代孕合法化的法律障碍分析

摘 要：代孕作为一项现代医学技术，在解决不孕者苦恼，为其带来福音的同时也给当前的社会伦理体系带来了新的冲击，主要表现在：代孕是否侵犯人身权益，损害人格尊严，代孕合同的效力如何，以及代孕成功后的亲子关系认定。这些都是代孕合法化不可回避的法律问题，只有解决这些法律障碍才能让这项医学技术更好的造福社会。

关键词：代孕;法律;困境

一、代孕的含义与类型

代孕是伴随现代医学技术进步与时代变迁发展而来的一种人工辅助生殖方式。它指能够正常生育的女性接受委托人委托，采用人工生育的方式为委托人生育子女的行为。在此行为中，通常将替委托人生育子女的女性称为代孕母亲（也称代母）。

视代孕精、卵来源的差异，代孕可被分为如下几种类型：一是完全代孕（也称妊娠型代孕），此类型下，代孕所用的精、卵均由委托者提供，代孕所生子女与委托者具有完全的血缘关系。二是部分代孕，由委托者夫妻一方提供自己的精子或卵子，另一半由代孕方或者是其他人提供，代孕所生子女与委托人具有一定的基因关系。第三种是捐胚代孕，采用的是捐赠者的精子和卵子，代孕所生子女与委托人和代母均无基因关系。

二、代孕合法化存在的法律障碍

代孕的出现圆了不孕者的生育子女梦，体现了现代生育科技对人的终极关怀，有助科技进步及社会和谐稳定。但代孕是一把双刃剑，在解决不孕者生育苦恼的同时，也打破了传统的生育观念与生育秩序，对以血缘为纽带所建立的社会关系造成极大的冲击，其法律困境主要表现在如下三个方面：

1.代孕是否侵犯了妇女的人身权益，损害其人格尊严。代孕否定者认为，代孕是代孕者将自己子宫出租于委托人的行为，这是将女性身体当作商品交易，侵犯了女性的身体权。另外，现实中大多数愿意代孕的女性往往是出于经济上的目的，这种依靠孕育生命赚钱的行径使得女性的生殖器官变成了制造和加工婴儿的机器。当前，地下代孕中介不仅大量存在，他们更是将代孕母亲按照容貌、学历分等级支付报酬。这种将女性地位等级化同时使得子宫工具化，商品化的行为，严重损害代孕母亲的人格尊严。

个人认为代孕侵犯妇女的人身权益，损害其人格尊严的说法并不能成立。

一是公民享有自主支配自己的身体的权利，即享有身体权。虽然目前法律上无明文规定，学界也对“身体权”无统一定义，但其应有之意包括保持身体组织的完整性，同时排除他人的非法侵害，此外，还应包括在无损他人利益的的前提下有自由支配自己的身体组织，包括，肢体，器官，血液等的权利。传统民法理论认为，身体权仅限于维护自身组织的完整性，不享有对身体组织的支配权，但现代医疗技术的发展为其增添了新的内容，器官捐赠，组织移植等都是将自己的身体组织转让给他人的行为，属于公民行使身体权的表现，因此，代孕者利用自己子宫特殊的妊娠功能为他人孕育子女也是行使身体权的表现，并不是出租子宫。

二是生育的商业化问题，国家可以采取一定的措施加以控制。比如在代孕行为的适用范围上，仅限于患有医学上认定的无法生育的情形，防止现实中因害怕生育或者是为自己的身形着想逃避生育等情形的发生。此外还可以禁止出于经济目的的商业代孕，防止将孕育生命作为赚钱途径，贬低人格尊严的出现。对于代孕中介机构也可严格管控，可禁止营利性代孕中介机构。

2.代孕合同的效力如何。有人认为代孕合同不具有法律效力，因为其以婴儿为标的物，实际上是婴儿买卖协议。此外，代孕合同违反了民法中的公序良俗原则，会导致人伦关系混乱，家庭制度不稳定，影响社会发展。

代孕合同并不是以婴儿为标的物的买卖合同，婴儿出生后就会到法律的自动保护，是权利主体，不可能成为交易的对象。实际上代孕合同的标的是代孕母亲利用其健康子宫的妊娠功能为委托者提供劳务服务的行为，而非婴儿的转让。

至于是否违反公序良俗原则应区别对待。对于完全代孕而言，精卵来源简单明确，和代孕者没有任何基因上的联系，并不会照成亲子关系认定的复杂化，相反而言，这是一种医学上的互助行为，应当值得肯定，因此，其并没有违背公序良俗原则。而部分代孕和捐胚代孕则不同，其会导致精子、卵子、子宫的任意结合，会出现基因父母、生育父母、法律父母的任意分离，致使伦理混乱，亲属关系复杂，影响家庭结构，在法律上可对其禁止。

代孕合同从本质上看是一方向另一方提供劳务的合同，合同的主体是具有民事行为能力的平等主体的自然人，客体是特殊的代孕行为，内容是相关的民事权利义务，它符合普通民事合同的所有特征，理应具有合同效力，受合同法调整。不过由于代孕是一种新型的民事法律行为，涉及到生命的孕育，伦理道德风险较高，应当谨慎、全面考虑，制定特别规则对其合理规制。

3.亲子关系的认定。亲子关系的认定不仅有利于解决伦理关系混乱的问题，而且关系到代孕子女的利益保障。代孕会造成伦理上混乱之重要原因在于，代孕生育使得原本简单明确的亲子关系变得认定标准多样复杂。目前亲子关系认定主要存在以下几种理论：

血统说，确定代孕子女与生物父母（精子与卵子提供者）发生亲子关系，但在一定程度上忽视了代孕母亲在怀孕期间胎儿利益的保护，有违人性。分娩说，依据传统立法中的“谁分娩，谁为母亲”的原则，确定代母为代孕子女的母亲，但这会导致代孕合同无法发挥效力，致使代孕目的落空。

契约说，认为依据当事人之间的合意所构成的契约，是他们处理争议事务的依据，根据代孕合同，双方在代孕前已经同意委托人为代孕子女的父母，当事人的合意应当得到法律的尊重与维护。该说符合的代孕的根本宗旨，但将有关身份的法律问题交由合同当事人自由处理而无任何限制，极易导致社会秩序的紊乱。

子女最佳利益说，此说类似于一般离婚中对于子女监护权归属的争执，由子女的最佳利益决定谁是代孕子女的父母。该理论看似照顾了代孕子女的利益保障需求，但因认定子女最佳利益的标注十分抽象，需要个案认定，很难发挥法的指引预测功能，同时也增加了代孕子女归属的不确定性，在一定程度上致使代孕目的落空。

代孕亲子关系的认定中，最突出的冲突是代孕母亲与委托妻子谁为代孕子女的法律母亲，双方都有很强的理由，因此，法律应当综合考量多种因素，兼顾双方利益，规范代孕中的亲子关系认定，切实维护代孕子女的利益。

代孕虽然冲击着传统道德伦理，挑战着国家的生育政策，但代孕是出自人性的需求，不可否决。与其将它堵在地下任其混乱发展，不如通过相关立法合理引导，造福社会。

参考文献：

[1]任巍，王倩.我国代孕的合法化及其边界研究[J].河北法学，2014年第2期.

[2]张晓雪.代孕辅助生育法律问题研究，吉林大学硕士论文，2014年4月.

作者简介：宋浩（1990—），男，湖北荆州人，硕士研究生，研究方向：民商法。