上海自贸区转运货物的知识产权边境执法问题研究

王迁

内容摘要：中国（上海）自由贸易试验区成立后，自贸区内转运货物的知识产权边境执法问题日益突出。虽然我国的《海关法》等相关法律规定并未对转运货物的边境执法作出明文规定，但是从上海自贸区“境内关外”的题中应有之义出发，基于应对国际贸易形势下各国自贸区日益猖獗的盗版形势和帮助中国进入新一轮经济谈判的需要，中国海关有权力并且有必要对上海自贸区内侵权的转运货物采取边境执法措施。美国、欧盟对自贸区内转运货物各自形成了不同的边境执法规则。对于上海自贸区而言，为了在促进贸易便利化和加强知识产权保护之间达成一种适当的平衡，应该借鉴欧盟国家的做法，采纳“进入市场可能性论”作为我国海关边境执法的规则，同时对相关立法进行相应修改。

关键词：自贸区 转运货物 知识产权边境执法 境内关外 进入市场可能性论

一、问题的提出

为进一步推进改革，促进贸易和投资自由化，实现“打造中国经济升级版”，自2013年9月开始，中国政府决定在上海外高桥保税区等4个海关特殊监管区域内建设中国（上海）自由贸易试验区（以下简称为“上海自贸区”）。该举措是中国顺应全球经贸发展新趋势，实行更加积极主动开放战略的一项重大创举。然而在上海自贸区的发展过程中，上海自贸区内的涉外贴牌加工、平行进口、知识产权边境执法等相关问题将日益突出，其中尤以转运货物的知识产权边境执法问题最为典型。

转运货物（good in transit），也有人将其翻译为“过境货物”，在不同的语境下和国际文件中的含义并不相同，世界各国对此概念的规定也不尽一致，但总体说来有广义和狭义之分。我国《海关法》第100条采取了狭义的概念，将“过境货物”和“转运货物”进行了区分，认为通过境内陆路运输继续运往境外的货物为“过境货物”;而将在境内设立海关的地点换装运输工具继续运往境外的货物称为“转运货物”。同时我国《海关法》将由船舶、航空器载运进境并由原装运输工具载运出境的货物称为“通运货物”。事实上，一些国际公约的规定，如《简化和协调海关业务制度国际公约》（以下简称为“《京都公约》”）专项附约E以及《反假冒贸易协定》第5条（f）款也采取狭义的概念，均认为“海关转运（Customs transit）”指的是货物在海关控制下，从一个海关运输到另一个海关的程序。而GATT第5条第1款采取的是广义的概念，其将“traffic in transit”定义为“货物（包括行李在内）及船舶和其它运输工具，如经过一缔约方领土的一段路程，不论有无转船、存仓、分拆或改变运输方式，仅为起点和终点均不在运输所经过的缔约方领土内的全部路程的一部分，则应视为经过该缔约方领土过境。此种性质的运输定义为‘过境运输’。” 〔1 〕该定义很宽泛灵活，既包括了我国《海关法》中的“过境”、“转运”和“通运”货物，也包括了《京都公约》、《反假冒贸易协定》的“海关转运（Customs transit）”和“转装（transhipment）” 〔2 〕货物。因此，为方便论述，笔者所言的“转运货物”采纳这一广义概念。

根据《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》（以下简称为“《总体方案》”）的规定，上海自贸区《总体方案》的任务之一就是“提升国际航运服务能级”和“推动中转集拼业务发展”，同时为了“适应建立国际高水平投资和贸易服务体系的需要，创新监管模式”，上海自贸区内将实施简化国际中转业务进出境手续的“一线放开，二线管住”的特殊海关监管制度。〔3 〕这些政策导向无疑将极大地便利境外货物在此中转运输，并进一步推动上海自贸区转运贸易的发展。在上海自贸区进行转运的境外货物的特点在于“入境但尚未进口”。所谓“入境”，是指转运货物所处的上海自贸区虽属海关特殊监管区域，但仍属中华人民共和国境内;而“尚未进口”是指这些转运货物虽然已进入我国国境，但尚未通过海关进入我国市场。随之而来的问题是，假如上海自贸区内的转运货物涉嫌侵犯本国权利人的相关知识产权，那么中国海关对这些侵权的转运货物应该采取何种监管政策？

为解决这一问题，下列问题不容回避：首先，我国《海关法》、《知识产权海关保护条例》等相关法律规定并未对转运货物的边境执法作出明文规定，同时在执法实践中，我国海关尚无在保税区等特殊海关监管领域进行边境执法的先例，〔4 〕因此在上海自贸区内对转运货物采取知识产权边境执法措施的必要性何在？其次，上海自贸区内转运货物的知识产权边境执法将面临两难选择：一方面，上海自贸区强调贸易自由、货物流动自由，为促进贸易自由化、保持过境通道畅通，似不应在自贸区内执法;但另一方面，转运货物毕竟已进入我国国境，为维护国家主权、保护知识产权人利益，又似应对其采取边境执法措施。问题在于，如果我国海关对上海自贸区内的转运货物实施知识产权监管，又应采用何种知识产权边境执法规则，才能实现知识产权边境保护和贸易自由化之间的平衡？随着上海自贸区的逐步建设和发展，这些问题愈加突显，因此当务之急在于理顺上海自贸区的知识产权监管体制，明确边境执法规则，确保其不会成为知识产权侵权的“避风港”。

二、上海自贸区转运货物的知识产权边境执法的必要性

TRIPs协定第51—60条对进出口货物的边境执法措施进行了规定，而对于转运货物是否应该采取执法措施，TRIPs协定并未在正文中作出明确规定，只是在第51条项下注释13中规定，各成员方无义务对转运货物采取中止放行程序。虽然TRIPs协定并未对转运货物的含义进行规定，但由于GATT是WTO的前身，因此WTO所缔结的TRIPs协定必然继承了GATT对转运货物的定义。因而该注释规定表明，TRIPs协定不强制、也没有明文禁止成员方对转运货物采取边境执法措施。在我国的相关法律规定中，《海关法》第23条规定，我国海关有权对所有的“进出境货物”进行边境执法。〔5 〕但是，《知识产权海关保护条例》第2条的规定却仅仅授权我国海关对“进出口”货物提供知识产权边境保护，〔6 〕而转运货物属于“入境但尚未进口”，不属于“进出口”货物。同时，《海关对保税物流园区的管理办法》、《海关保税港区管理的暂行办法》、《保税区海关监管办法》等相关规定都未对海关特殊监管区内转运货物的知识产权边境执法问题作出明文规定。那么在法无明文规定的情形下，中国海关是否有权力并有必要对转运货物采取知识产权边境执法措施呢？该问题是笔者研究的逻辑起点，因而有必要首先对其予以明晰。

笔者认为，从上海自贸区“境内关外”的题中应有之义出发，基于应对国际贸易形势下各国自贸区日益猖獗的盗版形势和帮助中国进入新一轮经济谈判的需要，中国海关有权力并且有必要对上海自贸区内侵权的转运货物采取知识产权边境执法措施，具体理由如下：

（一）上海自贸区是处于海关监管下的区域

有观点认为，自贸区为处于“境内关外”的特殊区域，在自贸区内实施“一线放开”的政策意味着境外的货物可以自由地、不受海关监管地进入自贸区，自贸区内的货物也可以自由地、不受海关监管地运出境外。〔7 〕按照此种观点，自贸区“境内关外”意味着自贸区属于海关监管范围之外的区域，货物进入自贸区即意味着海关并没有对其监管的权力和监管必要。但也有学者认为，《海关法》语境下的“境内关外”绝非指“关境之外”，而是指“关税法实施的区域之外”。〔8 〕换言之，自贸区是处于“境内关外”的特殊区域，仅仅是指自贸区内进口关税的免除和享有某些有别于其他国内区域的通关与税收便利，绝大部分海关法律制度与其他国内法律制度在自贸区内仍然适用。据此，海关对自贸区内的货物具有监管的权力和必要。笔者赞成这一观点，主要理由如下：

首先，对上海自贸区的货物进行监管是维护国家主权的需要。海关是随着主权伴生而来的事物，只要主权存在，海关就不会消失。国际货物即使是在不征收进口关税或不作停留的状态下通过国境，也不能免除主权意义上的通过执法措施，也不能免除出于社会安全与健康考虑的海关执法措施。〔9 〕对于上海自贸区而言也是如此。上海自贸区是我国为了对外开放促进贸易和便利投资所设立的特殊区域，其与我国境内的其他区域的不同之处主要体现在：对于注册企业实施“促进投资和贸易的税收政策”等经济激励措施，并为简化国际中转业务进出境手续而实施“一线放开、二线管住”政策。但从本质上来说，上海自贸区是依据国内法设立的一块区域，属于中国领土的一部分，依然属于我国司法主权的管辖区域。国内的绝大部分的法律制度在自贸区内仍然适用。《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定》中只对《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》等个别法律规定作出调整正说明了这一点。因此，上海自贸区内的免税等优惠政策并不能免除海关对其他法律的适用包括知识产权相关法律的制约，基于维护国家主权的角度，中国海关当然有权对上海自贸区的转运货物进行监管。

其次，无论是相关国际公约还是其他国家的海关立法都表明，自贸区“境内关外”仅指“关税实施的区域之外”，并不排除海关的监管。例如，海关合作理事会（世界海关组织的前身）在《京都公约》专项附约四第二章“自由区”中规定，自由区的定义为“自由区系指缔约方境内的一部分，就进口税费而言，进入这一部分的货物通常视为关境之外”。欧盟2008年的《欧共体现代化海关法典》虽然并未对“自由区”给予明确的定义，但是在第155条中列出了自由区的几项特征，其第4项和第5项明确指出，“自由区的范围与进出口地点应当在海关监管之下”，“进入或离开自由区的人员、货物和运输工具可以处于海关的监管之下”。《美国联邦法规汇编》也明确规定，就“关税法”和“海关入境程序”（部分通关便利化程序）而言，进入对外贸易区的货物被视为处在美国关境之外。日本1954年《海关法》第五章第63—66条也规定了转运货物的海关监管。

此外，倘若我国海关在上海自贸区内排除对转运货物的监管，还将会使入驻在上海自贸区内的企业享受免于海关监管的差别待遇，这显然是极不公平的，也会违背《总体方案》规定的“先行先试、复制推广”的目标。如果上海自贸区的海关监管制度太过特殊，显然无法在全国范围内进行复制和推广的。

（二）对上海自贸区的转运货物进行边境执法可以预防上海自贸区沦为“侵权港湾”

就目前的国际贸易形势而言，由于许多国家放松或软化对自贸区转运货物的监管，使得自贸区被不法分子利用，成为制造、流通和销售假冒产品的“港湾”，导致自贸区内的假冒侵权现象愈加泛滥。经济合作与发展组织（OECD）于2010年发布的报告中明确指出，海关忽视对自贸区的监管造成自贸区内知识产权保护的无序性和脆弱性，使其成为假冒产品泛滥的聚集地。不法分子在自贸区内从事假冒商标和专利产品的制造和销售活动，或者将假冒产品进口到自贸区，对其进行重新包装后再次进行出口。假冒行为的猖獗阻碍了各国自贸区正常的贸易活动，同时也不利于经济增长目标的实现。〔10 〕而国际商会（ICC）于2013年5月发布的一个报告也明确指出，越来越多的不法分子利用海关对自贸区监管的放松或软化来实施犯罪行为，例如一些有组织的犯罪团伙在自贸区内从事大规模假冒产品的制造、流通和销售活动。〔11 〕正是鉴于全球范围内自贸区假冒侵权现象如此泛滥，ICC、WCO等国际组织均已将自贸区列为知识产权侵权的重点监管区域。

对于上海自贸区而言，自贸区内各种便利政策的实施无疑会极大地促进转运货物的自由贸易与高效流通，但同时也会使得很多知识产权侵权的货物乘虚而入，导致各种知识产权违法犯罪行为的渗透。如果放任这些肆意猖獗的违法犯罪行为，将很有可能使得上海自贸区重蹈其他自贸区的覆辙，成为各种假冒货物跨境贸易的便利场所。这将极大损害上海自贸区的国际形象，不利于吸引其他国家前往上海自贸区进行投资和贸易，也与上海自贸区所要实现的“促进贸易和投资自由化”的目标相违背。并且由于上海自贸区位于一般的海关监管区和其他关境区域之间，如果上海自贸区的假冒侵权泛滥，也会对国内市场的权利人和消费者的权益造成极大的威胁。因而在全球范围内不法分子利用自贸区实施知识产权侵权行为日益猖獗的形势下，出于贸易安全和公共利益的考量，我国海关绝不可以放松对上海自贸区的监管，以免使其沦为“侵权避风港”。

（三）对上海自贸区的转运货物进行边境执法是中国提升国际形象，“二次入世”的需要

在上海自贸区内对侵权的转运货物进行边境执法是提高自贸区知识产权保护水平，帮助中国顺利进入新一轮经济谈判的重要因素。近几年来，美国等发达国家发起的“跨太平洋伙伴关系协定”（TPP）和“跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定”（TTIP）谈判已经取代WTO成为全球贸易格局重构的主要平台，美国等国试图通过TPP和TTIP两大区域性贸易协定，重塑国际贸易规则体系。此举将抑制包括中国在内的新兴国家在国际贸易谈判中的进攻性地位，中国面临着严峻的“二次入世”的危险。〔12 〕如果中国能尽早加入谈判，将掌握更多主动权，可避免被动遵守他国制定规则的困境。上海自贸区的一个重要使命就是要实现“谈判突破”，推动中国未来加入到新一轮经济谈判，使其成为我国参与影响国际贸易规则构建的首个对外开放窗口。在此背景下，上海自贸区知识产权制度建设显然有必要放眼国际，考量TPP谈判可能带来的知识产权新规则的影响并进行一些相应的政策变革探索。〔13 〕ACTA协议和正在谈判的TPP协议都涉及转运货物的知识产权边境执法问题，中国将来如果要加入这些协议，或者与环太平洋地区、环大西洋国家进行贸易交往，该问题都是绕不开的话题。如果上海自贸区主动对转运货物实施边境执法措施，显然有助于提高上海自贸区和中国知识产权执法形象，对未来与相关贸易伙伴进行合作和加入到新一轮的经济谈判能够起到促进作用。

综上可知，上海自贸区作为“境内关外”的特殊区域，仅针对进口关税而言，绝非意味着放松和排除海关的监管。同时在不法分子利用自贸区实施的知识产权侵权行为日益猖獗的形势下，出于贸易安全和公共利益的考虑，也为了加强国际贸易和顺利进入新一轮的经济谈判，必然要求上海自贸区在知识产权保护水平和执法措施方面进一步与国际自由贸易谈判中形成的新规则相适应。因此，我国对转运货物实施边境执法措施，提升上海自贸区内的知识产权保护水平势在必行。

三、上海自贸区转运货物的知识产权边境执法规则

设立上海自贸区的目的是为了促进贸易自由化、保持过境通道畅通。然而为了维护国家主权、保护本国知识产权，又应该对侵权的转运货物进行边境执法，但如果进入上海自贸区内的转运货物只要侵犯了我国的知识产权便对其采取边境措施，上海自贸区所提倡的贸易自由恐难以实现，执法成本也将极大增加。同时，如果转运货物在来源国和目的国均为合法却因违背我国法律便对其进行执法，似有违背知识产权地域性原则之嫌。那么我们对转运货物应该采取何种知识产权边境执法规则，才能在不违背知识产权地域性原则的情形下，实现知识产权保护和贸易自由之间的平衡呢？对于这些问题，我国的《海关法》等相关立法并无明确的法律依据可循，同时我国海关也没有在自贸区等特殊海关监管领域进行执法的先例和经验。而从全球视角来说，尽管对转运货物进行知识产权边境执法并非普遍实践，但美国、欧盟等发达经济体都早已建立此制度，且至今仍在不断推进其在国际贸易中的实践。因而，对于上海自贸区而言，当务之急便在于借鉴其他国家的做法，探索出一套符合上海自贸区自身发展特色的边境执法规则，争取在契合自贸区自身发展的同时也符合国际条约的规定。

（一）美国转运货物的知识产权边境执法规则

自贸区在美国被称为“对外贸易区”，美国自1934年5月通过《对外贸易区法》之后便开始在美国进口口岸或毗邻地区设立对外贸易区，至2012年为止美国批准及有效的对外贸易区已达174个。〔14 〕关于对外贸易区的法律定性，根据《美国联邦法规汇编》的规定，对外贸易区在“关税法”和“海关入境程序”（部分通关便利化程序）的目的下被视为处于美国关境之外，因而其他海关法律制度仍然适用于该区域。换言之，对外贸易区依然属于海关监管的区域。而当涉及美国海关是否有权以及如何在对外贸易区域内进行边境执法的问题时，美国的相关法律却仅授权美国海关在进口环节对货物进行边境执法。〔15 〕其并未对对外贸易区的转运货物的边境执法作出明文规定，但这并不表明美国海关就不能对对外贸易区的转运货物进行边境执法。事实上，自20世纪70年代开始，美国法院便通过对一系列对外贸易区侵权案件的审理对海关在对外贸易区内进行边境执法的权限予以确认。

在1979年的“A. T. Cross案” 〔16 〕中，法院明确指出美国1934年《对外贸易区法》并没有将对外贸易区内的转运货物排除在美国法律或者美国联邦法院的规制之外，〔17 〕并且侵权的转运货物进入对外贸易区这一事实就足以构成《兰哈姆法》中所指的“商业活动中使用”。〔18 〕因而，美国海关不仅有权对入境货物实施监管，也有权对区内货物的处理行为进行监管。例如，货物入区后海关对货物进行的重新包装、重新贴标和混合等处理行为进行监管。在1988年的“美国诉Watches案” 〔19 〕中，法院则认为无论货物以何种方式、是否越过海关，只要进入美国关境都属于“进口”，转运货物虽然不一定最终进入美国市场，但也属“进口”范围。法院试图通过对进口的含义进行扩大解释，从而将对外贸易区的转运货物纳入海关的监管范围之内。但在其后的“Reebok诉美国销售公司案” 〔20 〕中法院却并未采纳这一解释，而是再次重申了“A. T. Cross案”的审判标准。

随着美国对外贸易区的不断发展，对外贸易区的知识产权侵权现象也不断增多。针对这一现象，美国法院也在相关案件中倾向于赋予海关更多的权力。例如，在2006年的“美国诉Intrigue公司案” 〔21 〕中，美国法院更是认为，为了获得对外贸易区存储货物的一些便利和优惠，将货物存储在对外贸易区中的货主有义务将其相关活动通知海关，海关有权对对外贸易区内发生的所有活动进行监控。同时，美国海关如果认为对外贸易区内的商品货物具有假冒侵权的“可能的原因”时，便可对该货物进行扣押，即使最后查明该货物并非侵权假冒产品，海关的执法行为也不会被认定为违法。而海关据以认定侵权的“可能的原因”的门槛是极低的，不需要达到初步证据的程度，只需要比“仅有怀疑”的程度高些。

据此，美国通过这一系列案例已确立了对转运货物进行边境执法的规则，即无论对外贸易区的侵权转运货物是否最终进入美国市场，转运货物进入对外贸易区这一事实便可视为进口和“商业活动中使用”，同时美国海关如果认为对外贸易区内的转运货物具有假冒侵权的“可能的原因”时，便可主动依据本国法律对该货物采取边境执法措施。从美国近年来的立法趋势来说，美国将会进一步加大对对外贸易区进行知识产权边境执法的力度。例如，美国参议院在2011年提出的《保护美国创新法案》草案指出要修改1930年《关税法》，将美国海关边境执法的对象从进口货物拓展至进口货物、出口货物和转运货物。在美国主导的一些双边协定中也有类似的制度设计。例如，2012年3月实施生效的《美韩自由贸易协定》规定，成员方应当规定相关主管机关对进口、出口、转运环节中涉嫌假冒侵权的产品可以依职权启动边境措施。

（二）欧盟转运货物的知识产权边境执法规则

欧盟根据转运货物来源地和目的地的不同将货物分为“内部转运”和“外部转运”。所谓“内部转运”，是指货物从某一欧盟成员国转运至另一成员国，而“外部转运”是指来自欧盟以外某国的货物过境某一欧盟成员国运往欧盟外另一国家。〔22 〕由于欧盟内部实行统一市场，“内部转运”货物无论是投入转运国市场还是投入目的国市场，都是在欧盟统一的内部市场之内。因此，当“内部转运”货物涉嫌侵犯欧盟成员国的知识产权时，转运国海关对其进行边境执法并无任何问题。而“外部转运”的货物则并不必然投入包括转运国在内的欧盟内部市场，因此当转运国海关以侵犯知识产权为由对此类转运货物进行边境执法时，对该行为的定性在理论界和实务界存在较大争议。

根据欧盟最新的《海关知识产权保护条例》，即2013年6月欧盟颁布的《第608/2013号条例》，该条例第一章“适用范围”第1条第1款（b）项规定通过援引欧盟《第2913/1992号条例》第84条（1）（a）项“中止程序”（suspensive procedure）的规定，将边境执法的程序拓展适用于“外部转运”货物。〔23 〕所以欧盟最新的《海关知识产权保护条例》适用于外部转运货物，并且该条例第2条第7款也明确指出对于侵权货物应该适用转运国法律进行认定。〔24 〕然而，无论是之前的条例还是最新的条例都未对转运的具体含义以及如何对转运货物进行边境执法作出明文规定。各欧盟成员国在实践中具体适用条例时也因此出现了分歧，并最终导致各欧盟成员国在对转运货物是否采取知识产权执法措施的结果上相去甚远。

在司法实践中，欧盟法院和欧盟成员国法院就对转运货物是否采取执法措施的问题曾出现过三种不同的观点。第一种观点是欧盟法院2000年在“Polo诉Lauren案” 〔25 〕中提出的“对所有外部转运货物都可以采取执法措施”。在该案中法院认为，非欧盟产品的外部转运虽然本质上是一种法律假设，但事实上它们在出口到欧盟外的第三国之前会在欧盟的一个或多个成员国境内进行转运。因此，外部转运程序下的假冒产品很可能会在未经权利人许可的情形下流入欧盟市场，这一程序会对欧盟的内部市场产生直接的影响，因此可以对其采取边境执法措施。第二种观点是欧盟法院在2005年“Class International BV案” 〔26 〕和2006年“Montex案” 〔27 〕案中指出的，转运货物如果没有进入转运国领域的打算，而仅仅是在其领土范围内纯粹转运，那么便不能对其采取边境执法措施。纯粹的外部转运货物并没有在欧盟境内的市场自由流通，因此单纯地混入欧盟成员国销售的风险本身并不能证明其构成侵权。第三种观点是荷兰法院在“Philips诉Postech案” 〔28 〕和“Sisvel案” 〔29 〕中提出的“制造假定”（manufacturing fiction）理论。〔30 〕该理论认为，不能仅因为货物处于转运状态就完全断定该货物不会侵犯欧盟成员国的知识产权，而是可以通过假定该货物是在转运国内制造，并进入转运国市场流通。如果根据转运国的法律能够认定该货物侵犯知识产权，则海关应采取措施。据此，根据“制造假定”理论，部分欧盟成员国在无需论证转运货物会对国内市场产生影响的前提下，便可直接主张对其进行边境执法。

正是由于存在着上述不同的观点，欧盟各成员国海关在是否扣押转运货物方面存在着不同的做法，一方面在国际社会上引起了不满，另一方面也引发了各成员国内部的矛盾。在英国海关的“诺基亚案”和比利时法院的“飞利浦案”中，基于相类似的事实，两国海关作出了不同的处理，两案后均上诉至欧盟法院并被合并处理。通过对此案的审理，欧盟法院推翻了“制造假定”理论，并主张采用“进入市场可能性论”。即对处于转运环节的源于欧盟之外的货物，不能基于货物处于外部转运这一事实本身就认定它们是假冒货物，但是如果权利人有充分依据证明有关货物是假冒货物并且尤其是将通过海关程序或通过非法扩散而进入欧盟内部市场时，海关可以扣押这些货物。〔31 〕2012年2月1日基于“诺基亚/飞利浦案”合并审理的判决，欧盟委员会发布了《对于过境货物特别是药品的知识产权海关执法指南》（以下简称为“《指南》”），以统一欧盟成员国对转运货物边境执法的规则。

《指南》首次将“进入市场可能性论”予以明文规定并对该理论进行了进一步的细化。首先，《指南》采纳了GATT第5条的规定，明确了转运货物的含义。它指出，通过欧盟关境的货物不论是否进行仓储、卸货、换装运输工具或改变运输方式，只有该货物是在欧盟某一成员国内转运并且其来源国和目的国都在欧盟关境之外，才可视为欧盟境内转运的货物。换言之，只有前文所述的“外部转运”货物才属于《指南》所言的“转运货物”，“内部转运”货物被排除在外。其次，《指南》指出，当权利人举证证明转运货物存在进入欧盟市场的“实质可能性”时，海关依申请可以采取执法措施。这些证据包括侵权人在将货物转运到欧盟关境之前就已经存在针对欧盟市场的商业行为，或者从单据（例如适用说明书）或有关货物的往来函件上可明显看出该货物意图转向欧盟市场，或者存在涉嫌欺诈转向欧盟市场的具体风险的迹象。最后，《指南》认为，海关一旦发现有迹象从而有理由怀疑转运货物构成侵权并可能流入欧盟市场时，也可主动采取执法措施。这些迹象包括暂不办理海关手续需要申报货物的目的地而没有申报的，海关法规要求提供货物制造商或托运人的名称或地址而没有提供准确或可信赖的信息的，不配合海关当局工作的，或者从单据或有关货物的来往信函中发现有关货物可能转向欧盟市场销售的。〔32 〕

（三）上海自贸区转运货物所应遵循的边境执法规则

从上述两种执法规则来看，美国作为知识产权大国，为最好地保护本国知识产权权利人的利益，应对侵权假冒行为，对自贸区的转运货物采取的是严格的边境执法措施，即仅凭自贸区内的货物具有假冒侵权的“可能的原因”便可依据本国法律对其进行执法，而无论该货物是否具有进入美国市场的可能性。此种执法规则虽最好地保护了权利人的利益，但却具有以下几种弊端：其一，有违背知识产权地域性原则的嫌疑。地域性原则作为各国知识产权的基本原则指的是，除非有国际条约、双边协定或多边协定。否则，知识产权的效力只限于本国境内。规定知识产权地域性原则的目的是赋予知识产权权利人对其知识产权产品在本国市场一定期限内的市场垄断权，如果货物根本不可能进入本国市场，就不会对本国权利人的市场利益造成影响，就不应存在相应的知识产权侵权。〔33 〕因此，转运国便不能对其采取边境执法措施。但需要注意的是，与专利权和商标权不同，版权具有特殊性，因为根据《伯尔尼公约》第16条的规定：“对于侵犯版权的一切作品，给予该作品法律保护的本联盟任何成员国都可以予以扣押。这一规定同样适用于从不保护或停止保护该作品的国家所进口的复制品。”因此，对于受《伯尔尼公约》保护的作品，TRIPs协定的成员方可以依据TRIPs协定对侵权复制件采取边境执法措施。而在专利权与商标权方面，世界各国却没有订立一个类似的国际性条约。因而，如果专利或商标产品根本不具有进入美国市场的可能性，其仅仅是在美国对外贸易区内转运，那么美国海关对其进行执法显然有违背知识产权地域性原则的嫌疑。其二，可能损害贸易自由原则。美国海关仅仅依据转运货物具有假冒侵权的“可能的原因”便可对其进行知识产权执法，并且即便最后查明该货物并非假冒侵权产品，海关的执法行为也不会被认定为违法。这一做法可能会造成海关执法权限的滥用，增加海关执法的成本。同时，如果海关对所有的转运货物动辄执法，一方面会降低货物通关的速度和便利性，影响贸易自由的实现;另一方面，也会导致外国货物运营商因为担心自贸区内对转运货物执法太过严苛而被迫更改运输线路。

而较之于美国的知识产权执法规则，欧盟的做法则更加合理，其仅在转运货物具有流入欧盟市场的实质可能性时，海关才有权限对其进行执法。该举措一方面照顾到了权利人的利益，防止涉嫌侵权的货物未经权利人许可流入欧盟市场;另一方面，也考虑到了知识产权地域性原则和贸易自由的原则，不对纯粹外部转运的货物采取措施。因为当权利人证明该转运货物具有进入本国市场的实质可能性时，事实上使得该转运货物的性质发生了转变，其不再是纯粹的“转运货物”而是“确有正当理由怀疑可能发生进口”的货物，而“转运国”的地位也变成了“进口国”。那么根据TRIPs协定第52条的规定，当成员方的海关根据权利人提供的证据，确有正当理由怀疑涉案货物可能发生进口的情形，该成员方海关可依据本国法律判断侵权问题，进而中止放行。因而在此情形下，转运国海关根据本国法律对其采取边境执法措施完全符合TRIPs协定的规定，对其进行执法也并不违背知识产权地域性原则。但欧盟的一些规定也存在着不合理之处，比如在海关依职权主动执法的证据中“申报货物的目的地未申报、不配合海关当局工作”等都是十分不客观、不确定的迹象，基本上由海关主观决定。这将导致海关在执法时自由裁量权过大，进而产生一些执法错误而无从追责。

实际上除欧盟采取这一政策外，包括墨西哥、印度尼西亚在内的发展中国家也采取了类似的知识产权边境执法政策。2011年6月，墨西哥总检察长办公室规定，除非权利人有证据证明转运货物将进入墨西哥市场或存在进入墨西哥市场的风险，否则不能采取边境措施。〔34 〕与墨西哥类似，印度尼西亚在转运货物即将进入印度尼西亚市场或存在进入印度尼西亚市场的风险的情形下才采取边境措施。〔35 〕

对上海自贸区而言，为促进贸易和投资自由化，同时也为了应对国际贸易形势下各国自贸区日益猖獗的盗版形势和帮助中国进入新一轮经济谈判的需要，应该在促进自贸区贸易便利化和加强自贸区知识产权保护之间达成一种适当的平衡。一方面，海关仍然需要对自贸区内的转运货物进行监管，但另一方面也不能动辄以侵犯知识产权为由对转运货物采取执法措施而妨碍正常的贸易活动。〔36 〕笔者认为，实现这种平衡的最佳方式在于借鉴欧盟国家的做法，采纳“进入市场可能性论”作为我国海关边境执法的规则，即对于在自贸区转运的货物，依据我国法律认定该货物涉嫌侵权，且当权利人有确切的证据或者海关有合理的理由证明其具有进入中国境内销售的可能性时，海关才可以对其采取知识产权执法措施。

首先，权利人必须有确切的证据，才可申请启动转运货物的执法措施。之所以要对权利人申请启动执法程序设置较高的门槛，是因为就边境措施而言，转运货物与进口货物所对应的法律风险具有实质性差异。除非有欺诈等情形，否则转运货物不会进入转运国市场，因此对转运货物采取边境措施的门槛与证据要求比进口货物高才能体现两者的区别，才能为防止边境措施的滥用提供保障。〔37 〕同时，上海自贸区是一个便利贸易的特殊经济区域，其最大的功能之一在于“便利投资和贸易”，为便利货物的转运和中转，更应该要求权利人的举证达到一个较高的门槛。

其次，海关必须依据“合理的理由”才可依职权启动对转运货物的执法措施。上海自贸区海关不能仅凭不确定性的“迹象”或者“怀疑”就对转运货物启动执法措施，这会导致货物运输推迟、退回始发地，甚至被销毁。这不仅将极大阻碍上海自贸区转运货物的正常贸易，还会导致外国货物运营商因担心遭受损失而更改运输线路。〔38 〕同时，上海自贸区以“投资贸易便利、监管高效”为最终目标，任意启动边境措施的做法将阻碍上海自贸区内的自由贸易，从而违背上海自贸区便利贸易的最终目标。因而上海自贸区的海关在依职权启动对转运货物的执法措施时必须依据“合理的理由”，这实质上要求海关在依据职权对转运货物采取执法措施时应掌握实质性的证据。海关可通过综合分析报关信息来判断转运货物是否具有进入国内市场的实质可能性。

四、建议：我国需要对相关立法进行修改

我国现行的《海关法》、《知识产权海关保护条例》等相关法律规定并没有关于海关在保税区、自贸区等海关特殊监管区进行边境执法的明确授权和具体规则，我国海关也没有在海关特殊监管区进行边境执法的先例，这将使得我国海关因没有法律的明确授权而无法在自贸区对转运货物进行边境执法。因此，笔者认为，为弥补上述立法漏洞，维护上海自贸区转运贸易的健康发展，可借鉴《京都公约》、欧盟的相关规定对《海关法》、《知识产权海关保护条例》等相关立法进行相应修改。

首先，《海关法》作为规定我国海关基本制度与基本权利义务的法律，应该在条文中明确保税区、自贸区等海关特殊监管区域的法律地位。即对于保税区、自贸区等海关特殊监管区域而言，其“境内关外”的含义仅仅是针对关税的免除和便利的通关手续而言，其依然属于海关监管的区域之内，海关在此区域内依然有边境执法的权限。其次，我国《海关法》的相关规定授权海关对“进出境货物”（包括进出口货物和转运货物）进行知识产权边境执法，而作为下位法的《知识产权海关保护条例》第2条却仅仅授权海关对进出口货物进行知识产权边境执法。因此，应该对我国现行的《知识产权海关保护条例》第2条规定予以修改，增加对转运货物的边境执法，这样便从立法上明确授予海关对转运货物进行边境执法的权限。最后，在《知识产权海关保护条例》中应该对转运货物知识产权边境执法的程序和规则予以细化与明确。我国《知识产权海关保护条例》关于进出口货物边境执法的备案、主体、范围、处罚等一般规则都可适用于转运货物，因此无需变动，但前文所述的针对转运货物边境执法的特殊执法规则应该在我国的立法中予以单独规定，同时可借鉴欧盟《指南》的做法，对权利人的举证责任和海关行使职权的条件分别进行概括性列举。

结  语

上海自贸区是中国适应全球贸易格局发生蜕变而实行的重大举措，也是改革开放发展的新尝试。随着上海自贸区一系列优惠政策的推行和实施，相关知识产权保护问题也愈加突出，尤其是转运货物的知识产权边境执法问题。自贸区内转运货物的知识产权边境执法问题源于自贸区内知识产权边境保护和贸易自由化之间的矛盾。随着上海自贸区的进一步发展，有关转运货物的知识产权边境执法的实践与问题必然日趋丰富和复杂。目前为止，国内对此问题的研究文献并不多，而自贸区内转运货物的知识产权边境执法问题还有诸多值得研究探索之处。笔者希望以此抛砖引玉，引起社会各界对此类问题的共同关注与研究，以探索出适合中国国情的路径，为创造出上海自贸区特色的知识产权保护机制而努力。