公司对外越权担保合同的效力认定

2015-08-18陈邹

商场现代化 2015年16期

陈邹

摘要：在越权担保合同有效、无效之间的取舍本质上是在公司利益、股东利益与担保权人利益之间的平衡取舍，但是不同主体的利益并不存在必然的位阶高下之分。在越权担保合同的效力认定问题上，应以降低社会整体交易成本为宗旨，区分不同类型公司作为担保人时的调查成本、救济成本，采取最能有效降低社会整体交易成本的效力认定方案。

关键词：公司担保；越权担保；交易成本；合同效力

一、公司对外越权担保合同效力的学说与评析

对于公司对外越权担保合同的效力判定，学界早期多从对《公司法》第16条第1款的规范属性入手进行分析，认为该款属于强制性规范，担保合同违反该款规定即应一律认定无效。2009年《合同法解释（二）》第十四条将强制性规范一分为二，只有违反效力性强制性规定的才属无效，继而产生了关于《公司法》第16条第一款属于何种强制性规范的争论。

“管理性规范论”认为《公司法》第16条第1款虽然为强制性规范，但从目前国家不断放松对市场的干预、减少判决合同无效的司法发展趋势、注重市场交易效率来看，该款事实上应当是为管理之目的而设立，违反此项规定并不导致合同无效。[]另外，从合同法的修改历史来看，合同法更加注重合同意思自治，不断限缩合同无效所依据的规范，避免影响交易稳定与干涉意思自治。因此，《公司法》第16条第1款从法律发展的趋势来看，应当解释为管理性强制性规范，违反该款并不必然无效。

“效力性规范论”认为由于1993年《公司法》缺乏此类规定，导致在实践中公司控制股东和公司高管滥用公司资产对外提供许多违法担保，使得公司、中小股东和债权人利益受到了严重的损害与威胁。针对这种惨痛教训，立法机关最终在2005年有针对性地制订了《公司法》第16条及其他相关条款，旨在保障公司对外提供担保时遵循严格的决定程序，而且也在警示债权人严格审查担保合同的签约程序，以防范担保无效的法律风险。有关公司担保的规范内容不仅拘束公司及其法定代表人、控制股东、董事和高级管理人员，而且也拘束担保债权人，从而遏制公司的无序、恶意担保行为的发生。因而认为《公司法》第16条的效力在性质上属于效力性规范，对担保法律关系的所有当事人都具有约束力。

在分析规范类型的同时，学者们也从公司章程与股东会决议是否具有对外效力、债权人是否具有审查义务、是否适用表见代表或表见代理角度对公司对外担保合同效力进行了讨论。“章程限制论”认为，《公司法》第16条第1款属于公司章程对公司权利能力的限制，其立法原意是保证交易安全，约束董事和高级管理人员。违反上述规定给公司造成损失的，应以相关责任、义务规定承担赔偿责任。《公司法》第16条第1款为一般担保中关于公司内部的决策程序限制，不构成对公司外部关系上代表权的法律限制，性质上属于调整公司内部决策配置的管理性强制性规定，对交易相对人不具有约束力，除非交易相对人不具有善意，其“知道或应当知道”公司系越权担保仍然接受担保，此时交易相对人不具有可保护的法益，应认定担保合同无效。

“法定限制论”认为，《公司法》修改之前，虽然不少公司就对外担保事项在章程中都作了与第16条第1款类似的决策程序的规定，但当公司代表未经决策程序订立合同时，根据《合同法》第50条关于表见代理的规定，代表行为有效。但当这种决策程序由公司内部要求提升为《公司法》上的要求时，其效力范围就发生了改变，法律推定公民知晓已公布的法律，第三人与公司签订合同时应注意到法律的既有规定。决策程序不仅是对公司的限制和要求，也是对第三人的限制和要求。由于担保属单位行为，公司提供担保可能显著增加公司经营风险、危及公司资本充实，故《公司法》基于资本维持原则向担保接受方分配程序上的更高注意义务也是符合公司法原则和一般法律原理的。担保权人有义务向担保人索取公司章程以及决策机构关于同意担保的决议，否则，一旦公司越权提供担保，相对人因未尽到必要注意义务而存在过失，无法获得我国《合同法》第49条规定的表见代理制度的保护，担保合同归于无效或部分无效。

持“管理性规范论”观点的学者普遍支持“章程限制论”，主张担保权人没有审查义务或负有较轻的审查义务；而持“效力性规范论”的学者则多支持“法定限制论”，主张债权人负有较重的审查义务。上述争论阐明了越权担保合同效力认定的几个关键问题，即法律条款的属性、章程的对世效力、担保权人的审查义务等，进一步引出了对交易成本的思考。

然而，上述学说争论在解释方法上陷入了一个无法对话的困境，双方分别站在了公司、股东与担保权人的对立立场进行争论。公司对外越权担保行为牵涉到多方利益，可能导致小股东与大股东之间的利益冲突、股东与担保权人的利益冲突，担保权人与公司其他债权人的冲突。对外担保合同的效力问题事实上是一个价值取向问题，即倾向于保护内部人还是外部人。然而，内部人利益与外部人利益显然并无位阶高下之分，股东利益、公司利益并不必然高于债权人利益，债权人利益也并不必然高于股东利益、公司利益，如果非要从利益主体的分类来给不同利益排序的话，那么当担保权人也是公司时（利益冲突双方本质上是不同公司股东利益的冲突），不同公司股东的利益又如何取舍呢？法官要么事先对一方的主张先入为主，要么行使自由裁量权，但是这两种做法都存在滥用裁判权之嫌。

目前，越权担保案件的裁判结果极不统一，当事人对法律的安定性与司法的权威性不断失去信任。因此，亟需寻求一个较为确定且超脱纠纷双方利益的标准以指导司法实践。

二、基于降低社会整体交易成本的分析

公司对外越权担保的行为会在两个阶段产生交易成本，一是在合同订立阶段会产生调查成本，担保权人需要向对方索取或者采取其他手段调查担保人的章程、内部决议等；二是在争议处理阶段，作为担保人的公司与股东向无权代理责任人追偿的成本以及担保权人的救济成本。

上述成本对于不同类型的公司是不同的，笔者将作为担保人的公司分为两类，一类是较为封闭、人合性较强的有限公司，这类公司一般而言内部治理较不规范，公司章程经常修改，公司决策大多是股东共同决定，股东会决议制作不规范，往往事后补做，但是股东之间、股东对管理层的制约都较强；另一类是资合性较强、治理较为规范的有限公司、股份公司，这类公司一般而言具有较为稳定的公司章程，公司透明度高，但是公司股东之间、股东对管理层与控制人的制约都较弱，小股东大多用脚投票。

在第一类公司中，外部人对公司内部决策的权限、决策程序正当性等问题的调查成本较高，但由于公司人合性较强，公司内部追偿或者达成和解的成本也较小，而外部人向公司要求赔偿时，收集证据的成本与诉讼成本都较高；在第二类公司中，由于公司较为透明，外部人对公司章程、决策形成等信息的调查成本较低，但公司中小股东对大股东、控制人、管理人的控制力较弱，追偿程序复杂，往往牵扯集体诉讼，且由于公司担保数额往往巨大，即使公司、中小股东胜诉，责任人也很难足额补偿损失。

从降低交易成本角度看，对于第一类公司，对外越权担保合同应认定有效，允许担保权人以表见代理进行抗辩，从而降低调查成本与救济成本。如果过于加重担保权人对公司内部信息的审查义务，除了加重担保权人负担以外，还会降低担保权人向中小企业贷款的积极性，不利于中小企业融资。对于第二类公司，应当倾向于认定越权担保合同无效，除非责任人（公司管理人、控股股东、实际控制人等）愿意承担相应责任，不允许担保权人以表见代理进行抗辩。因为担保权人对这类公司的调查成本较低，以表见代理进行抗辩本身就难以获得法律支持，认定合同无效同时也有助于降低救济成本，避免将提供担保的公司拖入旷日持久的内部追偿诉讼中。无论是认定第一类公司的担保合同有效还是认定第二类合同无效，都有助于降低调查成本与救济成本，从而减小整个社会的交易成本。

三、结论

在越权担保合同有效、无效之间的取舍本质上是在公司、股东利益与债权人利益之间的平衡，不能单纯的去解释《公司法》第16条第1款属于何种强制性规范、章程或股东会决议是否具有对世效力，否则在纷繁复杂的商业实践中将产生诸多不公平现象，也不利于降低社会交易成本。因此，必须具体情况具体分析，在较为封闭且人合性较强的有限责任公司作为担保人时应当倾向于保护担保权人利益。在资合性较强且治理较为规范的有限公司、股份公司作为担保人时，应当倾向于认定合同无效，保护公司与中小股东利益。

注释：

①王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2006年版，第42页。

②在我国不断放开政府对市场的管制的趋势下，我国《合同法》对合同无效的判定越来谨慎，1986年颁布的《民法通则》第58条规定“民事行为违法即无效”，此后，1999年《合同法》限缩了无效的情形：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”，1999年《合同法解释（一）》第4条规定：“法院不得以地方性法规、行政规章中的强制性规定认定合同无效”，而2009年《合同法解释（二）》第14条规定：“违反效力性强制性规定的合同无效”。从以上的立法历史来看，法律不断缩小了合同无效所依据的规范，避免影响交易稳定与干涉意思自治。

③胡光宝：《〈中华人民共和国公司法〉释义及适用指南》，群众出版社2005年版，第84、475页。

④王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2006年版，第42页。

⑤赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2010年版，第200、201页。

参考文献：

[1]王保树，崔勤之.中国公司法原理[M].社会科学文献出版社，2006.

[2]胡光宝.《中华人民共和国公司法》释义及适用指南[M].群众出版社，2005.

[3]赵旭东.公司法学[M].高等教育出版社，2010.

[4]邓峰.普通公司法[M].中国人民大学出版社，2009.

[5]施天涛.公司法论[M].法律出版社，2006.

[6]石旭雯.公司对外担保效力的裁判规则[J].公司法律评论，2013：47.

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