从房屋抵押、典权制度看我国的私有财产保护

关韬睿

【摘要】我国抵押制度的蓬勃发展和典权制度的式微体现了公共财产和私有财产保护发展的不均衡。完善典权制度将有利于落实宪法对私有财产的保护，进一步发展社会主义市场经济。文章从房屋的抵押、典权制度出发，对我国私有财产的保护以及其对当下市场经济发展的意义进行探讨，以期对我国民法制度的创新提供有益借鉴。

【关键词】抵押 典权 私有财产保护

【中图分类号】D913.1 【文献标识码】A

新中国成立初期，我国对私有财产的保护非常有限。改革开放以来，这种情况逐渐得以改善。当前，我国非公有制经济已成为社会主义市场经济的重要组成部分①，私有制经济也呈现出蓬勃发展的态势，这对我国私有财产的保护不断提出了新的要求。②与此同时，随着我国国际参与的进一步深入，以“自由市场经济，财产的个人私有”为基本原则的国际经济体系也对我国私有财产保护提出了相关要求。③鉴于此，有学者认为，平等保护公有财产和私有财产，将会冲击我国公有制经济的主导地位，这背离了社会主义原则。④⑤同时，也有学者认为，公有财产与私有财产的“平等保护与维护公有制的主导地位并不矛盾”。⑥面对莫衷一是的观点，从房屋的抵押、典权制度出发，对公有制语境下私有财产的保护以及对当下市场经济发展的意义作出探讨，有着重要的理论和实践价值。

抵押制度与典权制度对私有财产的保护

抵押制度和典权制度虽然功能相似，但保护的重点各有侧重。受公有财产利益本位思想的强烈影响，典权制度发展远逊于抵押制度。现今，私有财产可以通过抵押制度进入生产领域，而通过典权制度进入生产领域的途径却仍未开放。

房屋抵押中的私有财产保护。房屋抵押是指债务人或者第三人不转移对房屋的占有，将该房屋作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权将该房屋折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。根据担保法的规定，抵押的范围包括“抵押人所有的房屋和其他地上定着物。”房屋的抵押由抵押制度规制。

抵押制度对借出方相对有利，这一特性是由抵押制度的属性决定的。首先，抵押权人仅承担极小的毁损风险，而抵押人承担抵押财产保值的义务。其次，抵押制度保障了抵押权人利息的获得，并且在清偿时利息的清偿顺序先于主债权。再次，当抵押物不足以偿还借款抵押权人仍享有债权。最后，抵押权人享有一定处分权和收益权。

新中国成立初期，我国并没有关于担保制度的立法。随着市场经济模式的确立，抵押制度在生产领域和生活领域逐渐被广泛运用，《担保法》的颁布使抵押制度在制定法的层面上系统地确立起来。2007年出台的《物权法》使抵押制度对私有财产的保护又上了一个阶梯。

抵押制度对私有财产提供的保护受公有制为核心的经济结构的影响。从房屋抵押角度来看，无论是新中国成立初期还是20世纪90年代后的担保立法，抵押制度都更多地倾向于抵押权人保护。在以公有财产为核心的银行体系下，这种对国有银行资产的保护是与公有制主导的现实完全相吻合的。

典权制度的私有财产保护。典权制度在保护倾向性上与抵押制度不同，与抵押制度的演进相比，则体现出一定的差异性。房地产的典权是我国特有的一种物权制度。与当不同，典，或者“典卖”、“典权”指的是“出典人将自己所有的、闲置不用或无力经营管理的房屋、宅地或田地等不动产交于承典人，承典人向出典人支付商定的典价并占有出典人的不动产进行使用、经营、转租或转典，取得收益。”⑦

相对于抵押制度，典权制度对借入方相对有利，这一特性是由典权制度的属性决定的。抵押制度的运用体现了对借出方的保护，即对债务人（出典人）的保护。首先，出典人免于承担典物灭失风险。⑧其次，出典人的回赎权可自由应对典物价值波动。⑨再次，出典人免于支付典价的利息。

自新中国成立以来，在典权制度方面一直没有专门的立法，相关的法律规定只在司法解释与法规中出现。根据1952年的司法解释，凡典当房地产契约期满逾十年以上尚不回赎者，若出典人或出典人的继承人尚存在者，典权人需补付买价才可以取得房屋产权。该规定对房屋典当的双方保护不对称，偏向于保护出典人。因为依照典权制度，典价无论与房屋价格是否有出入（典价通常低于房屋价格），“逾期成为绝卖的对价”无需补付买价。⑩司法解释中补付买价的条款增加了对出典方的保障，使其出典物在绝卖的情况下，至少获得和房屋价值相当的价款。考虑到当时出典人大多都是贫苦的劳动人民，而典权人大多都是地富或资本家，该解释倾向于保护符合社会主义改造潮流的出典人一方。

1982年宪法颁布后，房屋典当逐渐复苏并有了新发展。1984年最高人民法院颁布的司法解释重新确认了房屋典当法律关系，在此之后的房屋典当纠纷案件不断得到解决。1984年后解决房屋纠纷的一系列司法解释都是以该解释为中心展开的。

抵押与典权制度对私有财产的承认与保护。在宪法重新承认和保护私有财产后，抵押制度和典权制度都得到承认和发展，但是二者在发展程度上有较大的不同。随着担保法和物权法的陆续出台，抵押制度在生产领域中得到广泛运用，抵押制度也有了“担保之王”之称。

对于有着相同融资功能的典权制度来说，其发展趋于停滞并存在一定程度上的混乱。制定法上一直没有对典权制度予以规定，物权法也把典权制度剔除在外。2005年由商务部和公安部联合出台的《典当管理办法》把房屋典当纳入管理之中，但从《典当管理办法》的条文上看，其规定已与典权制度大相径庭，房屋典当名为“典当”实为抵押。再者，由于对私人资本进入金融业的限制，私营企业和个人经营金融业务性质的行业包括典当行都是受到严格限制的。而根据最高人民法院的司法解释，个人间的典当关系以抵押借款关系论，不再依据典权制度处理。从以上几点可以看出，典权制度仍没有被允许进入生产领域。

抵押制度不断发展并日趋完善，而典权制度却持续低迷徘徊不前，此种情况与我国的所有制有紧密的联系，这也体现了公有制对我国私有财产保护的强烈影响。正如上文已经指出的，典权制度倾向于保护借入方而抵押制度倾向与保护借出方。在过去，企业是不能发放贷款的，发放贷款的一方只能是国营的金融机构，对借出方的倾向保护体现了对公有财产的倾向保护。典权制度代表的是借入方的利益，而借入方多为贷款的企业或个人，换言之典权制度代表了私有财产的权益。我国长期以来实行公有制，即便虽然如今宪法承认了非公有制经济成分的存在，但公有制的烙印仍深深的地打在法律制度中，而对抵押制度的偏爱以及对典权制度的疏离也正契合公有制把公有财产放在第一位的特点。

从宪法对私有财产保护的历程来看，由于我国实行公有制的基本经济制度，对私有财产的保护力度不够。长期以来，只有国有银行才有权发放贷款，而发放贷款的国有银行扮演了借出方的角色。抵押制度倾向于保护借出方（国有银行）的利益，这与我国的所有制所要求的保护公有财产的倾向是相吻合的。因此立法者在立法过程中更青睐于对公有资产有利的抵押制度，忽视了侧重于保护借入方利益的典权制度。

市场经济条件下公有制与私有财产保护的平衡

抵押制度发展较为完善而典权制度停滞不前，这根源于其代表利益的不同。抵押制度的完善和典权制度的衰微是法律制度在公有制背景下对财产保护进行选择的结果。这种现状导致了公有财产在市场活动中占有优势地位，而私有财产则因缺少制度的保护居于劣势。

坚持公有制并不必然否认私有财产的保护。从1982年宪法承认个体经济的独立性和长期存在，到1999年宪法修正案承认非公有制经济的合法性，宪法逐渐承认和肯定私有经济成分，而时至今日私有经济成分已在社会主义市场经济中占有十分重要的地位。宪法之所以做出这样的调整，是因为我们通过总结社会主义国家建设中的经验和教训，意识到“公有制”和“社会主义”并不能完全等同。在生产力并不发达的阶段，一味追求完全公有制不但不能发挥社会主义的优势，反而扼杀了经济的活跃性，阻碍生产力的发展。于是我国打破单一公有制经济一统天下的格局，初步形成了公有制占主导地位、多种所有制经济并存和共同发展的结构。时至今日，公有制和私有经济成分已经和谐共存了很长一段时间。而实际上，在市场经济大背景下公有制和私有财产的保护并不存在不可调和的矛盾，改革开放三十年的实践告诉我们，公有制经济只要掌握国家经济命脉即可，国有经济的“主导地位”应表现为国有经济对国家经济享有“控制力”。此外，公有财产可以分为两部分，一部分不参与市场竞争，在其行业内占有绝对主导的地位，而另一部分则参与到市场竞争中去。不参与市场竞争的部分恰恰就是宪法中所指的，体现为“主导力量”的公有经济成分。由此可知，宪法特别指明的、在实践中需要倾斜保护的公有经济成分并不参与市场竞争。所以，在市场经济的背景下完善保护私有财产的制度，不足以影响到作为国民经济命脉的公有成分，没有违背宪法的基本精神。

再者，在市场领域中，建立起公有财产和私有财产的平等保护是市场经济的必然要求。公平竞争是市场经济的本质属性，也就是说，无论公有财产或是私有财产，只要参与到市场经济中，就应享受平等的待遇。既然参与到市场中来，公有财产和私有财产的地位应当平等。而市场经济要求的这种平等，并不仅仅限于法律地位上的平等，而在于实现实质平等即保护制度的对等。也只有实现公有财产和私有财产的实质平等，市场经济中的私有经济成分才能在发展的过程中避免不必要的阻碍，从而利于我国经济的发展和生产力的提高。

赋予私有财产平等保护对我国加入世界贸易组织（世贸）之后发展民族资本尤其重要。如今，金融市场在我国呈逐步开放的态势。我国加入世贸后，外资银行逐步进驻我国，借出方的组成从单一的国有银行变为多种所有制的银行。这意味着我国的金融借贷已经从国有垄断领域过渡到市场竞争领域。随着民间金融机构进入市场，我国的金融借贷领域将会更加多元化。

前文已述在市场领域保护私有财产和公有制经济为主导并无冲突之处，符合宪法的基本精神。既然如此，相关的法律制度应积极地响应不断发展的市场要求，完善既存制度，复兴和发展适应经济形势、对市场经济发展有利的制度。

所以，在我国金融市场逐步开放的进程中，相关的保护私有财产的法律制度也应紧随其步伐，相对应地建立起来。尤其是典权制度的恢复、完善更应该得到重视。

在融资领域建立起完善的典权制度无疑给融资者打通了新的融资渠道，从而加快资金流动、提高融资效率、活跃房地产二级市场。典权制度和抵押制度相比，在保护私有财产方面有其自身的优越性。在我国的法律制度中建立起典权制度，有利于保护房屋典当法律关系双方当事人的财产权利，进而调动他们的积极性，有利于市场的发展。再者，如果《放贷人条例》获得通过，就会出现民间个人借贷进驻金融市场的新局面。典权制度因其具有保护借入方的特性，如在民间借贷领域（私有财产公平竞争领域）与抵押制度合并使用，不仅为民间借贷提供了更多的选择，而且有利于保护民间借贷中借出方和借入方的利益。

目前的房屋典当市场状况已与传统典当的状况不太相同，如今处于高收入的富裕阶层（个人或企业法人）也可成为房屋典当的主体。换言之，房屋典当的主体不再局限于经济上占优势的典当行和经济上处于劣势的低收入阶层。而现实生活中，其主要的主体是个体工商户、民营或集体的中小型企业，对于那些急于还贷或急需资金周转的私营企业主，遭遇急事需要大笔现金的个人都可能成为房屋典当的主体。树立起典权制度无论对借出方或是借入方都有好处。

在利用房屋筹款时，借入方能有更多的选择，即他可以根据实际需求而选择抵押或者典。对于只拥有一处房产的借款人而言，选择抵押是有利的，因为抵押无需转移占有，借入方在借的款项的同时可以解决其居住问题。对于同时拥有多处房产的借款人，无疑选择出典比较有利。对于借出方而言，典权制度的确立也增加了其选择的余地。如果采用抵押制度，借出方将无法对该房产进行占有、使用和收益。典权的用益性无疑能给典当市场注入新的活力。在大城市中，住房和经营用地紧张，典权正好把房屋的担保性和用益性结合在一起，可以解决一部分用地问题。借出方可以利用典权的担保性担保其借出的款项，把典权的用益性投放到市场中流通，这样不但保障了其债权，也同时使房屋的使用权在市场流通的过程中增值，以获得更高的经济利益。典权制度给需要利用到房屋的使用权的借出方提供了用益的可能，这无疑对借出方十分有利。而这也提高了借出方创造财富的积极性，促进了经济的发展。

综上所述，建立起完善的典权法律制度更充分地保护了房屋典当双方当事人的财产权益，不仅符合宪法保护私有财产的趋势，而且有利于经济的发展、市场的繁荣。

（作者单位：中国人民大学法学院）

【注释】

①张军：“非公有制经济法律地位的变迁及其启示”，《中国法学》，2007年第4期，第162页。

②[匈]斯特芳·麦斯曼：“中国的财产权保护：新立法，新变化”，徐宗立编译，支振锋校，《经济社会体制比较》（双月刊），2009年第2期，第9页。

③甘超英：“新中国财产制度的历史回顾”，《中国法学》，2010年第4期，第155～156页，第156～157页。

④巩献田：“一部违背宪法和背离社会主义基本原则的《物权法（草案）》：为《宪法》第12条和86年《民法通则》第73条的废除写的公开信”，《经济管理文摘》，2006年第8期，第13～16页。

⑤高平：“政治正确与宪法重述—物权法与宪法的话语比较及阐释”，《政法论坛》，2010年，第3期，第117页。

⑥王利明：“宪法与私有财产的保护”，《法学杂志》，2004年第25期。

⑦⑩王志刚：“论典当”，《法学评论》，1997年第1期，第28页，第29页。

⑧⑨张新宝：“典权废除论”，《法学杂志》，2005年第5期，第8页，第9页。

责编/张蕾