刑法的私塾

孙伟锋

《刑法的私塾》

张明楷 著

北京大学出版社

2014年7月版

日本作为大陆法系研究的重镇，其刑法学理论近年来在我国学界风生水起。究其根源，既有旧式前苏联专政式刑法理论在解释学上的力不从心，又有张明楷为代表的“知日派”的大力提倡（这在张成为司法考试刑法命题人后达到极致）。在我看来，德日刑法理论近年来异军突起，表面上是受司法考试这种国家意志的影响，实质上是法治转型时期的“新常态”使然—改革开放以降，涉及意识形态、计划经济性质的罪名（诸如反革命罪、投机倒把罪）逐步退出历史舞台，这是革命刑法（1979年出台的新中国第一部刑法典中规定了28种死刑罪名，其中“反革命罪”占到一半以上）向建设刑法转变的题中应有之意，这也是前苏联式刑法滞后于时代的关键所在。

尽管司法考试刑法命题人身份会在推广德日刑法新理论时招致诸如“司考霸权主义”、“命题人霸权”之类的物议，但相对于前苏联刑法理论一家独大的状况，当前这种学术共鸣，即便是被动的，也是难能可贵的。即使是在兜售、推广德日新理论，近年来司考中刑法部分出现越来越多的开放式命题，兼顾新旧理论，这对考生的刑法理论素养提出了更高层次的要求。

在这样的时代背景下，《刑法的私塾》作为张明楷私家刑法学的集大成者，通过具体鲜活的刑法案例阐释刑法总则、分则中的核心问题，不仅是对法科生的一次思想操练，更是对司法实务部门的一次法理检阅。

歌德说：理论是灰色的，生活之树长青。张明楷的硕博研究生中不乏就职于公安、检察院的实务人员，司法实务的复杂性远胜于象牙塔的学理分析。书中不少学理讨论都围绕现实生活中的例证。

正如书中某检察长“一年到头见不到一个正当防卫的案件”之说，司法实践中很少见到对正当防卫致人死亡的案件不起诉的情况。对正当防卫致人死亡的防卫人起诉，是出于息访的维稳考量。但这种息事宁人的司法闹剧导致的结果是全输，上访者是凭借上访、闹访而非法理正义获得救济，正当防卫人含冤被判，司法机关沦为维稳工具。更严重的是，这会导致恶性循环，最终走向法治的对立面—上诉不如上访。

即以湖南唐慧女儿卖淫案为例。因为唐慧几年如一日地上访，罪名从“介绍、容留卖淫”逐步升格为“强迫卖淫”，最终导致两名被告人死刑、4名被告人无期徒刑的终审判决。其间永州中院迫于压力，不惜违背“上诉不加刑”的刑诉法原则。但本案并未终结，二审之后，7名被告人的家人也开始了唐慧式上访，信访与“稳控”的合力依旧存在。

不仅唐慧案如此，近年来颇具争议的药家鑫案、李某某轮奸案、云南李昌奎案背后都有信访、维稳、结案率等司法体制外的因素在发挥作用。可以预料的是，“罪大恶极”、“民愤极大”、“社会效果”这类刑法工具性价值在相当长的时期内还会和罪刑法定、罪责刑相适应、法律面前人人平等这些刑法基本原则博弈，这是刑法作为体现国家最高强制力法律的宿命。

虽然司法实务部门的部分解释（诸如将公开场所扩大至虚拟空间）还有待商榷，但实务操作中有悖于学理的解释被淘汰是不争的事实。十二届全国人大常委会正在审议的《刑法修正案（九）（草案）》适用死刑的罪名逐步减少，从55项减为46项，可能被取消的死刑罪名就包括上文唐慧案涉及的组织、强迫卖淫罪。从这个意义上说，唐慧案对于某个体而言可能仅是一小步（甚至可能是退步），但其引发的蝴蝶效应，诸如对信访、维稳、结案率、媒体报道等因素的反思，却是实实在在的一大步。

西原春夫说：“刑法长着一张父亲的脸，威严而慈祥。”对于绝大多数中国人来说，我国刑法威严有余，慈祥不足。但法治转型的趋势是不可逆转的，新常态下的刑法必然是从革命刑法转向建设刑法，从国家刑法转向公民刑法，从政策刑法转向原则刑法，这样的趋势庶几可以回应《刑法的私塾》书中提出的现实焦虑。