后才能提起公诉;再如不起诉，不起诉决定是一项确定实体处理具有终局性效力的决定，司法裁决的性质较为明显。二是强化检察办案的司法属性是刑事诉讼发展潮流。2012年修改后的刑诉法，赋予检察机关许多新的职能。如非法证据排除职能、对受到司法机关及其工作人员侵犯权利的司法救济，未成年人刑事案件附条件不起诉，主持和解协议的制作等等，这些都是具有一定司法属性的职能。三是检察办案具有行政、司法双重属性。基于检察权的性质及检察机构的组织活动方式，检察办案具有一定的行政属性。龙宗智教授指出，检察权的行政性，体现在它所担负的犯罪调查和检控职责，是国家控制犯罪的管理职能之一，而且以有组织的方式实施;在检察构造上的“检察一体制”，以上命下从的行政关系以及职务转移、职务继承等行政性制度要素为其支撑条件。〔4 〕在国外，尤其是英美法系国家，检察机关隶属于行政机关，检务公开本质上属于政府信息公开。四是不同的检察职能，权能性质有所不同。依照我国宪法和法律，检察机关参与刑事诉讼全过程，承担着职务犯罪侦查、审查逮捕、审查起诉和出庭公诉等职责，负有监督侦查、审判、刑罚执行和监管活动以及对民事诉讼和行政诉讼实施监督的重要职能。总体上，检察办案均具有一定的司法属性，尤其前述的审查逮捕、不起诉、抗诉、司法救济和主持和解等职能，较为明显地体现出亲历亲为、客观中立、公开透明和独立办案等司法规律的客观要求。但是检察机关的一些职能如职务犯罪侦查，由于其更多的是藉“上命下从”检察一体化的运作，依赖团队的集体力量，虽有亲历性的司法特点，但并非基于检察官的个人独立判断，兼之惩治犯罪的价值取向，使侦查呈现出较强的行政性。

综上所述，检察办案兼具行政、司法双重属性，检察办案公开应当与其职能属性、工作规律相适应，兼顾各阶段的诉讼任务与保障诉讼参与人尤其是当事人的知情权，在两者之间寻求平衡。即不能过分强调完成诉讼任务之需而置当事人知情权之不顾，反之亦然。

（五）检察办案公开应当克服的几个认识误区

其一，认为检察办案公开就是检察办案事务的公开。这是长期以来“检务公开”提法引起的误区。诚然，检察办案事务的公开如公开检察机关的职能、管辖范围、办案程序、所办理的各类案件及罪名、立案标准等，也是检察办案公开的重要内容，但更应当强调的是办案结果、案件文书甚至办案过程的公开。检察办案公开的实质是检察权行使方式与过程的公开化、透明化，把检察权置于人民群众的监督下。通过人民群众的监督，确保检察权的依法正确行使。“检察权作为一种国家权力，也同样受到人民权利的制约。如果检察权运行不公开、不透明，人民群众的知情权、参与权、监督权将无法实现。” 〔5 〕同时，通过检察办案的公开，增加检察办案工作的透明度，让正义不仅实现，而且以“看得见”的方式来实现。所以，相比于检察办案事务的公开，检察办案过程、结果的公开显得尤为重要。

其二，认为检察办案公开就是要照搬审判公开，所有诉讼阶段实行同样的办案公开。这种观点忽视了检察办案自身的特点。与法院审判不同，检察办案具有程序性、阶段性特点，而不同的检察职能又有其不同的特点，尤其是检察侦查活动更具其特殊性。侦查的目的是收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料，查明案件事实。基于侦查活动性质及职能决定，侦查活动的公开也具有一定特殊性。侦查结束后，侦查结果包括对犯罪嫌疑人涉案财物的处理可以公开，侦查收集的证据除法律另有规定外也可公开，但是侦查的具体过程一般不公开，不仅对社会公众不公开，甚至对当事人也不公开。这也是国际社会的普遍做法。

其三，认为检察办案公开仅仅是向当事人公开。这是一种片面理解检察办案公开的观点。检察办案公开应当包括两个方面，既向当事人公开，也向社会公开。当事人是与案件处理有着直接利害关系的人，检察办案公开首先是指对当事人的公开。对当事人公开也是检察办案公开的应有之义。在对当事人公开的基础上，为了满足社会公众的知情权、参与权，将检察权的行使置于广大人民群众监督之下，确保权力的依法正确行使，检察办案还应当向社会公众公开。但与向当事人公开不同，检察办案向社会公开允许有一些例外。这方面，境外的经验可供借鉴。

其四，认为检察办案公开会影响诉讼效率。这是一种片面追求办案效率的观点。诉讼公正与效率都是检察办案所追求的价值目标。虽然公正与效率并不总是同向同步的，有时可能会产生冲突。过分地强调公正、强调办案公开，有时可能会影响诉讼效率。但是当诉讼公正与效率产生冲突时，应当优先考虑诉讼的公正。不公正的高效率又有何实际意义呢？当然理想的状态是，既保障司法公正又提高了诉讼效率，追求有效率的司法公正。因此如前所述，检察办案公开应当考虑其诉讼阶段的性质特点、诉讼任务的完成，考虑各诉讼阶段针对的客体，即当事人的生命、自由、财产权益等。从理论上说，越是重大的、越是存在争议的，越应当注重诉讼的公开，但不能以诉讼公开影响诉讼效率为由，而不愿实行、不严格实行检察办案公开。

二、检察办案公开现状及存在问题

（一）上海市检察办案公开的现状

根据最高检的统一部署，上海市检察机关早在十多年前就开展了检务公开工作。2013年10月，最高检下发通知，上海被确定为深化检务公开制度改革试点工作的五省（市）之一。

1.制定实施方案和操作规定，推动检察公开落到实处

根据最高检工作要求，上海市人民检察院制定了《上海检察机关深化检务公开实施方案（暂行）》。该实施方案在最高检《工作方案》的基础上，还进一步明确：一是案件的公开审查。要求对于在案件事实、适用法律方面存在较大争议或有较大社会影响的审查逮捕、羁押必要性审查、不起诉等案件;拟作不立案、撤案处理的自侦案件;对法院判决提起抗诉的案件、不服检察机关处理决定申诉的案件，检察机关主动或依申请组织开展公开审查、公开答复。为此，上海市人民检察院还制定了配套的具体规定。二是执法办案信息的告知和查询。除依法告知诉讼权利义务外，案件承办人和相关业务部门还应在执法办案过程中主动告知当事人以下信息：职务犯罪案件查封、扣押、冻结涉案财物处理结果;对久押不决、超期羁押问题和违法或不当减刑、假释、暂予监外执行的监督纠正情况等。同时规定，要通过网上服务平台，方便当事人申请查询：案件流程、办案部门、办案期限等案件程序信息;案件的诉讼文书、技术性鉴定材料;对犯罪嫌疑人延长羁押期限或变更强制措施的办理情况;举报、控告、申诉的受理、流转和办理情况等。三是法律文书的说理和公开。要求通过网上服务平台，方便当事人查询：法院已作出生效判决案件的起诉书;不立案、不逮捕、不起诉、不予提起抗诉决定书、不支持监督申请决定书等检察机关终结性法律文书。上海市人民检察院为此专门制定了《法律文书公开管理规定（试行）》。四是重大案件信息和典型案例的发布。要求通过新闻发布会或者上海检察网，试行发布有较大社会影响或者属社会热点案件的信息;人民群众关注的或者侵害民生、民利，以及新型犯罪等典型案例;重要检察建议;可对外公开的其他重要办案信息等。此外，人民监督员制度方面，探索扩大监督案件范围，尝试对检察机关办理重大、敏感、有影响案件和公开审查等活动进行监督。

2.上海市检察办案公开的实践状况

2013年10月至2014年10月，上海市检察办案公开的情况概括如下：一是司法办案场所建设及案件公开审查、宣告。目前已在各级检察院配备专门的听证室、宣告室和律师阅卷室。将公开审查、公开宣告活动集中在司法办案区开展。试点以来，检察机关组织公开审查不起诉案件30件、审查逮捕案件38件、刑事申诉案件8件、羁押必要性审查21次、民事诉讼监督案件188件。二是案件程序信息查询和法律文书公开。2014年9月，全面使用最高检的案件信息公开系统以来，共公布法律文书74份，导出可查询程序性信息案件3083件;此前各试点院通过检务公开网站发布起诉书等法律文书477份。三是重要案件信息发布工作。试点以来发布上海光明食品（集团）有限公司原董事长王宗南等职务犯罪大要案查办情况80余次，受到社会各界高度关注。四是案件当事人诉讼权利义务告知及律师执业保障。严格规范诉讼权利义务告知程序，要求案件承办人在讯（询）问笔录等文书中明确记载告知情况。改进权利义务告知文书，增加“获得法律援助”、“对违法取证、不当适用强制性侦查措施提出控告申诉”、“申请公开审查”等十多项重要权利。律师执业保障方面，开通上海检察网站“律师服务平台”，为案件辩护人、诉讼代理人提供案件流程信息查询和阅卷网上预约服务，为已阅卷并登记信息的律师主动短信推送案件流程信息。五是检察公开网站改版更新。改版“上海检察”网站，设置案件信息查询、法律文书公开、法律咨询、律师服务、行贿档案查询和网上信访等六个服务平台，实现执法办案等主要检务信息的网上查询、网上公开、网上答复。

（二）目前检察办案公开存在的问题

司法公开的要求应包括以下方面：一是裁判依据公开。裁判依据包括法律依据、事实依据和证据依据等。法律依据又包括法律、法规、立法解释、司法解释等。一句话，凡是作为裁判的依据都应当公开，事实依据和证据依据应当向当事人公开，法律依据应当向全社会公开。现代社会摒弃“刑不可知，则威不可测”的司法神秘主义做法。二是裁判人员公开。裁判人员包括决定案件处理的一切人员，既包括承办人员，也包括决定案件处理的审委会、检委会委员等。三是裁判结果公开。包括裁判结果、裁判文书（裁判结果的载体）及心证的公开，让当事人知晓及自由查询。特别要强调的是心证的公开，即在现有的事实、证据情况下，裁判者从内心是如何合理、自然、客观地形成裁判结果的。四是裁判过程公开。包括裁判程序、裁判具体过程的公开。裁判过程公开是现代司法的一个重要标志，裁判过程不仅向当事人公开，而且向社会公众公开，无特殊情形，允许公众自由参加旁听，接受公众监督。

应然的司法公开，是司法公开的理想状态，也是现代司法发展的未来方向和必然趋势。典型的司法公开是法院的审判公开。虽不完全等同于法院审判，检察办案有其自身特点，但从司法办案工作规律出发，尤其是考虑到我国检察机关行使着许多在国外是由法官行使的职能，检察办案公开应当尽可能符合司法公开的一般要求。相比而言，目前检察办案公开还存在很大的差距，主要表现在：

第一，检察办案公开还有待进一步重视。从全国范围看，目前实践中的检察公开仍偏重于检察事务的公开。不可否认，检察事务也是检察公开的重要组成部分。但是这种公开侧重于检察机关的宣传而不是注重对当事人及其他诉讼参与人的服务，而后者——检察办案的公开，才是检察公开的核心，也是当事人最为关心的内容。尽管上海检察机关在检察办案公开方面走在全国前列，但实践中检察办案公开还存在盆景化、点缀化的思想，办案公开还未深深根植于办案人员的内心。

第二，案件公开审查有待常态化。从实践来看，还存在一些不足：一是公开审查案件数量较少，公开审查尚未形成一种常态化的机制。如有关案件公开审查规定中，对哪些案件纳入公开审查范围，较多使用“可以”而非“应当”，实践中公开审查更多地体现为一种选择性、宣传性的办案方式。二是不同类型案件的公开审查规定有待统筹规范。三是从长远发展看，有些规定有待进一步完善。如《不起诉案件公开审查、不起诉决定公开宣布工作规则》规定，对需要进行公开审查的案件，应当由承办人提出意见及理由，经部门负责人审核，报检察长决定。笔者认为，如果将不起诉案件公开审查成为一种常态化的办案方式的话，那么是否应当报检察长决定，还是主任检察官决定即可，值得研究。过于繁琐的审批程序可能不利于公开审查的开展。再如，《逮捕公开审查工作实施办法（试行）》规定，可以适用公开审查的案件限于事实清楚、证据确实，但存在社会危险性争议的案件。从工作逐步开展的角度看，先小范围的试行未尝不可，但从长远发展看，公开审查范围过于狭窄，有待进一步拓展。

第三，办案权有待进一步审定合一。最理想的检察办案组织，应当是“谁办案、谁决定、谁负责”，做到审定合一，权责分明。同时，通过相应监督制约机制的设置，确保办理和决定案件的权力得以正确行使。尽管目前上海市检察机关正在开展如主任检察官办案组等检察办案组织的探索，但是“三级审批”制度仍在一定程度上存在。但“三级审批”制度下，“审者不定，定者不审”，决定案件处理的人员并没有向当事人公开，当事人缺乏对决定自己案件处理裁断者的知情权和申请回避权。

第四，检察委员会（下简称“检委会”）决定及程序的透明度有待强化。检委会是检察机关内部决定案件处理的最高决策机构，不可否认，检委会集思广益，对于一些重大、疑难复杂案件的处理，对于规范、指导检察办案都起到重要作用。但从增强办案公开透明度来看，还存在不足：一是检委会讨论决定案件的方式有待进一步完善。目前检委会讨论案件，基本依赖于案件承办人的汇报，缺乏对案件事实、证据的亲历性。二是对案件处理所作出的决定，缺乏一定的公开透明性。当事人对于案件是否经过检委会讨论决定、参与讨论决定的委员、能否申请有利害关系、可能影响案件公正处理的委员回避、检委会讨论后形成的具体决定（主要是多数人的意见，少数人的意见应否公开有待探讨）均无从得知。三是检委会决定的说理需要进一步强化。

第五，文书说理有待进一步加强。与法院的诉讼文书主要为实体裁判文书不同，检察法律文书更多的是程序性文书，如起诉书、抗诉书和批准逮捕决定书等。笔者认为，重要的程序性文书也应当加强说理，如上述“三书”。因为对一个人批准逮捕和决定起诉，对法院判决的抗诉都是一件很严肃的事情，在我国目前批准逮捕错误率和无罪判决率极低的情况下，批准逮捕和决定起诉在很大程度上就意味着犯罪嫌疑人的有罪可能性。此外，检察机关的终结性法律文书，如不立案、不逮捕、不起诉、不予提起抗诉决定书、不支持监督申请决定书等，由于诉讼程序终结在检察阶段，从本质上与法院的判决无异，更应该加强文书的说理性，就终结性决定的作出充分阐述其依据和理由。

此外，人民监督员制度有待进一步完善。目前人民监督员的监督范围限于检察机关查办的职务犯罪案件，包括应当立案而不立案或者不应当立案而立案的，超期羁押或者检察机关延长羁押期限决定不正确的，违法搜查、扣押、冻结或者违法处理扣押、冻结款物的，拟撤销案件的，拟不起诉的，应当给予刑事赔偿而不依法予以赔偿的等七种情形。这容易造成人们对于“职务犯罪案件嫌疑人与普通刑事案件嫌疑人诉讼权利不平等”的质疑。

三、美国、国际公约中的司法办案公开及启示

境外尤其是西方发达国家，走过了较为漫长的法治发展道路，在司法办案公开方面也积累了丰富的经验。归纳境外及国际公约中司法办案公开的经验，可为完善我国检察办案公开的机制提供有益启示和借鉴。值得一提的是，在国外特别是英美法系国家，检察机关隶属于行政机关，其性质与职能与我国检察机关有较大的差别。我国检察机关实际上承担着境外许多国家法官的职能。因此借鉴境外经验时，不仅应着眼于境外检察机关的办案公开，还要借鉴境外法院司法公开的经验做法。

（一）美国的司法办案公开

1.美国检察办案公开

在美国，检察权属于行政权，美国《国家信息法》适用于美国联邦检察署。该法规定，包括检察机关在内的联邦政府所有机构都有义务保证任何人，包括案件当事人、律师及公众有查询并利用所有政府文档的权利。其中还规定了“执法文件”的例外。这一例外允许执法机关保留执法材料，以保护执法过程不受干预。它由六项组成：（1）有可能影响执法程序的材料;（2）有可能影响某人公平受审判权的资料;（3）有可能影响个人隐私的执法材料;（4）有可能泄漏执法机关消息来源的材料;（5）有可能泄漏执法技术或程序，或导致规避法律的材料;（6）有可能影响任何个人安全或生命的材料。〔6 〕

2.美国的审判公开

美国的司法公开首先体现在庭审公开。无论是民事案件还是刑事案件，除涉及国家安全、商业秘密和青少年被杀案件之外，任何人和居民都可以自由旁听案件审理。美国法院对案件审理过程和记录案件审理的案卷都是全面向公众开放的，有的法院还将审理过程制作视频，在当地电视台直播或将视频上载到法院的网站上供公众收看，并对以往的案件审理记录进行数字化转换，以方便公众查询。〔7 〕

3.美国的法院网站

美国联邦最高法院网站首页分为七个板块，分别为文书板块、信息板块、图片板块、日程板块、新闻板块、搜索板块和近期判决板块。近期判决板块提供了美国联邦最高法院近期审理的各种案件的判决依据和判决结果，更新速度几乎与案件判决同步;日程板块提供了美国近期法院的开庭日期和非开庭日期等安排，方便公众根据该日程安排参与法院辩论旁听;文书板块包括案件目录、口头陈述、法庭规则与诉讼指南等。案件目录板块提供了已判决的案件和等待判决的案件的基本信息，公众可用案件编号或者案件名称进行案件查询。庭审辩论板块提供了案件的审理日程以及旁听指南等。

法院网站不仅提供了英文的旁听指南，还提供了其他语种的旁听指南，例如，中文指南、德语指南、法语指南、西班牙语指南等，以方便来自不同国家的人到庭旁听。美国联邦最高法院网站的一个重要特点是其信息公开非常及时，案件审理情况信息甚至可以在庭审结束后的当天公布到联邦最高法院网站上，辩论日程也可以做到及时发布。

4.保障信息公开的审判

为保障信息的公开，在美国还有对信息公开进行救济的司法审判。联邦最高法院在Kissinger v.Reporters Committee for Freedom of the Press一案中判定，只要证明机关存在“不正当”的“不公开”“机关文件”的行为，联邦司法权就可以启动，司法审查适用于机关违反上述全部三种义务的情况。〔8 〕

（二）国际公约中的司法办案公开

关于司法办案公开的国际公约主要包括：其一，《关于推进知情权的亚特兰大宣言与行动计划》。该公约规定，“信息公开应成为准则，保密应被视为例外”，“知情权适用于政府所有分支（包括执法、司法和立法部门，以及自治机构），所有层级（联邦、中央、区域和地方），以及上述国际组织的所有下属机构”。〔9 〕其二，《关于媒体与司法关系的马德里准则》。该《准则》指出：“表达自由是每一个民主社会最重要的基础。媒体有职责和权利收集情况，向公众传达信息，并在不违反无罪推定原则之前提下，对司法活动进行评价，包括对庭审前、庭审中和庭审后的案件。”考虑到侦查程序的特殊性，该《准则》第4条对侦查公开可能存在的例外及其适用条件作出了规定：“本基本原则不排除在犯罪调查期间甚至构成司法程序一部分的调查期间保密法的保留使用。” 〔10 〕“秘密保守的目的主要是为了实现对被怀疑和被控告的个人的无罪推定的实现。不能限制任何人了解官方调查结论和调查情况的信息。”《马德里准则》规定了信息公开三个方面的限制：特殊群体（包括未成年人或者其他特殊群体）保护限制、犯罪过程（主要为防止对被告人的严重偏见、防止形成对证人的压力、对陪审员和被害人造成损害）公开的限制、国家安全理由的限制。《马德里准则》同时规定：“不能以专断和歧视的方法对规则权利加以限制。即使限制，也只能以尽可能最低的程度和最短的时间，可以用较低限度的方法达到目的时，不能使用较高限度的方法。” 〔11 〕其三，《公民权利和政治权利国际公约》。该公约确立了公开审判的一般原则。同时规定了一般原则的例外：“由于民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下，可不使记者和公众出席全部或部分审判;但对刑事案件或法律诉讼的任何判决应公开宣布，除非少年的利益另有要求或者诉讼系有关儿童监护权的婚姻争端。”其四，《欧洲人权公约》。该公约规定：“在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时，任何人有权在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院公平且公开的审判。判决应当公开宣布，但基于对民主社会中的道德、公共秩序或者国家安全的利益以及对民主社会中少年利益或者是保护当事人的私生活权利的考虑，或者法院认为，在特殊情况下，如果公开审判将损害公平利益的话，那么可以拒绝记者和公众参与旁听全部或者部分审判。”

（三）境外司法办案公开的归纳与启示

从上述美国、国际公约中的司法办案公开，可以归纳出以下几点启示：一是司法办案公开是原则，不公开是例外，并对例外予以严格的限制。二是对不公开的限制来看，主要是考虑保护个人隐私与名誉、保障诉讼活动顺利进行、维护国家安全与社会秩序、防止舆论审判等因素。三是审判公开方面，除特殊情况外，任何人和居民都可以自由旁听案件审理。美国法院对案件审理过程和案件审理的记录都全面向公众开放，甚至进行数字化转换供公众查询。四是方便群众。美国法院网站上还提供近期法院的开庭日期，方便公众参与法院辩论旁听。五是更新及时。案件审理情况信息甚至可以在庭审结束后的当天公布到网站上。六是考虑侦查程序的特殊性。尽管以信息公开为原则，但基于侦查程序的特殊性，犯罪调查期间可采取一定程度的信息保密。七是权利救济。在美国，除了要求信息公开外，还有对信息公开进行救济的司法审判。这是保障信息公开的较好机制。总之，境外司法办案公开的程度很高、很及时、很便捷，并且以服务当事人及社会公众为宗旨，相关经验做法值得我国借鉴。

四、进一步完善检察办案公开机制的设想

借鉴美国、国际公约中的司法办案公开经验，基于实践状况分析，现就完善检察办案公开机制提出如下具体设想：

（一）全面推行以检察官为办案主体、审定合一的主任检察官制度

大陆法系国家和地区包括我国的台湾地区，在检察机关内部，比较普遍地实行“检察长——主任检察官——检察官”的办案职权配置方式。台湾地区“法院组织法”规定，各级检察署检察官名额在6人以上分组办案，每组以1人为主任检察官。我国台湾地区主任检察官制度中，独立办案的权力赋予组内的办案检察官而不是主任检察官，更非整个检察署。在德国，检察人员分为：检察官、副检察官（司法公务员）、书记员和其他公务员四大类。检察官是行使检察权的人员，包括州市两级检察院检察长、副检察长、主任检察官和普通检察官。如黑森州检察院共有各类检察人员60名，其中检察官18人，包括检察长1名、副检察长1名、主任检察官6名、普通检察官10人。〔12 〕

我国检察办案方式经历了三级审批、主诉检察官办案责任制的探索等发展历程。近年来一些地方包括上海开始试点主任检察官办案责任制。此次司法体制改革及中共十八届四中全会决定中也确认了主任检察官办案责任制，并要求落实“谁办案谁负责”。笔者认为，从长远发展来看，应当实行主任检察官制度而不是主任检察官办案责任制，检察办案的主体应当赋予主任检察官办案组内的检察官而不是主任检察官。当然主任检察官直接办案时，也对自己所办案件负责。主任检察官办案组作为一种检察办案组织，办案组由若干名检察官组成，但每名检察官都应有相对独立的办理和决定案件的权力。主任检察官作为办案组的主持者，可对组内检察官承办的案件、文书审核把关，但并非审批决定。只有让承办的检察官既有办案权又有决定权，同时对自己所办案件负责，做到“审定合一”，这样才符合司法工作规律以及司法办案亲历性的要求。

推行主任检察官制度后，原有承担案件审批工作的部门负责人职位可保留，但其职能应当转变，不再审批案件。部门负责人自己应当直接从事检察办案，应当带头办理一些重大、复杂、疑难的案件。部门负责人担任主任检察官的，行使主任检察官职能，与组内检察官在办案上也并非领导与被领导的关系。

（二）探索检委会程序、决定的公开透明

目前检委会讨论案件的程序基本上是，先由案件承办人汇报案件情况，包括案件事实、证据及拟作出的决定，然后由检委会专职委员先发表自己的意见，再由各位检委会委员发表自己的观点，最后根据少数服从多数的意见作出决定。检委会讨论案件的公开性和透明度有待强化。笔者认为，可从以下方面完善检委会讨论决定制度：

1.增强检委会讨论案件的亲历性。在保留案件承办人汇报案件情况的基础上，可探索由承办人将案件调查取证、提审等情况，全程同步录像，在检委会讨论会上播放。条件具备时，还可探索疑难复杂案件由检委会委员参与旁听远程提审、旁听庭审同步直播等。目前上海检察机关正在推行司法办案场所建设并已初步到位，已经创造了较好的物质条件。

2.探索当事人申请检委会委员回避制度。包括讨论前的申请回避和讨论后的回避。讨论前的申请回避，需要向当事人公开案件将经检委会讨论及参加讨论的检委会委员名单，以便当事人申请回避。一些法院已有这方面的作法，在外网上公开全体审委会委员的名单和具体情况。讨论后的回避即回避事由确认有效时，被申请回避的检委会委员的意见不记入作出决定的依据。

3.探索检委会决定的相对公开性。检委会讨论后就案件处理作出的决定关系着当事人的切身利益，因此检委会的决定应当适时向当事人公开，包括决定的内容、多数人的意见、持多数意见委员名单等。是否需要公开检委会讨论中少数人的意见，在英美法系国家如美国，为了体现司法的民主与法官的独立，在裁判文书中展示法官不同意见，已是一项司法判决制度，除州和联邦地方法院外，其效力已延及至各州与联邦上诉法院和最高法院。〔13 〕笔者认为，从长远来看，从提高检察办案公信力来看，作一些探索尝试也未尝不可，但目前还不具备对此公开的条件。

4.加强检委会决定的说理与论述。目前检委会有关议案的决定书，内容较为简要。有时出于检委会议题较多，委员们可能仅作意见性的表态，而忽略对案件事实、法律依据的充分阐述与论证，使得检委会决定书也更侧重于强调结论，缺乏对决定理由充分说明。〔14 〕笔者以为，一方面检委会决定关系着案件处理结果，检委会决定还可能否决承办检察官的拟处理意见;另一方面，检委会决定书也是让无法参与讨论过程的公民了解案情、作出评判的权威依据，既是一份很好的法制教育书，也可起到指导办案实践的作用。基于司法公开原则、公众知情权和社会监督权力的需要，检委会决定书不仅应当列明多数人的意见，更为重要的是要加强对多数人意见的说理论证，充分阐述采纳此种观点的理由及不采纳他种观点的依据，做到有理有据，分析透彻。〔15 〕

（三）实行终结性诉讼和重大程序性诉讼公开审查制度

与法院开庭审理案件不同，以前检察办案虽为“兼听”式，但多采取提审、调查取证加书面审查的方式，未能做到利害关系双方同时到场公开发表意见，利害关系双方即使有不同意见也无法当场质证与辩论。如审查批准逮捕，虽然依照规定，承办人必须在认真审阅案卷基础上，提审犯罪嫌疑人并听取律师的意见，但未能做到侦查方和辩护人的共同参与。在国外，许多国家是由法官采取召开羁押庭的方式来公开审查和决定。〔16 〕目前，上海检察机关正在探索检察办案方式的转变，对不起诉、审查逮捕、羁押必要性审查等案件实现公开审查、公开宣告等，朝着现代司法制度迈进。笔者以为，上海检察机关的这些探索符合诉讼发展的潮流和趋势，也有利于培养出具有现代司法理念的司法队伍。但从长远发展来看，以下方面还有待进一步完善：

1.公开审查应当成为常态化的办案方式。以前法院对二审案件亦多采取提审加书面审的方式，现在法院转变了办案方式，对二审案件（至少在上海）一律开庭审理，“一切以庭审为中心”，体现出司法的文明与进步。鉴于检察机关作为司法机关，鉴于我国检察机关还承担着许多在国外由法官承担的职能，检察办案应当尽可能采取符合司法工作规律特点的办案方式，公开审查应成为一种常态化的检察办案方式，以体现办案的庄重、规范、严肃与文明。即遇有规定范围内的案件，承办人应当主动启动公开审查程序，在专门的司法办案场所，悬挂国徽，以庄严、规范的方式，公开听取利害关系各方的意见和陈述，保障双方平等参与和充分发表意见的基础上，作出客观公正的裁决。

2.公开审查的范围可进一步拓展。除了终结性诉讼外，对于一些重大程序性诉讼也可探讨公开审查。对照上海市检察院现行公开审查范围的规定，还可将下列案件纳入公开审查范围：当事人和解案件、审查起诉中关键非法证据排除的案件、涉及利害双方重大的权利救济事项、其他重大的监督事项等。如涉及利害双方重大的权利救济事项，根据刑事诉讼法规定，辩护人、诉讼代理人就司法机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利提出申诉或控告的，以及当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人就司法机关及其工作人员侵害其合法权益提出申诉或控告的，检察机关具有司法救济的职责。司法救济具有较强的司法属性，在域外法治国家通常由法官来直接行使。对于此类案件可探索公开审查的方式，检察机关秉持客观中立立场，公开听取利害关系双方意见，确保审查决定的正确性。

3.公开审查的审批程序可以简化。要使公开审查成为常态化的办案方式，审批程序的简化是必然。笔者以为，对公开审查不必设置繁琐的审批程序，一般由承办检察官决定，报主任检察官备案即可，而不需要主任检察官审批，更无需经检察长审批。就像法院的公开审判一样，成为一种自觉行为。过于繁琐审批程序，只会让公开审查被扼杀在摇篮之中。

4.除特殊情况外允许群众自由旁听。除了涉及国家秘密、个人隐私、未成年人案件等外，原则上终结性诉讼以及不会产生舆论审判效果的公开审查案件，应当允许群众自由旁听。具体可包括拟作不起诉、申诉案件、当事人和解案件;拟作不立案、撤案处理的自侦案件、民事行政诉讼监督案件、涉及利害双方重大的权利救济事项、其他重大的监督事项等。对于群众旁听的，应当提前公布公开审查的时间、地点、案由、当事人、检察官姓名等。

5.公开审查后的决定尽可能当场宣布。在理想状态上，案件公开审查后，决定当场宣布，两者的结合才真正体现出司法的公开透明。但是根据现行《刑事诉讼法》，法院审判案件也并非一律当庭宣告判决。况且检察机关公开审查的案件多为案件事实、适用法律存在较大争议或有较大社会影响的案件，所以现行情况下，检察公开审查的案件只能是在条件许可的情况下尽可能当场宣布。

此外，相关配套措施需要及时跟上。如案件公开审查需要相关单位的配合与支持。上述终结性诉讼和重大程序性诉讼公开审查，除了需要当事人到场外，还往往需要公安侦查机关的配合。尤其是不起诉案件、审查逮捕、羁押必要性、审查起诉中关键非法证据排除的案件等，都需要公安侦查人员的到场并发布意见。这就需要加强与侦查机关的沟通协调，条件成熟时，可会签操作性规范性文件，从制度上保障公开审查顺利进行。再如需要增加相应的人力、物力。公开审查成为常态化，必然会带来增加检察官及检察辅助人员更大的工作量，需要投入更多的人力、物力。但笔者认为，这种司法资源的增加投入，司法成本的增加是值得的，也是十分有必要的。

（四）强化重要法律文书、重要办案程序性信息的公开

目前，检察机关日益强调强化重要法律文书、重要办案程序性信息的公开，最高检和上海检察机关均颁布了相关规范性文件，并制定了操作细则。笔者认为，还可从以下几个方面加以完善：

1.要树立服务的办案公开观念。理念是行为的先导，在某种意义上理念还决定着行为。要树立检察办案公开本质上就是服务当事人、服务社会公众、接受社会监督，确保公平正义的理念。检察办案公开的对象是社会公众和当事人，要有换位思考的意识，要从社会公众特别是当事人的角度来考虑问题。要思考社会公众和当事人对于重要法律文书、重要办案程序性信息等，哪些人想了解，他们想了解哪些内容，想了解到什么程度，喜欢通过样的便利方式来了解等。只要这样，才能使检察办案公开真正满足社会公众和当事人的需要，而不是从是否便利检察机关的角度来考虑问题。

2.加强重要法律文书的说理。法官对案件最正式、最权威的解释一定是在判决书里，法官所要作的就是一次公正的审判和一份说理的判决。一份好的充分说理的法律文书，不仅是案件处理结果的载体，还是一份好的法制教育书，同时也令人肃敬，从中展现出司法办案的公信力。要加强法律文书的说理，尤其要注重在现有案件事实、证据、法律依据基础上的说理论证，真正做到心证公开，使当事人知悉、认识和理解，增加法律文书认可度和信服力。

3.强化信息公开的及时性和便捷性。一是尽可能公开重要办案信息。对于公开的内容，凡是能公开的应当尽可能公开。二是要以当事人和社会公众比较便利、乐于接受的方式公开。当事人和社会公众是检察办案公开的力量源泉。当事人和社会公众不愿了解、不太关心，检察办案公开也会了无生气。要采取当事人和社会公众乐于接受的、便捷的方式公开，让当事人能够方便查询，同时也加强信息公开的及时性。时过境迁的公开有时是毫无公开的意义。

（五）进一步完善人民监督员制度

现行人民监督员制度对于确保检察权尤其是职务犯罪侦查权的正确行使具有重要作用，也是人民群众参与检察活动的良好形式。为充分发挥人民监督员制度的作用，笔者认为，在新形势下可从以下几个方面进一步予以完善：

1.扩大人民监督员的监督范围。除了现行的对检察机关查办职务犯罪案件监督外，还可探索将人民监督员的监督范围扩大到检察机关终结性的案件，如不批准逮捕、不起诉、不予提起抗诉的普通刑事案件、不支持监督申请决定的案件等。检察办案决定从程序上可分两种：一种是程序性的决定，这种决定存在后续环节的制约，如批准逮捕决定、提起公诉决定等;另一种是终结性的决定，如不批准逮捕决定等。终结性的决定由于终结在检察机关，无后续环节的制约，对于一些有重大社会影响、当事人存在较大争议的终结性案件，可探讨引入人民监督员制度。同时借鉴人民陪审员的做法，通过立法方式，规定这类案件公开审查时由检察官与人民监督员组成合议组的形式进行。人民监督员在公开审查案件时，同检察员有同等的权利。人民监督员参与监督检察机关终结性案件，上海市金山区人民检察院已开展了这方面的探索，并取得了良好效果。

2.拓展人民监督员的监督方式。现行人民监督员监督程序主要是，人民监督员在听取案件承办人介绍案情，说明拟处理决定（意见）的理由和依据后，进行评议和表决。这种监督方式的最大缺陷是，没有做到兼听则明。笔者以为，可以进一步拓展人民监督员的监督方式，在原有监督方式基础上还可探讨对席审查的方式，即对于一些重大复杂案件，探讨除案件承办人到场汇报案情外，也可邀请犯罪嫌疑人的辩护律师到场公开发表意见，人民监督员居中听取双方意见后再行评议表决，以此形成了一种类似控辩审三方参与审查方式，确保监督表决意见的正确性。〔17 〕

3.加强人民监督员的监督保障。设立完善人民监督员决定复议程序、职务犯罪案件信息台账机制、人民监督员制度告知程序等制度，进一步扩大人民监督员制度影响力，拓展发现监督线索的途径，从而更好地发挥监督作用。