中小企业招聘过程中存在的法律风险与防范

毛雅霖　彭倩文

摘 要：本文从招聘管理的全过程进行分析，总结了四个阶段的法律风险，并依据《劳动合同法》相关规定提出了防控策略。四个阶段主要为招聘广告的撰写和发布、招聘面试、企业招录员工、劳动合同签订。在这四个类别下分别存在性别、民族等歧视导致的法律风险、知情权与隐私权的冲突带来的法律风险、录用通知书内容不明确带来的法律风险、试用期约定不当的法律风险等12个大类风险。本文对每一个风险进行了具体的分析，并提出了相应的防控策略，给中小企业的招聘工作提供法律指导，为企业减少经营管理的法律风险提供建议。

关键词：招聘；法律风险；防控策略

[Abstract]：In this paper， we analyzed the whole process from recruitment management， summed up the four stages of the legal risks， and in accordance with the relevant provisions of the “Labor Contract Law” proposed control strategies. Four stages mainly included with writing and publishing recruitment advertisements， job interviews， recruiting enterprise employees and signing labor contracts. In the four stages， there are 12 categories risks， including legal risks of gender， ethnic and other discrimination， legal risks of conflict between the right to know and the right of privacy， legal risks of recruitment notice which is unclear and legal risks of a inappropriate probation period used and so on. The paper analyzed each specific risk and proposed appropriate prevention and control strategies， offering enterprise， especially SMEs ，recruitment management legal guidance and giving suggestions of reducing legal risks of management.

[Key words]： Recruitment；Legal risk ；Control strategies

1 引言

劳动合同即用人单位与劳动者之间的契约，是主要确定双方之间劳动关系、明确双方权利和义务的协议。自2008年国家颁布《劳动合同法》以来，劳动者维权意识显著增强 [1]，对于没有独立的人力资源部门和丰富经验管理人员的中小企业来讲，很容易触碰法律，误入法律误区[2]。因而，中小企业在人力资源管理的起点——员工招聘环节，就需要严格依法，做好法律风险防控，减少员工关系管理中潜在的法律风险。

在人力资源管理中，招聘占有十分重要的地位，是企业吸收和选拔人才，从适合工作人选中筛选出最优应聘者的过程。[3]据调查，企业内大部分的劳资纠纷等都是发生在企业招聘和裁员的阶段。中小企业要想在人力资源管理过程中防控法律风险，需要依据相关法律法规，从源头招聘开始，对每个招聘阶段涉及的法律进行梳理。这对促进中小企业进一步改善人力资源管理，提高经营效率和经济效益有重要的促进作用。

2 文献综述

企业招聘过程即企业根据自身发展需求和人力资源规划的要求，通过校园招聘、网络招聘、猎头公司等方式以及报纸、电视、网络等媒介，向目标受众发布招聘信息，进行规范化面试，对符合企业需要的应聘者发布录取函，最终签订劳动合同的过程。在第一阶段信息发布中，饶惠霞（2012）在其有关论文中提到，企业在招聘信息披露中会存在招聘信息不准确或者不全面引发的法律纠纷，影响企业声誉；在第二阶段的面试过程中，可能会出现企业以自身知情权为由侵犯劳动者隐私权的法律纠纷；在第三阶段招聘录用环节，王舜华（2013）认为可能存在核实员工背景资料时的法律风险和员工入职前的体检、录用通知书发放中的法律风险等；在第四个阶段劳动合同签订时，孙蕾（2009）认为用人单位经常不严格审查劳动者信息、不按法定形式签订劳动合同、违规扣押身份证、收取保证金，都会产生法律风险。

还有许多学者对这个问题进行了探讨，但大部分是进行了某一个或者几个风险的描述及其解决策略的分析，没有从全过程视角，进行一个全面而系统的归纳整理。因此本文基于招聘管理的全过程视角，从招聘广告的撰写、招聘面试进行、企业招录员工以及最终签订劳动合同四个阶段，分析每一阶段可能存在的法律风险，在此基础上，提出相应的解决策略，以便有效的防控由于招聘不当引起的劳资纠纷。

3 中小企業招聘过程中面临的法律风险

（一）招聘广告的撰写和发布可能涉及的法律风险

招聘广告是企业招聘的准备阶段，是企业向外界展示的第一步，一般中小企业的招聘广告只注重宣传效果，而忽视其不当行为带来的法律风险。这一阶段的法律风险主要是由招聘信息不准确或者不完善引起的，如性别歧视、招聘录用条件不明确、招聘岗位职责不明确等。

1.招聘广告中的歧视导致的法律风险

就业歧视指用人单位基于与工作内在要求无关的一些因素而对应聘者进行的不合理的差别对待，包括性别、户口、地域、相貌、乙肝、血型、姓氏等。比如在招聘广告中出现的 “本岗位只招男性”等。企业虽然在招聘员工时有用工自主权，但不能任意行使。《就业促进法》第三条明确规定了劳动者依法享有平等的就业和自主择业的权利，不因民族、种族、性别、宗教信仰等的不同而受歧视。《劳动法》也专门规定了：“用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”如2014年，劳动者黄蓉女士以平等就业权和人格尊严权被侵犯为由，将“杭州西湖区东方烹饪职业技能培训学校”告上法庭，浙江省杭州市西湖区人民法院判决认为被告公司在招聘中确实就业歧视行为，并判决被告赔偿黄蓉精神损害抚慰金2000元。

中小企业在招聘过程中，没有足够的时间和精力培育新人，对身高、性别、经历等方面有特殊要求的，应区别是合理选择还是就业歧视。[5]对工作经验有要求，属于合理要求，不存在法律风险，但对身高、性别等有限制，若无法说明与将从事工作有关系，则企业的该限制性规定可能存在歧视，所以，企业在招聘广告中应该尽量使用“优先”、“择优”等词汇，避免刚性表达。

2.招聘广告中录用条件不明确导致的法律风险

录用条件是基于职位描述所产生的对应聘人员的基本要求。一定程度上， “录用条件”主要为说明在录用期企业需要何种经验和具备何种资质的人。[4]因为我国《劳动合同法》明确规定了，当劳动者不符合录用条件时，企业需承担举证责任，否则可能承担无故解除劳动合同的法律责任。因此，企业在招聘广告中要明确列明企业录用的条件和录用的标准，让企业签收能够证明劳动者们知晓企业录用条件和标准的文件，回收應聘者的反馈信息。同时企业应建立试用期的绩效评估制度，明确考核标准、方式和方法，作为劳动者不能胜任的证据。中小企业也要对招聘广告中的录用条件进行存档，作为日后诉讼的依据。

3.招聘广告中岗位职责不明确导致的法律风险

岗位职责主要指试用期满后，员工正式工作具体是什么、企业希望员工达到何种工作目标。[4]如果招聘广告对岗位职责描述不具体，员工进入企业开始工作后，企业才发现招录员工与其要求不一致，在工作中不能胜任，那么在解除劳动关系时就会发生一定的劳资纠纷。虽然《劳动法》第26条以及《劳动合同法》第40条均规定单位解除劳动合同的法定依据之一是劳动者不能胜任工作，但证明劳动者不能胜任工作，需要在前期的招聘广告中以岗位职责的标准为证据。企业只有在招聘前期做好准备工作，才能真正未雨绸缪。

4.招聘广告中的任意承诺导致的法律风险

招聘广告是劳动者了解企业需求的平台。如果招聘信息承诺诱人，无疑能吸引大量求职者应聘。但是招聘广告中的任意承诺一旦无法实现，会使企业陷入欺诈门，即使招聘广告中的承诺在日后签订劳动合同时没有纳入合同范围，企业不受法律制裁，也会使企业信誉受损。因此，企业在撰写招聘广告时，需实事求是，为应聘者提供真实的信息，不应夸大或缩小承诺范围，导致最终承诺无法兑现。

（二）招聘面试过程中存在的法律风险

面试是指企业通过与应聘者面对面的交流、谈话等方式对应聘者的基本能力进行考核，基本情况进行核实，从而进行最终筛选的方法。面试过程具有对象明确、互动直接、信息丰富、内容随意、直觉判断这几大特点。为了保证企业招聘的有效性，面试官常在面试环节，尽可能多的了解应聘者的各方面信息，但此行为亦有法律隐患。

1.面试中知情权与隐私权的冲突带来的法律风险

我国《劳动合同法》第8条规定，用人单位有权了解涉及劳动合同的应聘者的基本情况，且应聘者应当配合并如实说明。现实生活中，中小企业在面试时，为了避免应聘人员流失等成本问题，会全方位的了解应聘者，问及其家庭、恋爱等隐私信息。此时，应聘者可以以面试官侵犯隐私为由拒绝回答，因为在缔约过程之中，用人单位才可以行使知情权。应聘者面对缔约过程中的提问有义务对自己回答的真实性予以确认。在提问后，用人单位应该与劳动者签订保证信息真实的协议，若出现虚假信息，用人单位可主张劳动合同因应聘者的欺诈行为视为无效，此时用人单位无需承担补偿或赔偿责任。

2.面试过程中用人单位告知不全面带来的法律风险

在发生劳动纠纷时，用人单位最难辞其咎的义务就是告知义务。《劳动合同法》规定，用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。在面试时，企业因某些原因经常不会明确告知应聘者所需的工作时间、工作地点等信息，而应聘者签订劳动合同后发现与实际情况与预期不符，会认为自身收到欺骗，除会与企业解约外，还会申请仲裁，让企业陷入诉讼当中。对于企业而言，这既浪费了招聘时的人力和财力资源，还给企业声誉带来负面影响。

（三）企业筛选员工时存在的法律风险

1.核实员工背景资料时存在的法律风险

在劳动力市场供过于求的情况下，面对生活等多方面的压力，劳动者们为了获得工作机会，夸大自身经历或编造简历的行为已成为常态。为了避免员工与企业日后会产生不必要的法律纠纷，企业在招录环节需要对候选人员进行严格的信息审查，核实员工的背景资料。[6]

（1）工作经历或学历证书等信息的审查。面对应聘者虚假工作证书和信息，虽然企业可以以应聘者欺诈为由解除该合同，但真出现这种情况对企业而言并不划算，企业在前期已经投入了大量招聘成本，如果劳动合同无效，企业在应对劳动纠纷的同时，还需要重新招聘人员。因此，企业在前期即应做好预防工作，通过企业网络和人脉了解应聘者的真实信息，并要求员工签订诚信说明书，为自己言行负责。

（2）双重劳动合同的审查。《劳动合同法》规定“用人单位招用其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”因此，企业在给员工发放录用通知之前，需要核实应聘者是否与前单位已解除劳动合同，并可以要求应聘者提供离职证明，以规避双重劳动合同带来的法律风险。

（3）与前单位签订竞业限制的审查。竞业限制条款主要约束高层管理人员和某些掌握公司核心技术的普通员工，当企业招聘此类员工时，需要仔细核查其是否与前企业签订了竞业条款，如果签订，是否在限制期内。我国劳动法规定，用人单位招聘的员工在竞业限制期限内，给原用人单位造成损失的需要与该员工一起承担连带责任。因此，企业在招聘录用此类员工时，最好要求其签署保证书，保证其在原用人单位工作期间无保密和竞业限制的约定，否则责任自担；同时，用人单位向原用人单位开具信息背景调查表，向原单位核实相关信息，并把回执留存。

（4）外籍人员就业手续审查。根据《外国人在中国就业管理规定》规定“用人单位聘用外国人必须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》”。因此我国企业招聘外国人，除了必须审查其年龄是否年满16周岁以外，还需为其办理相应的手续，如果缺少任何手续，便是非法用工。[7]

2.员工入职前体检不善带来的法律风险

入职前体检能够明确员工入职时是否已经存在职业病和不能够从事该工作岗位相应工作的疾病等，能够避免录用体检不合格者，降低企业的日后发生诉讼的法律风险和招聘成本。如果企业聘用了有潜在疾病的员工会让企业在日后的员工医疗保障上付出巨大成本，若企业聘用入职前就已存在职业病的员工，企业如不能证明职业病患者是前单位工作时就存在的，要承担相应的责任，如给予劳动者至少三个月的医疗期等。解除劳工关系上，企业也出于被动地位，法律规定，员工医疗期满后若不能够从事原工作，经过培训、换岗等仍不能够从事工作时，企业才可以解除劳动关系。在这个过程中，企业会付出沉重的经济代价以及岗位人员缺失带来的经营管理问题。因此，企业在录用通知书发放之前需要组织进行员工体检，以减少日后会出现的法律风险。[8]

3.录用通知书内容不明确、时间不适宜带来的法律风险

录用通知是用人单位经过考察，认为应聘者符合企业需求，向应聘者发出的希望与其建立一种长期的劳动关系的函。录用通知是企业对应聘者的要约，当员工接受录取通知书，该通知书即对企业产生约束力。因此，企业在录用通知书的发放上要慎重，尽管法律不能强制企业履行录用合同，但可以判决承担经济赔偿责任。为了避免不必要的损失，企业在录用通知书发放时，一定要在其内容上明确有效期限，约定只有员工在规定的时间内给予明确回复并入职报到，合同才生效。否则公司需要接受员工较大的入职自由度，会增加招录的不确定性并造成管理混乱。企业也可以在录用通知书上明确在劳动合同签订后，再发生冲突时以劳动合同的内容为准。这样统一以劳动合同作为劳资纠纷的主要依据，便于企业更好的应对劳工诉讼。录用通知书的发放应该放在入职体检完成后，若在体检前发放录用通知书再拒绝，可能会产生就业歧视，增加企业的法律风险。[9]

（四）劳动合同签订过程中存在的法律风险

1.试用期约定不当的法律风险[9]

简单的面试不足以让企业真正了解劳动者，为增进企业对员工的了解，法律规定在企业录取员工之后，可以约定一定期限的考察期，该考察期即为试用期。和应聘者约定试用期能够让企业更好的考察员工的工作能力，占据招聘的主动权。但我国《劳动合同法》规定，企业不能无限制的规定试用期或者延长试用期期限，企业试用期最长不能超过6个月，且同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。有的企业认为试用期有工资低等有利条件加之应聘者求职心切，可以频繁的试用劳动者，然后解聘，实则不然，企业在约定试用期时要避免贪小便宜的心理，合理约定试用期，避免发生劳资纠纷。

2.不与劳动者签订劳动合同或者不按法定形式时间签订劳动合同的法律风险[11]

《劳动合同法》第10条规定，用人单位如果不按照法定形式签订劳动合同或者在规定的期限内未签订劳动合同将会面临支付双倍劳动报酬的风险。同时，《劳动合同法实施条例》第8条、第33条规定用人单位签订劳动合同必须细致，需要涉及到劳动者基本信息情况、用工起始时间、劳动合同期限等内容，并规定了用人单位责任。劳动合同法对企业不签劳动合同的行为加大了惩罚力度，促使企业在员工入职时给予员工应有的保障。但并非企业一旦签署劳动合同就一定处于用工的被动地位。辩证来看，签订劳动合同也是保障企业自身的利益的手段，如企业想开除员工而没有证据时，可以以劳动合同的相关条款为依据。

3.同时收取押金和保证金导致的法律风险

在实际的工作中，有些企业为了控制管理风险和可能发生的经济损失，防止核心技术人员和骨干人员向外流动，要求员工在被录取时提供担保，提供风险抵押金，有的甚至会扣押员工资格证书及其有关证件，更有甚者，直接在员工犯错后扣除其试用期工资。《劳动合同法》第9条明确规定了用人单位不得要求劳动者提供担保或者扣押劳动者证件。第84条第2款规定了用人单位的责任。在服务或制造型等行业中，一些中小企业为逃避法律规制，常常雇佣合同工、自由从业者、已退休人员，收取押金时签订劳务合同并非劳动合同。而我国对劳务合同没有专门法律规制，所以此类劳动者普遍维权困难。

4 结论与展望

本文从招聘管理进行的全过程进行分析，总结了四个阶段的法律风险，并依据《劳动合同法》相关规定提出了防控策略，主要为招聘广告的撰写和发布中存在的法律风险、招聘面试进行过程中存在的法律风险、企业招录员工时存在的法律风险、劳动合同签订过程中存在的四个阶段的12个大类的法律风险进行具体分析，每一个风险都是企业在招聘管理中实际存在或可能面临的法律风险。

目前中小企业的招聘管理制度尚未健全，经验并不丰富，因此本文主要为中小企业的招聘管理提供一个全面的法律风险防控体系，本文的体系可以进一步的拓宽到人力资源领域的其他方面，比如培训、薪酬、绩效等，从而构建一个全面而系统的人力资源管理法律风险的防控体系，减少企业人力资源管理中存在的法律风险，提高管理效率。

参考文献

[1]张程，企业人力资源管理中的法律风险及对策研究[D]，山东大学，2013.3.

[2]李志畴，新型员工关系管理实务[M].北京：清华大学出版社，2015.

[3]加里.德斯勒，人力资源管理[M].北京：中国人民大学出版社，2010.

[4]周虎，企业招聘中的法律风险[J]，人力资源管理，2015：30-31.

[5]田光蕊，招聘中的法律风险与应对[J]，百家论坛，2013：185-186.

[6] 王舜華，刍议企业员工招聘中的法律风险[J]，河北企业，2013（5）：90-91.

[7] 方妙英，《劳动合同法》下企业招聘法律风险及防范措施[J]，中国人力资源开发，2008（222）：76-78.

[8]陈宋绯 伍凤，用人单位招聘中的法律风险防范[J]，天津市经理学院学报，2012（5）：7-9

[9] 唐付强，录用通知的法律风险知多少，2008（220）：88-90.

[10]饶惠霞，企业招聘管理中的法律风险及其规避[J]，特区经济，2012（7）：302-304.

[11]张凯，企业招聘的法律风险与控制[J]，辽宁工程技术大学学报（社会科学版），2012（5）：148-151.