域外法学方法论论著我国大陆传播考略

内容摘要：近十多年来法学方法论在我国大陆法理学界成为一门“显学”。这与域外方法论论著、尤其是欧陆译作和我国台湾地区作品在大陆的传播有关。据粗略统计，迄今为止在大陆出版的相关译著与著作共有28种，译文和论文合计56篇。这些作品的刊发具有时间集中、内容集中、刊发载体集中的特点。在区分传统法学方法论、法律论证理论、方法论学说史三个方面的基础上，通过重点分析方法论译著（著作）的翻译和传播情况可发现，它们的具体分布并不均衡，影响力大小不一;目前的译介活动在主题、作者来源与译者来源方面都有缺陷。为此，需要更加全面和有规划地引入域外方法论作品，将欧陆学术传统逐步呈现于大陆读者面前。

关键词：法学方法论 欧陆译作 我国台湾地区作品 译介与传播 学术传统

一、引  言

近十多年来法学方法论在我国大陆法理学界成为一门“显学”。这与诸种背景因素相关。其中主要有：（1）法学的研究兴趣业已由立法定向的法学转向司法定向的法学。〔1 〕在我国大陆近三十年来大规模的“法制建设”与“法典化运动”的开展过程中，学者们的参与热情被高度调动起来，形成了一种“环（人民）大会堂现象”（陈瑞华教授语）。但是随着中国法律体系框架的基本奠定，大规模的立法已趋减少，而制度的实施与完善日渐成为关注重心，其中司法裁判行为被置于焦点之下。〔2 〕（2）法学对实践中疑难案件的关注度越来越高。长期以来，我国大陆的法学家（法理学家）长于“大词”与宏观理论建构，却短于技艺与实在法的适用。面对转型社会中层出不穷的疑难案件及其背后规范与事实不对应的现状，需要有一套更为专业的方法来帮助法律人为实践提供智力支持，以确保专家的声音不被“民众的常识”所吞没。（3）法学急需摆脱幼稚病之讥。对“法学幼稚病”的鞭挞至今仍不绝于耳，既来自法学界之外，也来自法学界内部。学者们已经意识到，要摆脱这种尴尬的境地，获得“科学”与“知识”的地位，就必须完成“自治化”的过程。而这一过程必然伴随着严格的方法论“规训”与法教义学传统的孕育，从而从“法学外的法学”走向“法学内的法学”。〔3 〕

但不可否认，法学方法论也是来自西方的舶来品（这并不排除在某种程度上有本土化的可能）。至少从历史的角度看，我国大陆法学界对于方法论如同对于其他法律理论一样亦有一个继受的过程。而目前方法论研究的盛况一定程度上正与域外方法论论著在我国大陆的传播有关。笔者拟统计和梳理这一现象，但并不会做到面面俱到。主要的限定如下：（1）仅限于讨论方法论著作，不涉及法教义学、尤其是部门法教义学的著作。尽管方法论与教义学关系密切，有许多教义学的著述包含着方法论的内容，〔4 〕但两者毕竟有所差别。（2）仅限于讨论欧陆（主要是德国）与我国台湾地区的方法论作品。尽管英美传统中的“法律推理”理论在大陆法学界也有一定传播，但从知识体系与亲缘关系来看，以德国为代表的欧陆方法论传统及深受德国影响的我国台湾地区方法论著作无疑影响更大。（3）仅限于讨论欧陆的译作与我国台湾学者在大陆出版的作品。尽管由于语言能力的增强与资料获得渠道的拓宽，已有越来越多的学者开始利用和掌握一手资料，但考虑到我国大陆法学界的整体情况，流传最广、影响最大的还是被翻译为中文的方法论著作和已在大陆出版的作品。（4）仅限于讨论一般方法论作品在大陆法理学界的传播。从时间上看，方法论研究在大陆并非由法理学学者首先开展，〔5 〕但却主要在法理学界形成了明确的问题意识和理论的系统化，进而对其他部门法产生了辐射性影响。笔者只讨论一般方法论作品在法理学领域的传播，而不涉及部门方法论作品（如刑法解释学、宪法解释学等）。所以，笔者所指涉的“法学方法论”是在非常狭义的意义上来使用的。

二、总体情况

由于方法论研究的兴趣萌发与起步较晚，我国大陆法理学界翻译欧陆著作、学术期刊刊发我国台湾地区作品是最近十多年间的事，但是发展非常快。特别是相较于整体上不注重译作而强调阅读原著的我国台湾地区法学界（当然一个重要原因是学者数量有限、学术市场也有限），译作出版的数量与速度更是惊人。据笔者的粗略统计，截至2015年1月底，在大陆出版的欧陆方法论译著与我国台湾地区著作共有28种，在大陆发表的欧陆方法论译文与台湾地区论文合计56篇。所以，虽然这些作品似乎从绝对数量上看并不甚巨，但考虑到上文对主题所作的种种限定、时间跨度以及大陆的研究基础，该规模已经令人咂舌。

从主题上看，即使这短短的十多年间，已然涉及了从近代法学方法论的开创者卡尔·冯·萨维尼之后170余年发展史中各个阶段的问题。因此可以说，中国法律移植与法治发展中的“压缩的现代化”问题 〔6 〕同样体现在对方法论的继受过程中。这当然带来了很多问题。其中最大的一个问题在于“历史感的错位”与“理论传统的紊乱”。学者们有时凭借自己的感性认识和个人兴趣，就从浩如烟海的西方方法论作品中选择出自认为重要的篇章，进行翻译与引介。〔7 〕但它们可能只是方法论学说不同历史节点上的一些片段，面对的历史情境、问题意识与所处的理论传统并不相同。而作品的受众则几乎是在同一个历史时刻点（以及中国现阶段的历史背景中）面对这些作品的，面对汹涌而来的诸子百家，难免手足无措、判断乏力，因而产生了不少误解，添加了不少想象。尽管如此，一些公认的方法论巨擘的扛鼎之作还是无可置疑地成为了研究者优先传播的对象，并在汉语学圈中产生了不可估量的影响。我们大体可以以相关作品为基础，将欧陆与我国台湾地区方法论在我国大陆的传播与继受分为两个方面：第一个方面是传统法学方法论，即以研究法律获取与法律发现的模式、要素与方法为主题的学说;第二个方面是法律论证理论，以研究法律证立和法律理由的运用为核心。此外，由于方法论学说史的相对于继受国学术研究的独特地位，我们将它列为一个独立的方面，举凡涉及方法论发展的通史、片段史以及致力于个别方法论学派、个别学者学术思想的论著都可归入此类。

以此为分类标准，我们将在我国大陆出版的欧陆方法论译著及台湾地区专著列表统计如下：〔8 〕

而将在大陆学术刊物上发表的欧陆方法论译文及我国台湾地区论文统计如下：〔9 〕

通过对比与分析表1和表2可知：（1）从时间看，除一部专著外，所有译著（专著）与译文（论文）都出现在2001年之后，吻合法学方法论研究在大陆法理学界兴起的时间。（2）从内容看，三个方面的译著（专著）与译文（论文）大体相当，而法律论证理论方面数量略多，其中译著11种，占总数的40%，译文（论文）共30篇，占总数的53%。内容集中在商谈理论、修辞理论和规范理论上，传统法学方法论与方法论学说史几乎平分秋色，学说史的兴趣点稍偏重“历史法学”。（3）从作者来源看，德国学者无疑占绝对优势。德语的译著共出版18种，占总数的64%;译文共发表32篇，占总数的57%。其中，作品被翻译过来最多的学者是当代德国法哲学与公法学教授罗伯特·阿列克西，（3种译著、10篇译文）。此外，卡尔·冯·萨维尼、鲁道夫·耶林、赫尔曼·康特洛维茨和乌尔弗里德·诺依曼亦有多种译作。其他国家和地区中领先者当属比利时学者沙伊姆·佩雷尔曼（4篇译文）。（4）从发表的载体看，作品的刊发非常集中。译文（论文）方面，《法哲学与方法论论丛》（郑永流主编）起步较早，刊文数量遥遥领先（24篇）。《法学方法论论丛》（舒国滢主编）、《法律方法》（陈金钊、谢晖主编）与《法律方法与法律思维》（葛洪义主编）这三门专业方法论刊物刊文也较多（合计18篇）。总体而言，这些方法论作品在大陆的刊发具有“三集中”的特点，即时间集中、内容集中、刊发载体集中。

当然，无论如何，译文（论文）的影响力远不及译著和专著。译著和专著以其篇幅与受众面吸引了更多学者乃至一般读者的注意力。接下去，笔者将要重点梳理欧陆译著与我国台湾地区专著在大陆的出版与传播情况。

三、传统法学方法论

第一本从域外引入的传统方法论专著当属我国台湾地区杨仁寿先生所撰的《法学方法论》。该书最初于1987年由台湾三民书局出版，1999年由我国大陆民法学者王利明教授引介在大陆出版。〔10 〕此时方法论研究在大陆刚刚起步，甚至这门学科的名称也没有与20世纪90年代开始在大陆流行的“法律（民法）解释学”严格地进行区分。这从王利明在为该书所作的“序言”中它称为“实用而又新型的学科”，并认为该书“是一部系统阐述法律解释学的力作”。〔11 〕该书除“引论”外，包括：“法学认识论”，阐释了法学的认识论基础;“法学发展论”，简介自19世纪以来的方法论流派思想;“法学实践论”，依次论述了法律解释、价值补充、漏洞补充、类推适用、利益衡量、法律行为的解释等;“法学构成论”，即法律渊源论。由于杨先生一直在法院工作，所以此书通俗易懂并配合实例讲解，非常适合作为方法论的入门读物。此外，由于作者的日语背景，所以该书介述了不少日本学者的观点，当然考虑到日本法学发展深受德国学术传统影响的事实，该书也基本可算作欧陆学术脉络下的产物。但亦有一些“日本特色”，典型者如将“社会学解释”在第四编中单列为一章，〔12 〕这在传统德国解释理论中并不常见。〔13 〕而这一安排也影响到了我国大陆部分学者。〔14 〕该书在2013年出了第2版。〔15 〕

尽管如此，该书对于我国大陆法理学界的影响远不及由欧陆译介的第一本专著：德国当代著名方法论学者卡尔·拉伦茨的代表作《法学方法论》。这本方法论领域的经典之作由我国台湾地区学者陈爱娥翻译，于2003年由北京商务印书馆引入。〔16 〕一经出版，立刻成为此研究领域绕不过去的高地和相关课程的必备参考书。该书虽然比杨著《法学方法论》晚了四年进入大陆，但是由于该译本已由台湾五南图书出版公司于1996年在我国台湾地区出版，并且我国台湾地区版本在出版之初已通过各种非正式渠道在我国大陆法理学界、尤其是博士生群体中流传，因此该书在大陆产生影响的时间并不见得比杨著要晚。陈译版本翻译的是拉伦茨一书1991年出版的第6版（学生版第2版）。〔17 〕该版本节略了原著论及历史、批判性部分的前四章，即从19世纪到第一次世界大战结束之间的方法论学说史的部分。〔18 〕学生版由“引论”加上七章构成（具体见表3）。译者另在篇首加上了一个较长的“代译序”作为本书的导读，发挥了较好的指引入门的功能。

该书的许多观点一度被我国大陆法理学者奉为圭臬，例如关于法学性质、法条的类型、法律解释的方法、法律漏洞的分类、内部体系和外部体系的区分（尽管首倡者是利益法学的代表人物菲利普·黑克）等。此外，该书在大陆学界的影响还可以用两方面的事实来佐证：其一，据在中国知网上检索的结果，从2004年至2014年，直接以拉伦茨《法学方法论》或相关理论为篇名公开发表的论文和学位论文共有26篇，年均2.4篇;从2001年至2014年，以拉伦茨法学方法论为主题的期刊论文和学位论文更是达到了126篇，年均9篇。另据中文社会科学引文索引（CSSCI）数据库检索结果，从2005年至2013年，该书共被引用806次。其二，撇开内容不提，拉氏一书的基本结构安排深刻地影响到了我国大陆法理学者相关方法论专著的篇章安排以及法学院开设的课程安排。在此，一方面，笔者将列举出国内比较畅销的方法论专著 〔19 〕与一本较新的方法论教材 〔20 〕的篇章目录，将它们与拉氏一书的篇章目录对比;另一方面，也将选取两家与德国大学有长期联系的国内法律院校所开设的法学方法课程，即中国政法大学法学院开设的“法学方法论”（授课对象：本科生）与南京大学法学院开设的“法律方法”（授课对象：法律硕士），将这两门课程的大纲与拉氏一书作对比。虽然这种做法有以偏概全之嫌，但由于上述著作编著者与课程开设者的德语学术背景，这种关联性将得到更有力的证明。为了直观起见，可将这种对比列表如下：

可见，这些著作（教材）与课程的主体内容都是参照拉氏一书来安排的。同时可以发现，上述我国学者所著和所开设的课程中都有“法源理论”这个拉氏一书所没有的部分。这种设计很可能受到我国台湾地区学者黄茂荣所著《法学方法与现代民法》一书的影响。该书在我国台湾地区于1982年首次增订再版（初版不详），至2009年已出第6版。大陆方面，2001年中国政法大学出版社引入了该书的第4版，2007年法律出版社又引入了该书的第5版。〔21 〕该书的第一章主题即为“论法源”，详细列举了法源的表现形式以及相近的规范性文件的地位和适用。相对于法源单一的法律部门（如刑法），法源理论对于民法学科显然更有意义，具有民法学科背景的黄茂荣教授将其置于书的开篇，其重视程度可见一斑。将法源理论作为方法论之一部分的做法也影响了一些大陆法理学者。〔22 〕从全书结构看，黄著方法论除了这第一章以及第二章“法律概念”外，其余第三至七章与拉氏方法论一书的第三至七章完全对应。从内容看，黄著方法论与拉氏一书也多有重合，只是其论述更加详实，并且以我国台湾地区的实例来举证。这或许是有留德求学背景的黄教授同样深受拉伦茨学术传统影响之故。〔23 〕所以，虽然黄著方法论早于拉氏方法论中文版传至大陆，但影响大陆学界的“本源”依然在于拉伦茨。当然，黄著在大陆的刊行也在很大程度上扩大了拉氏理论的影响。

另一本在大陆法理学界产生较大影响的德语译作也是一本方法论领域的经典之作，卡尔·恩吉施的《法律思维导论》。该书的第9版于2004年由郑永流教授译出。〔24 〕该书由八章组成，与拉氏方法论相比，较有特色的是单列第五章来谈论法律解释的目标，第六章论及法律概念与一般条款，并在第八章中谈论方法论与法哲学的关系。该书最大的特色在于“以传统的法律发现方法为出发点”，〔25 〕围绕“规范”与“事实”这两对范畴之间的不对称关系来展开讨论，这一观点作为方法论的立论基础影响了许多中国学者。而恩氏的名言，法律适用要求法律人的“目光在大前提与生活事实之间往返流转” 〔26 〕也在中国学界名声大噪。正如译者“译后小记”的标题所表明的，作者的目标是“让规范舞动起来”，〔27 〕因为“认识法律不意味抠法律字眼，而是把握法律的意义和效果”（古罗马法学家塞尔苏斯语）。〔28 〕数年之后，郑永流教授出版了一部流传较广的教材《法律方法阶梯》，〔29 〕虽然结构体例与本书并不相同，但字里行间依然可以看出恩氏的影子。且该教材单列第八章“法律原则、一般条款和不确定概念的适用方法”的做法显然是受到了该书的影响。

此外，德国公法学与法哲学家莱茵荷德·齐佩利乌斯的《法学方法论（第10版）》也于2009年被翻译过来。〔30 〕该书的特色在于三个方面：其一，在第一章中首先谈“法的概念和功能”。因为在齐氏看来，“对象决定方法”，〔31 〕要弄清法学方法就首先要理解“法”这个对象。法的涵义应当是“经由理性引导的寻求合意的程序按照多数原则被确定的正义观念”。〔32 〕其二，顾及了方法论发展的新趋势。该书尽管总体上保持了德国传统的结构模式，但作为相对属于新生代的作品，它还是明显受到了两种新兴研究思路的影响，即法律论证理论和类型理论。虽然并没有集中论述论证理论，但“合意原则”和“论辩原则”在书中多有体现。〔33 〕而类型化的案例比较方法则在第三章中专列一节来加以论述。〔34 〕其三，用第五章来专门论述“法的逻辑形式化和数据处理”问题，体现了法律逻辑与法律信息学的晚近发展及其对于方法论的冲击。最近在大陆出版的一本译著是德国女学者英格博格·普珀的《法学思维小学堂》。〔35 〕该书由我国台湾地区青年学者蔡圣伟翻译，并早于大陆一年在我国台湾地区出版。〔36 〕该书言简意赅，配以刑法领域的案例进行简要佐证，名副其实，非常适合作教学参考书。其最大的亮点在于将“法律与逻辑”单列为一章，全面论及了逻辑的特点、形式、功用等，为逻辑在法学上的地位正名。正如作者所言，“法律人可以没有逻辑公式，但不能没有逻辑”。〔37 〕另外，作者不满足于论述单个的方法和论据，而是单列一章来讨论如何组织论据进行法学对话（论辩），并形象地称之为“论证网球赛”。〔38 〕在“体系方法”部分还专门比较了体系学与论点学（论题学）的优劣。

如果说从思维模式的角度看，传统方法论的主流是规范思维的话，那么卡尔·施密特当然显得是个异数。他于1934年在威廉皇家学术促进学会与德国国家社会主义党法律人联盟青年法学家会议上所发表的两次演讲，接续了《政治神学》（1921年）中关于规范论与决断论的区分。在随后形成的小册子《论法学思维的三种模式》中，进一步区分了规则模式、决定模式与具体秩序模式，并为最后一种模式张目。该书中文版于2007年在我国台湾地区刊行。〔39 〕出于这样的考虑：具体秩序思维依然处于法律发现的大脉络之中，其与法律论证理论截然相反，因而依然将该书视为传统方法论之列。

最近被译成中文的传统方法论著作依然出自德国学者之手，即阿图尔·考夫曼的《法律获取的程序：一种理性分析》。〔40 〕考夫曼在我国法学界可谓家喻户晓，此前已有《后现代法哲学：告别演讲》 〔41 〕、《当代法哲学和法律理论导论》（主编并参撰） 〔42 〕、《法律哲学》 〔43 〕等数种法哲学著作的中文版面世。而由我国台湾地区学者吴从周翻译的《类推与“事物本质”：兼论类型思维》一书 〔44 〕也在我国大陆流传已久。《法律获取的程序：一种理性分析》是考夫曼晚年的代表作，也是其唯一一本单独以方法论为主题的专著，〔45 〕体现了其关于法学方法论（法律获取理论）终其一生学术思考的提炼和结晶。全书从批判传统涵摄模式入手，在阐释规范领域的认识论和科学理论的基础上，对法律获取的四种主要程序或者说方法（演绎、归纳、设证、类比）及其关系进行铺陈，并论及了法律获取过程中法官的认知与决断、理性与意志之间的关系，核心主张在于以类比或者说个案比较为中心的等置模式来取代以演绎或三段论为代表的涵摄模式，旗帜鲜明地展现了贯穿考夫曼学术思想的诠释学倾向。

四、法律论证理论

1971年在布鲁塞尔召开的第九届世界法哲学与社会哲学（IVR）大会第一次将法律论证作为大会讨论的主题之一（该次会议总主题为：法律推理），标志着法律论证理论的兴起。〔46 〕到20世纪末，经过三十年的发展，诸种论证流派已基本成型。有鉴于此，荷兰学者伊芙琳·菲特丽丝于1999年出版了博士论文《法律论证原理》。该书于2005年被译成中文在我国大陆出版。〔47 〕该书的主要内容在于“对法律论证研究的主要成果作概要式的介绍”，〔48 〕全面评述了逻辑学家、图尔敏、佩雷尔曼、哈贝马斯、麦考密克、阿列克西、阿尔尼奥、佩策尼克和荷兰学派的观点，并将上述学者的主张分为三种研究进路（方法），即逻辑进路、修辞进路与对话进路。〔49 〕该书对当时对法律理论的传统和全貌犹如盲人摸象的大陆法理学而言，不啻是打瞌睡时送上的枕头，马上成为了研究的指南和纲领，三种进路的划分也被广泛接受。它起到了一种“普法式的”教科书的作用，至于作者本人的主张却并未引起关注。〔50 〕

与上述著作大体一致但又不尽相同的是德国学者乌尔弗里德·诺伊曼于1986年出版的《法律论证学》。虽然该书的面世原本早于菲特丽丝一书，但直至2014年才被其弟子译成中文出版。〔51 〕该书的重心同样在于探讨既有的相关理论，自己并未提出某种规范性的论证理论，意在提供法律论证的导引及其科学理论与法治国框架中的意义。与菲氏一书有所不同的是，它归纳并阐述了四种论证的进路：逻辑-分析进路、论题-修辞进路、实践商谈理论以及法律论证的复杂模式，麦考密克、佩策尼克和阿尔尼奥的学说被纳入了复杂模式。此外，诺伊曼教授还专门为中译本添加了一个第六章“法律论证的功能分析与意识形态批判”，从系统论以及后现代批判和批判法律运动的角度进行了审视。

下面将参考以上两书，划分为三种进路来归纳欧陆译著在大陆法理学界的传播情形：其一，菲特丽丝所称的对话进路原本包括程序进路与语用-辩证进路两支，但由于后者在中国几乎未被注意，〔52 〕目前的成果只限于前者，所以下文将直称“程序进路”。同时，“程序”也是诺伊曼所概括的实践商谈理论的核心，因为商谈理论原本就是程序性论证理论，二者并无实质差别。其二，论题学与修辞学不完全等同但关系十分密切，所以下文参照诺伊曼的做法将其合称为“论题-修辞进路”。其三，“逻辑进路”可单独成立一支。之所以未采诺伊曼“逻辑-分析进路”的称呼，是因为分析乃一般性的方法，不惟逻辑可采，修辞、程序进路同样可采，故而略去。由于规范理论与法律逻辑学联系极其密切，所以我们将从方法论角度研究规范的主题一并纳入此一进路。

（一）程序进路

德国学者罗伯特·阿列克西于1976年提交给哥廷根大学法学院的博士论文《法律论证理论》（1978年由苏尔坎普出版社出版）无疑是程序性进路的扛鼎之作。本书被舒国滢教授于哥廷根访学期间（1993-1994）发现与拜读，并在八年后依据德语1991年第2版，并参酌第1版的英译本译出。〔53 〕该书由三编构成：第一编“对若干实践论辩理论的反思”，对于道德分析哲学中的实践论辩、哈贝马斯的真理共识论、埃尔朗根学派的实践商谈理论以及佩雷尔曼的论证理论依次述评，作为理论建构的起点;第二编“普遍理性实践论辩理论纲要”，对普遍实践论辩的规则进行证立，提出了五组论辩规则和一组论述形式，并指出其局限性;第三编“法律论证理论”，主要阐明了作为普遍实践论辩之特殊情形的法律论辩的理论概要，即结构、规则与形式等。该书的主旨大略为：（1）规范性命题可以得到理性证立（基本立场）。（2）鉴于现代社会道德多元的事实，无法将理性证立建立在特定实质规范性主张的前提上，只能诉诸于以哈贝马斯的真理共识论为基础的程序性理论之上，即“当规范性命题可能是理性程序之结果是，它就是正确的”。（3）法律论证的独特之处在于，它并不追求法律决定的绝对正确性，只追求现行法秩序之下的相对正确性。（4）法律论证既要符合普遍实践论辩的规则与形式，也要符合法律论辩的特殊规则与形式。舒国滢教授在书前加了一个导论性的长篇代译序，介绍了阿列克西的生平著述、写作背景与主要内容，并摘取书中用语非常形象地将其旨趣概括为“走出‘明希豪森困境’”。〔54 〕遗憾的是，由于时间关系，中译本并没有将第2版所加的“后记”译出，因而缺少了作者对于批评者所提批评的回应和补充论证。〔55 〕

该书出版后迅速被我国大陆法理学界热捧，相关研究纷纷出笼。据在中国知网上检索的结果，从2004年至2011年，以阿列克西法律论证理论为篇名发表的论文和学位论文共有14篇，年均1.75篇;从2004年至2013年，以此为主题的期刊论文和学位论文更是达到了43篇，年均4.3篇;而从2004年至2014年，学者发表的261篇以“法律论证”为题的论文，或多或少都涉及了阿列克西的理论。与对待菲特丽丝一书的态度不同，论者们对阿氏一书感兴趣的是他本人的理论主张，而对他在第一编中所介绍的诸多理论流派并不感兴趣，很少进行仔细钻研。这恐怕与这些理论涉及伦理学、语言哲学、论证理论、逻辑学等诸多学科，纷繁复杂，一时难以得窥门径有关，但这也带来了一些误解。最大的误解恐怕就是一度将“程序性法律论证理论”等同于法律论证理论本身，直到两年后菲特丽丝一书出版才有所澄清。

2012年，阿列克西的论文集《法 理性 商谈》中译本出版。〔56 〕该书第一部分“逻辑与解释”、第二部分“商谈与法律”共包括七篇涉及论证理论的论文，分别论及：法律判决的逻辑分析、规范适用与规范证立、法律解释、程序性法律论证理论的理念、商谈的类型、商谈理论与人权以及对哈贝马斯批评的回应。这些篇什是对《法律论证理论》一书观点之论证的夯实、补充、完善与发展。同时，对于不甚熟悉其基本理论主张的读者而言，它们也为理解阿列克西的理论提供了一个有益的入口。一年以后，阿氏的另一本论文集《法：作为理性的制度化》中译本也出版了。〔57 〕文集由曾在基尔大学跟随阿列克西教授学习法哲学的大陆学者雷磊搜集十六篇论文集结、编译而成。其中第一部分“理性、商谈与法律论证”囊括论及实践商谈理论纲要、特殊情形命题、商谈理论与法律体系、法律证立与融贯性的四篇论文;第二部分“法律原则理论”网罗了涉及阿列克西后来发展出的原则论证学说的重要论文，亦涉及法律论证的模式问题。这些论文都是在《法律论证理论》一书出版后作者继续深化思考的产物，且能体现其主线，对于大陆学界的追踪研究不无助益。

（二）论题—修辞进路

法律修辞学的研究在当下我国大陆法理学界已成为学术热点。短短数年间，方法论研究者们似乎发生了集体转向，以此为主题的会议纷纷召开，相关论文以几何倍数增长，专著与论文集亦已出现。〔58 〕但许多论者未来得及仔细梳理法律修辞学的学术传统，也未来得及消化吸收当代修辞学大家们的不刊之论。例如英国论证理论巨匠斯蒂芬·图尔敏、新修辞学代表沙伊姆·佩雷尔曼的诸多著作迄今尚无一本被翻译为中文。

所幸的是，舒国滢教授在近年来研究“由修辞学发展而来的问题思维技术”——论题学——的基础上，又翻译出版了美茵兹学派开创者特奥多尔·菲韦格的《论题学与法学》一书，填补了这一领域的空白。〔59 〕与强调体系性的传统方法论以及其他进路的论证理论不同，论题学反对公理-演绎体系，要求运用情景思维来走出“进退维谷的”困局或难以消解的问题情境。〔60 〕这在一定意义上是在反抗现代性的思维方式，而去寻求古代的智慧。菲韦格的这本代表作接续了文艺复兴时期学者维科的返归式努力，探究了亚里士多德和西塞罗的论题学、论题学与罗马市民法、论题学与意大利方式、论题学与组合术、论题学与公理学、论题学与民法学等诸多主题以及论题学在当代的继续发展。这本小书短短十万言，却开创了一个学派。菲韦格的弟子们后来延续了该书的理论脉络，至今对德国法律修辞学的发展推动甚巨。它对中国学界的影响则仍有待观察。只是，作为我国大陆方法论领域领军人物之一的舒国滢教授一直在作这方面的努力：早在该书中译本面世之前七年，译者已在一篇文章中集中介绍了该书的内容。〔61 〕在该书的刺激下，译者在该书中译本出版前后也持续发表了不少相关论文，对古罗马、中世纪的论题学、修辞学、决疑术等展开了广泛的学术考察。〔62 〕以此为基础，一部八十万字的恢弘之作正在出版计划之中。相信未来在更多学人的合力之下，这一进路的论证理论研究会有更为广阔的前景。

（三）逻辑进路

法律逻辑的研究虽然在我国大陆起步不算晚（首先是由一些逻辑学者、尤其是法律院校中有逻辑学背景的教师进行的），但对于域外法律逻辑著作、尤其是欧陆法律逻辑方面的著作的翻译开展得很晚。与此同时，其发展却比较迅猛。目前为止，主要的译著有五本。第一本是2011年出版的意大利法学家乔瓦尼·萨尔托尔的《法律推理：法律的认知路径》一书的中译本。〔63 〕该书是博洛尼亚大学法学院教授恩里科·帕塔罗主持之“法哲学与一般法理学丛书”中的第5本。武汉大学汪习根教授正在主持这套丛书的译事，该书为丛书已完成的最新一本论著。萨尔托尔现任博洛尼亚大学计算机与法律教授，研究领域涉及法律哲学、计算逻辑、立法技术和计算机法等。他也是国际学界人工智能与法律推理的代表之一。这本一千多页的专著被分为两编：第一编致力于将法律推理嵌入实践推理之中，第二编以非单调逻辑为基础，旨在提供关于法律推理基本形式的更精确的说明，涉及道义模态词、条件式规范、法律渊源、论证框架等内容。

第二本是奥地利法学家伊尔玛·塔麦洛的《现代逻辑在法律中的运用》，中译本于2012年出版。〔64 〕塔麦洛长期以来独树一帜，极力倡导逻辑在法律中的基础作用，并建构出一种“以大量运用数学符号为特点的法律逻辑体系”。〔65 〕这一点也充分体现在该书之中。所幸的是，原著使用的是独特的波兰符，而三位译者将其转译为了国内逻辑论著通行符，一定程度上减轻了读者的负担。但是对于不熟悉符号逻辑的读者而言，阅读该书也不是一件轻松的事。该书分作两个部分：第一部分是法律逻辑的理论基础，述评了命题演算逻辑、谓词演算逻辑，阐述了证明逻辑有效性和可靠性的方法，并提出了一种反公式方法;第二部分是法律逻辑的运用，论述了法律语言、司法推理、一些特殊法律问题中如何运用逻辑的问题。全书末尾还附上了一个关于法律逻辑的简要宣言。〔66 〕塔氏在序言中的这句话或许是对该书意义最好的诠释：“应用法律逻辑进行思维与不应用法律进行思维的法律人之间的差异，同四脚走路的人与直立行走的人之间的差异是完全相同的。” 〔67 〕

第三本是丹麦法学家、斯堪的纳维亚学派的代表阿尔夫·罗斯的晚期代表作《指令与规范》，中译本于2013年出版。〔68 〕这本总共仅十二万字的“小书”试图解决一个“大问题”即“约根森困境”：既然逻辑具有真值，而规范无真假可言，那么规范推理是否是一种逻辑推论？如果否认这一点，那么司法裁判领域中所进行的推理活动将有伪逻辑乃至反逻辑之嫌。如果肯定这一点，又会与经典的逻辑理论相矛盾。罗斯这本书的基本思路是，在全面阐述指令（规范）之性质的基础上提供一种建构道义逻辑的可能思路。它首先从陈述式言语与指令式言语的区分入手，澄清规范的概念及其要素，界定道义逻辑与指令式言语的关系，并重新阐释了“逻辑值”的内涵。全书结构严谨、论述线索清晰、论证简明扼要。

最后，为新面世之“西方法律逻辑经典译丛”（熊明辉教授与丁利教授主编）中的两本译著。一本是两位波兰学者耶日·施特尔马赫与巴尔托什·布罗泽克合著的《法律推理方法》。〔69 〕波兰学者素以逻辑学研究见长（有所谓“波兰逻辑系统”），两位学者著述甚丰，与德国学界往来颇多。该书在波兰于2004年和2006年出版过两次，于2006年由施普林格出版社刊行了英文版。〔70 〕在该书中，作者讨论了最根本的四种法律方法，即逻辑、分析、论证和诠释，并表明了这些方法的精确性（科学性）、实用性。该书不仅致力于超越一种任意选择的法律范式，而且要超越法律科学的界限，为研究法律方法、乃至当代社会科学中运用的方法提供了合适的切入点。另一本是荷兰学者亨利·帕肯的《建模法律论证的逻辑工具：法律可废止推理研究》。〔71 〕作为国际人工智能与法律推理领域的领航性人物，帕肯在他的这本代表作（其实是对其1993年完成的博士论文的扩充与修改）中，为法律逻辑及其在法律领域的运用开拓了一个新的方向，即非单调逻辑与可废止推理，从而为逻辑在法律论证中的作用提供了全新的辩护：尽管法律可能存在不一致，推理可能存在例外，且在很多时候并非演绎式的，但如果应用新的逻辑工具（非单调推理和可废止论证），并且如果逻辑被认为是一种工具而不是法律论证的模型，那么这些特征逃脱不了逻辑分析。

五、法学方法论学说史

（一）片段史

迄今为止，尚无一部关于方法论通史方面的译著与专著问世。而片段史方面首屈一指的当属我国台湾地区学者吴从周的博士论文《从概念法学到利益法学：以耶林对海克之影响为线索展开》（2003年）。该文以鲁道夫·耶林与菲利普·黑克（海克，Phlipp Heck）为中心，十分详尽地考察了概念法学与利益法学的历史背景、人物生平、基本主张、学说发展与影响等方面，并以民法实务进行观察与引证，资料详实、观点严谨、考据十分详尽。〔72 〕对于当时许多尚未得窥学术传统路径的我国大陆方法论研习者而言，吴著无疑具有很大的帮助。因此，尽管当时吴著没有正式出版，却早已在方法论爱好者以及博士生的小圈子中流传。2007年，吴著在我国台湾地区由一品文化出版集团出版，并更名为《概念法学、利益法学与价值法学》。2011年，中国法制出版社引入了该书，正式在我国大陆与读者见面。〔73 〕与博士论文相比，虽然书名有所改变，但主体内容未变。作者并未将价值法学（评价法学）列为与概念法学、利益法学同等高度的方法论流派，而只是将它看作利益法学发展的新阶段，因而只是在第四章“海克之利益法学方法论的发展与影响”之下用不到两节的内容来交代这一“转向”。〔74 〕此外，新书还增加了一个“本书导读”和三个附录：耶林著作传记全览、赫尔姆特·科因所著的《耶林之法律体系概念》以及集中体现黑克利益法学主张的代表性论文《利益法学》。

（二）学派

目前可按学派归类的译著涵盖了历史法学、目的法学与自由法运动三个领域。

1.历史法学

作为近代民法的奠基人与方法论的开创者，卡尔·冯·维萨尼的作品在我国大陆一直受到相当大的关注。就方法论作品而言，目前被翻译成中文的是三部小书。最早一部是萨氏于1814年所著之论战性与纲领性名文《论立法与法学的当代使命》，由中国“历史法学”的倡导者许章润教授于2001年译成出版。〔75 〕论战的背景是《法国民法典》诞生与拿破仑的铁骑之下掀起的波及整个欧洲的法典化运动。在这个大环境下，当时颇具声望的德国法学家蒂堡呼吁制定德国统一民法典，而萨维尼随即发表的这篇论战性文章旨在批判蒂堡的观点。该书提出了著名的“民族精神”的观念，认为法律起源和发展取决于民族的特殊历史，就如同该民族的语言、习俗和政治一样。法是“民族精神”的体现，是民族意识即共同体的一个部分。法最开始体现为习俗和人民的信念之中的习惯法，后来的发展主要是通过职业的法学家群体来推动。这种保守主义和浪漫主义思想对于从背负着沉重文化传统走向现代化的中国以及力图在这一过程中发挥更大作用的法学者具有很强的吸引力。许章润教授后来创办了《历史法学》刊物，〔76 〕恐怕最早与此书激发的文化关怀有关。

第二部是《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，于2008年在我国大陆出版。〔77 〕萨氏从1802年到1842年先后在马堡大学、兰茨胡特大学、柏林大学开设三十多次法学方法论课程，吸引了大批学子，听课者中有不少后来成为著名法学家。可以说，他的法学方法论直接影响了不止一代法学家。在萨氏法学方法论课程资料中，最系统、最完整的是其弟子雅各布·格林在马堡所录的1802年至1803年法学方法论听课笔记，这也是该书的主要内容。该书由讲义和笔记两部分构成，两部分结构一致，都包括“序言”、“法学的绝对研究方法”、“法学的文献性研究”和“法学的学院性研究方法”四部分内容。不同于专著，该书提纲挈领，脉络清晰、观点明确，并无庞杂的文献引用和论证，非常适合学生阅读。该书的中文校订本于2014年出版。〔78 〕萨氏的最新一部中文译著是2009年出版的《历史法学派的基本思想（1814—1840）》。〔79 〕原著由德国法律史专家艾里克·沃尔夫于1967年编纂萨氏所著的三个文献合成：“实证法的产生”与“制定法与法经（法书）”选自《论立法与法学的当代使命》;“法学中的历史学派”是由萨氏与历史法学的另一位代表艾希霍恩于1815年创办的《历史法学杂志》的第一卷导言的节录;“罗马法的教育价值”选自萨氏的主要著作《当代罗马法体系》第一卷（1840年）序言。另附录有一篇法史学家弗朗茨·维亚克尔1967年在卡尔斯鲁厄法学研究会上所作的报告，题为“历史法学派形象的变迁”。这本小册子有助于全面把握历史法学派的思想。

2.目的法学

作为利益法学之先声的目的法学的代表就是后期的耶林。早期的耶林（建构方法时期）服膺于概念法学的见解，但因为1858年的一个真实案例而引发“大马士革体验”，进入目的方法时期。我国大陆学者更为关注的是耶林的后期思想，翻译的三部著作也都集中在这一时期。

第一部被翻译、同时名声最大的自然是《为权利而斗争》。据说，这起初是耶林1872年在维也纳法学会所作的演讲稿，当年印行后就销售一空，此后无数次再版与被翻译。〔80 〕该书在我国大陆法学界同样被热捧，这个口号式的标题以及书中的一些名言，如“为权利而斗争是权利者对自己的义务”、“主张权利是对社会的义务”等，一时间几乎成为法学学子的口头禅。该书有两个中译本：〔81 〕一个是胡宝海翻译，2004年由中国法制出版社出版的版本;〔82 〕另一个是郑永流翻译，2007年由法律出版社出版的版本。〔83 〕两个版本的差别在于，郑译本翻译的是1872年的第一版全本，除了书面版正文外，还包括当时维也纳的司法和国民经济刊物《审判庭》对耶林在维也纳法学会演讲的报导、演讲稿的速记。此外，译者还添加了耶林法学著述目录以及耶林研究文献选。而胡译本是从日译本转译过来的。第二部著作是2009年译成出版的《法学的概念天国》。〔84 〕这本小册子节选自耶林1884年的著作《法学的戏谑与认真》的第三部分。很难想象，一篇法学名作竟用了奇幻式的写作方式（以轻松、幽默的口吻记录了他做的一个有趣的梦），并不时对“概念法学”的前辈普赫塔进行调侃，对作为“概念法学”之中坚力量的罗马法学者处处讥讽，读来令人忍俊不禁。无怪乎英国法学家哈特大为赞叹道，“没有一位英语法律著作者能够像耶林这般将笔触的轻快与洞察的深邃融为一体”。〔85 〕最新一本译著是2010年出版的《法学是一门科学吗？》。〔86 〕它原本是耶林1868年于维也纳大学执教时的就职演说。除演说稿外，该书还囊括了一个引言、三份先行草稿。编注者奥科·贝伦茨教授为它撰写了编者前言、注释以及一篇关于其学术史上定位的论文《耶林的法律演化论：在历史法学派与现代之间》。在该书中，耶林旗帜鲜明地为法学方法奠定了认识论基础，即法学是在法律事物中的科学意识。只要这种意识在法哲学、法律史和教义学三个面向上都得到充分发展，法学就可以成为科学。〔87 〕

3.自由法运动

尽管当代方法论的许多概念与思想（我国大陆法理学界继受了它们）受惠于自由法运动，但翻译成中文的自由法学专著迄今为止只有其旗手、德国法学家赫尔曼·康特洛维茨的《为法学而斗争》。〔88 〕这篇自由法运动的纲领之作与康氏晚期的代表作一起被翻译成中文，于2011年出版。〔89 〕在这篇檄文中，康氏号召法律人“去进行一场解放法学的战斗，让暴风雨去摧毁经院哲学的最后堡垒（指制定法实证主义）”。〔90 〕他提出的一个主要命题是，国家制定法的“漏洞并不比文字来得少”，在制定法之外尚存在“自由法”。法官的任务不是去遵循装成伪逻辑技术的传统教义学方法，而是根据个人的意志与感觉，去自由地发现法律。虽然在当时作为年轻的学者，康氏的观点不免有所偏激，但对反思旧方法论教条有振聋发聩的效果。该书已被一些法学院教师指定为课后参考读物。

（三）个人

研究法学方法论大家的个人思想的译著和（我国台湾地区）专著极少，至今在我国大陆法学界传播的只有我国台湾地区学者林立于2002年出版的《法学方法论与德沃金》。〔91 〕该书此前已由台湾新学林出版社出版，主旨是围绕美国法哲学大家罗纳德·德沃金的法律解释学，即“作为整体性的法律”与“建构性诠释”这种法学方法论观点的内涵及其所引发的争议展开讨论。该书语言直白易懂，结构清晰，适合一般读者和学生来进入德翁的世界。至于对欧陆方法论学者个人思想的研究则尚付阙如。

六、反思与期待

在短短十多年内，我国大陆法理学界从欧陆和我国台湾地区引入和翻译了如此多的作品，不能不说是各位同仁浓厚的学术兴趣和积极进取追求学术真知的动力使然。然而，如果对这些作品的译介和传播情况进行反思，就可以发现，在这种过热的学术大跃进的背后，也掩藏着一些潜在的缺陷：

其一，作品的主题虽然已覆盖到方方面面，但某些领域和某些点上依然力度不足。在传统法学方法论领域，翻译过来的多为在当地畅销的学术作品（这从这些作品不断再版，而引入我国大陆的译著和专著未能及时跟进可以看出）。但对于其他一些在国际学术圈内享有盛誉、在学术上地位十分重要的作品却没有顾及。在法律论证理论领域，作品集中在程序进路方面，对于论题-修辞进路关注不足，像佩雷尔曼的《新修辞学》这样举足轻重的名著至今没有中译本。在德语作品“大热”的环境下，逻辑进路方面却形成了个“小冷门”，迄今尚无一部德语作品被引入。〔92 〕这不是说德语法律逻辑的作品数量不多、质量不高，只能说明我们关注不足。

其二，作品作者的来源过于单一。在德国学者的强势光环之下，其他欧陆国家的学术贡献和特色被大大遮蔽了。尽管法律逻辑方面的著作反倒都来自这些国家，但从整体而言，德国外欧陆学者的著述份额依然偏低。事实上，这些国家并不缺乏优秀的方法论学者，像奥利地的魏因伯格，法国的惹尼，意大利的帕塔罗，波兰的弗洛伯列夫斯基，匈牙利的肖洛姆，西班牙的阿蒂安扎，瑞典的佩策尼克，芬兰的阿尔尼奥，挪威的艾克霍夫，斯洛文尼亚的帕夫克尼克，荷兰的哈格和舒特曼等均为一时之选。而这些大学术传统下不同的小学术传统各有其特色。对于处于继受地位的中国法学界而言，博观约取是十分必要的。

其三，作品的译者过于集中。这体现在两个方面：一是译者过于集中于法理学者。在前文提到的那些译者中，除了少数几位是具有民法学科背景的学者外，几乎都是法理学者。大陆的法学教育体系强行将法理学科与部门法学科划分开来，但是欧陆国家尤其是德国的法学院中并没有专门的法哲学教席。这些方法论作品的作者多为兼修法哲学与至少一门部门法的专家。而在我国大陆，由法理学者主导的方法论作品译潮中，难免会偏重于选择那些理论艰深的作品，忽略了另一些更偏重实务的作品。二是法理学译者过于集中于少数几人。现有翻译作品有相当一部分出自少数几位有留学背景的中青年学者之手，而这些学者个人精力的有限也是造成上述第一点缺陷的一个原因。当然，欧陆作品在语言方面的要求也是影响其翻译和传播的客观原因。相信今后随着越来越多的青年学人对德语、法语、西班牙语等欧陆语言的掌握，这一现象会被扭转。

此外，我国大陆法理学界有不少学者走的是“先译后著”的路子，译作的观点深刻影响着译者自己的观点。而这些译作的学术传统并不相同，所以这也影响到了译者间观点的对立（比如“法学方法论”与“法律方法论”之间的争议）。如果此时再加上译者个人的“过度诠释”，那么学术争议就显得更加不知所指和游谈无根。翻译哪部作品取决于作者的个人学术兴趣，这本无可厚非。但作品的选择有时也带有很大的随机性。它们可能只是从源远流长的西方学术传统中切割下来的一小部分，但对于不熟悉这个传统的普通读者而言有时反而有“先入为主”或“一叶蔽目”之害。当然，消除此种弊病非一日之功，端赖诸多同仁怀着学术公心，齐心合力，稳扎稳打，步步为营地将经典作品全面译介过来，将欧陆法学方法论的学术传统逐步呈现于我国读者面前。