关于法条竞合理论问题的研究

韩小利

摘要：法条竞合理论一直是理论界关注的热点问题，关于法条竞合的形态划分，更是学者们讨论的重中之中，基于法条竞合的形态理论引申出的在司法实践中关于法条竞合时的适用更是值得我们关注，这不仅能体现出我国罪刑法定原则的贯彻情况，更能体现我国的法治进程。

关键词：法条竞合；形态；想象竞合；适用

冒充刑警骗取财物的行为，涉及招摇撞骗罪和诈骗罪两个罪名，而在这两个罪名之间存在着法条竞合关系。军人故意泄露军事秘密触犯故意泄露军事秘密罪时，必然触犯故意泄露国家秘密罪，因而这两个法条之间具有竞合关系。再如行为人交通肇事触犯交通肇事罪时，是否必然触犯过失致人死亡罪，因为并非任何交通肇事罪必然导致他人死亡，如果出现了导致他人死亡的后果，此两法条之间存在哪种竞合关系。在司法实践中如何运用竞合理论正确的解决这些问题，是一个值得研究的问题。本文重点对法条竞合的相关理论进行探讨。

一、法条竞合的演进发展

法条竞合，又称法规竞合、法律竞合、规范竞合，是指一个犯罪行为同时符合数个法条规定的数个犯罪构成，但从法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，而当然排除适用其他法条的情形。

我国在上个世纪80年代初，首次论及法条竞合的是马克昌教授。马克昌教授是把想象竞合与法条竞合一并讨论的，并且把重点放在两者的区分上，马克昌教授指出：“所谓法规竞合指一个犯罪行为，同时触犯数个法律条文，其中一个法律条文成为他一法律条文的一部分。所以，法规竞合必须是：①一个行为触犯数个法规（或条文）。②一法律条文的全部内容为他一法律条文的内容的一部分。在法条竞合的研究中，涉及的一个重要理论问题，就是法条竞合的形态。③可以说，法条竞合形态也是我国刑法学界关于法条竞合研究中一个最为混乱的问题。之所以存在这种混乱，是因为在德日刑法学中对于法条竞合的形态区分也是学说不一。而这种学说不一，又源于对法条竞合的范围界定不同。随着学者们对法条竞合研究理论的深入，关于法条竞合的形态出现了百家争鸣的情形。

二、法条竞合与想象竞合的辨析

想像竞合，又称犯罪竞合，指一行为触犯数罪名的情形。从客观上讲，想像竞合是行为单数而非行为复数，这是成立想像竞合的前提。这里的行为既可以是作为也可以是不作为。在想像竞合的讨论中，最为复杂的还是想像竞合与法条竞合之间的区分。在刑法理论上，关于想像竞合存在各种观点，这个问题涉及对两者性质的根本界分。如何区分法条竞合与想象竞合，是我国刑法理论尚未完全解决的问题。一般认为，法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系。或者说，是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系；想象竞合则是现实行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间不一定具有包容与交叉关系。

想象竞合犯和法条竞合之间存在根本差别。法条竞合是不真正竞合，是法律上的一行为。不真正竞合，是指两个以上的刑罚规范在外表上是竞合的，但实质上是相互排斥的。从形式上看，行为该当A罪构成要件也该当B罪构成要件，但在实质上，A罪法条排斥B罪法条的适用，仅成立一个A罪。此时，并不真正成立B罪，因此，排斥B罪法条的适用。想象竞合犯是真正的竞合，但属于事实上的一行为。行为在成立A罪的同时，法官完全可以宣告其同时成立B罪，只不过最终按照处罚最重的犯罪定罪处罚。这与法条竞合在成立A罪时，一定会排斥B罪的适用并不相同。在法条竞合的场合，“如果数个被违反的法规，对其中的一个应处罚的行为适用一个法规即足以判定排除其他法规的适用，当然适用该法规，其他法规在与此等法规的竞争中被排除出局，不予考虑。”因此，学者明确指出：“一旦判断为法条竞合者，就不会是想象竞合，两者互斥。”

三、法条竞合的适用

法条竞合理论的使命是解决法条适用问题，我国刑法学界之所以关注法条竞合，就在于试图运用法条竞合理论，解决司法实践中提出的法律适用的疑难问题。可以说，法条竞合理论在我国尚未展开充分的讨论，就遭遇到了司法实践的现实问题，由此而挑起一个关于法条竞合中重法优于轻法的讨论，这也决定了法条竞合理论在中国的特殊命运。

肖开权教授是从立法权和司法权各自的权限上来论证法条竞合不能从重选择的，如果允许从重选择，则是司法权干预立法权，使法律规定的罪刑法定的原则不复存在，这是司法权越位立法权的表现。可以说法条竞合能否从重选择，始终是我国法条竞合理论面对的一个重大问题。

陈兴良教授在曾经关于法条竞合理论适用时还认为，在法条竞合的一般情况下，在法条竞合的一般情况下，特别是在刑法已对法条竞合的法律适用作出明确规定的情况下，依照刑法规定选择适用特别法，无疑是正确的，也是必须的。

关于法律适用出现的法条竞合，这是我国法律规定错综复杂的原因造成的，行为人实施一个行为，同一法律两个法条都可以对这一行为进行评价，我认为在法律适用时，法律有规定的除外，应严格按特别法条处理的原则处理，像有的教授认为的虽然法律在没有规定依普通法处理的情况，但法律也没有禁止按普通法处理的规定，我对此不予认同，罪刑法定是我国刑法的一项基本原则，在法律没有规定按普通法处理的情况下，我们不能认为它也没有禁止法律这么做，这是毫无意义的推理我认为在普通法和特别法竞合的情况下应严格按特别法处理，如果规定当罪行难以适应时按重法优于轻法，无疑给司法机关过大的裁量权，在我国目前的情况下易导致司法干预立法，这不符合法治的精神，如果在法律的适用过程中某一罪的适用确实难以保证正确适用可以出台相关的立法解释、司法解释予于处理，否则交由司法机关处理的方法难以保证法治的实现。