当前转变社会团体职能的思考——从上海总商会在商事公断中的历史作用说起

文/曹济南

（作者系闸北区商业联合会原秘书长）

引 言

行业协会组织在我国发展社会主义市场经济、转变政府职能、解决贸易争端等方面应发挥重要作用。但我国行业协会受制于计划经济时期体制弊端，先天发育不良，远远不能适应社会经济发展需要。培育发展与我国社会经济发展相适应的行业协会是一项重要课题。以往有关理论研究主要从个案入手，偏重理论。笔者长期在闸北区财贸办、商委、经委、商务委从事内外经济贸易、商业管理和区商业联合会工作，对行业协会的职能、运作等，有一定的认识，感到行业协会的发展仍然存在一些问题，主要是，一是行业协会的改革还未深化，职能仍未转变，特别是在全面深化市场改革的形势下如何理清行业协会的职能与政府部门的权力范围的关系，需在理论和实践方面进行实质性的突破。二是在全面推进依法治国新时代背景下，如何调整行业组织的民事法律关系和其与其它中外企业的经济、财产关系，及如何切实明确行业协会在商事仲裁中的职能、作用等，在全国性或地方性的法律制定和实施方面却远远滞后。

党的十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》进一步指出，“积极发展独立公正、规范运作的专业化市场中介服务机构，按市场化原则规范和发展各类行业协会、商会等自律性组织。”十六届四中全会通过的《关于加强党的执政能力建设的决定》更明确提出要“发挥社团、行业组织和社会中介组织提供服务、反映诉求、规范行为的作用，形成社会管理和社会服务的合力。”十八届四中全会公报指出，“推进多层次多领域依法治理，坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理，发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”

为此，要以党的文件为指引，根据全面深化市场改革和全面推进依法治国的总要求，以深化行业协会职能改革为抓手，切实推进以法建会、以法管会、以法治会，推进行业协会、商联会工作适应市场经济和依法治国的要求，促进工作上台阶。

本文以上海总商会在商事公断中的历史作用为例，结合在商业联合会的工作实际，从深化改革、转变职能和法治建设的角度，对制约行业协会发展的主要问题加以分析并提出解决对策。

民国初期上海总商会在商事公断中的作用

民国初期作为上海商业社团的最高组织上海总商会，旧址地处北苏州路470号（河南北路北苏州路转角）。闸北区政府在苏州河沿线旧区改造和苏河湾商业商务旅游娱乐功能开发过程中，十分重视并加强了对上海总商会抢救性保护开发，有关工作人员在保护开发中获取了上海总商会许多宝贵的历史档案资料，其中有关总商会主持行帮商事公断的情况，对我们进一步发挥行业协会、商会的作用，具有一定的参考价值。

1.前清法律规定了商会的主要职能为商事公断

在中国，存在由来已久的民间调处息讼传统，如采取“公同议罚”、“同业公议”等办法调处某些业内的纷争，这是民间经济纠纷处理的一种重要方式。清农工商部对各地会所编之商法调查案，加以修订，定为商律草案。1898年，清政府设立商务局兼理商事纠纷，开创了商务机构处理商事纠纷的先例。1904年清朝廷的《商会简明章程》明确规定：“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理，定期邀集各董秉公理论，以众公断。”商事公断又称仲裁，是指双方在争议发生之前或发生之后，自愿将争议提交双方所同意的第三者予以裁决，以解决争议的一种方式。清末在上海，对于全市商贸企业之间商事公断由当时中国最大的商业自治团体上海总商会（前身为1902年成立的上海商业会议公所，1912年上海商务公所与上海商务总会合并成立上海总商会）负责，即为“维持公益，改正行规，调息纷难，代诉冤抑，以和协商情”。又规定“在会华商争执之件，随时为之公断调处”。1912年、1913年北京政府司法、农商两部分别颁布了《商事公断处章程》和《商事公断处办事细则》，对公断处的主旨、组织、职员之选任及任期、公断程序等事项都做了详细的规定。

2.辛亥革命后上海商会等社团参与并推动商事法律修订

清末各商会所商讨拟订《公司律》草案。商会人士通晓商情，在商事立法中起到了独特作用。辛亥革命后，政府注重修宪和法律制定，并邀请人士参与制定符合工商界要求的法律（“延聘通晓法律之士，调查各国法理，证以中国之商习惯，历二年之久”）。上海商务总会、商学会和预备立宪公会等各商会受清政府委托，拟订《公司律》草案，并历时两年，多次召开全国商会商法讨论会，开展商业习惯调查，与农工商部修订商法。1912年全国工商会议各界代表们对加快立法提出“拟请工商部咨司法部，参酌中外工商习惯，速订商律、公司律。是年，北京政府司法部、农商部会订《商事公断处章程》第二条规定：“商事公断处附设于各商会，公断处对于商人间商事之争议立于仲裁地位，以息讼和解为主旨”。1914年1月3日，北京政府颁布《公司条例》。1916年《商会法》和《商会法施行细则》经过修改再次公布，商事公断处的职责正式确定为“调处工商业之争议”和“商会之争议”。

3.上海总商会与政府“即私即官”“利益合作”的实质关系使其成为可以公断上海商事的“第三方力量”

上海总商会成立后不久，仲裁商事纠纷日益成为商会的日常重要事务，从1907年开始，上海、天津、苏州等地商会成立了专门的商事裁判机构如理案处、评议处，成都、重庆出现了商会附设的专职商事仲裁机构——“商事裁判所”等。随后，广州商务总会、京师商务总会、上海商务总会等也先后成立了商事公断处等商事仲裁或裁判机构，公断的范围，从处理一般商事纠纷到商会之间纠纷、官商之间纠纷及至从处理本地商人间纠纷到华洋纠纷。这表明商会在创建商事仲裁制度、组织商事仲裁机构中，享有治权与处罚权，具有裁决的权威性和执行力。但当北伐革命军1927年到达上海时，开始作为资产阶级代表的上海总商会受到了压制，而作为一般商人组织的上海商民协会受到国民党的赏识，不过由于上海总商会代表人物虞洽卿等人与国民党蒋介石的关系非同一般，南京国民政府工商部1928年颁布修订后的新《商会法》及《商会法施行细则》，规定上海总商会仍操持上海商事公断大权，上述史实印证了“政商合作”“政会合作”的相互利用的作用。

改革开放以来上海行业协会组织的发展

1.行业协会的定义

《经济学百科全书》对行业协会作了这样的定义：行业协会是一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体。国务院《社会团体登记管理条例》对社会团体所下的定义，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。根据这一定义,社会团体具有两个基本性质:自愿性和非营利性。自愿性也称为志愿性,是指社会团体由成员自愿发起成立,参与活动以自愿为基础。非营利性,是指社会团体的利润不分配给所有者和管理者。

2.行业协会的性质

（1）行业协会不属于政府的管理机构系列,是介于政府、企业之间，商品生产与经营者之间的社会中介组织。

（2）行业协会是为会员企业提供信息咨询、沟通协调、保障权益、监督自律的民间性组织。

3.行业协会的类型

它分两种类型，一指按经营商品的类别划分组建的具体的行业性组织（全国性、地方性行业协会）；一指由多个行业性商会联合组建的跨行业协调组织（以工商业联合会为组织形式的中华全国及其省、市、区、县的中国民间商会、以贸易促进委员会为载体的中国国际商会及其省、市、区、县的中国国际商会分会）。

4.行业协会的功能。行业协会作为由商事主体依法自主设立的民间性、自治性、规范性、服务性的法人组织，其基本的制度功能为：

（1）西方国家行业协会的功能

西方国家的行业协会的作用主要有三方面。首先是参与立法。其次是为政府提供服务，如向政府提供本行业的发展趋势报告、提出行业经济政策、制定行业标准以及负责贸易保护、市场损害调查、协调贸易纠纷等，甚至陪同总统出访，进而与被访问国家达成大宗交易等。第三是为企业服务。如规范行业内部的竞争行为，规划行业发展，维护行业利益，西方国家甚至连出口配额也大多是由行业协会负责分配的。

（2）我国行业协会的功能

一是进行内部管理，包括民主协商功能、会员服务功能、民意表达功能、民间与政府沟通功能、自治管理功能、自治性惩罚功能等几个方面，实现会员、自身组织的自治、自律。二是进行外部协调，重点与不同国家机关（立法机关、行政机关、司法机关）、社会公共事务管理机构、其它社会自治机构的职能划分与相互关系协调等。三是进行民间调解，包括社会利益分配与矛盾纠纷解决、民间调解与仲裁等方面。

5.行业协会的作用

改革开放以来，我国行业协会发展较快，在提供政策咨询、加强行业自律、促进行业发展、维护企业合法权益等方面发挥了重要作用。跨入二十一世纪，在我国加入WTO的背景下，在全面深化市场改革的新形势下，行业协会的作用得到了较好的发挥。

（1）组织开展经营活动，促进经济发展

行业协会在交流经济信息、整合各类资源、规范经营行为、维持市场秩序和开展国际市场及引进外资方面，发挥了政府或企业所不能发挥的作用。

（2）投入参政议政活动，促进决策优化

行业协会积极参与法律法规拟定、建言献策、反映企业诉求，建立与政府的沟通渠道等，发挥政治改革和政治文明建设的助推器作用。行业协会通过开展行业情况调查，为政府制定行业发展规划、技术发展政策等提供决策依据，提出建议；协助政府组织起草修订本行业国家标准和行业标准，并推进标准的贯彻实施，促进政府宏观经济决策科学。

（3）参加净化市场活动，促进诚信建设

行业协会组织会员在积极挖掘和继承商帮优良传统，提倡商业道德，开展打假治劣、建设企业文化、树立商帮良好形象方面，发挥了积极作用。

1)重大海事大大减少。据美国OCEAN ROUTES 气象导航公司统计，该公司自1955年至1980年的25年中，共为6万艘次横渡大洋的船舶进行气象导航，仅有2艘船舶损失在其推荐的气象航线上，年平均船舶损失率为0.02%。大大减少了由于天气和海洋因素引发的重大海事。

（4）积极协调各方矛盾，促进权益保障

行业协会对内利用公民自治等措施和方式，通过强化共同理念，化解纠纷，平衡利益，增进了团结；对外通过协调关系，起到了救危扶困、解决矛盾、保障权益、维护稳定的作用。

行业协会存在的不足与问题

随着经济体制改革的进一步深化和政府职能转变、机构改革的推进，行业协会在政府支持下得到了较快发展。但由于我国行业协会成长的环境与西方发达国家截然不同，在发展过程中遇到了诸多意想不到的难题，也存在不少的问题。这种状况已经严重影响了行业协会在政府与企业之间充当桥梁和纽带作用的发挥，也埋下了行业协会健康发展的隐患。目前不少地方行业协会受到政府行政管理理念及行政管理方式的限制，这不仅不利于其壮大，也不利于政府职能的转变和现代市场经济体制的完善。

1.协会外部环境方面

（1）制度功能缺陷。行业协会是介于国家公权力与商事主体私权利之间的一种社会自治组织，其在市场竞争自律和市场宏观调控方面应当起到桥梁、中介、耦合作用。但是，由于我国建国以来政界和学界对行业协会认识的偏差，协会或作为准行政型组织而依附于国家行政机关，或作为类似党团性质表达政见的人民团体或民主党派，其政治职能的过分抬高，自然只能使其应有的经济自治和市场调控功能萎缩。

（2）行政过度干预。一是由于我国不少行业协会由行业行政性公司转制而来，与政府有着千丝万缕的关系，有的协会不自觉、不主动、甚至不愿为会员企业服务，期望在协会名义下保留计划经济体制时期所拥有的权力和既得利益；二是协会基本上是依照行政区划和行政关系建立起来的，政府把行政权力带进行业协会，仍对协会进行不合理管制，协会成为行政部门的附属物，大多数行业协会成为“二政府”；三是协会机构设置带有明显的官办色彩，因而同时上级与下级、总会与分会、总会与行业分会之间，行政关系的色彩更加显著。

（3）商事权限未理顺。由于行业协会未能充分反映协会的法律性质和基本职能，未很好建立起与国家权力之间的互动关系，因而协会权力相当部分来自于、过分集中于地区政府；又由于部分行业协会的建立非由企业自主产生，协会内部权力不是完全来源于会员企业的授权和商事主体内部自主权力，因而协会内部领导人的选择与人事任免的行政性任命的制度惯例没有根本改变。

（4）法制规范不健全。我国的行业协会相关的法律、法规建设一直滞后。一是缺乏有关行业协会、商会的法律；二是现有法律对行业组织的民事关系调整极为薄弱，对会员、其它中外企业的经济、财产关系，对行业协会在商事调解仲裁中的职能、作用等问题，缺乏全国性的具有较高效力层次的法律规定。三是各省自行制定的相关法规由于无全国统一的行业协会、商会法律背景，有的地区有关行业协会的法律和具体规定过于简略和不规范不健全，如行业协会有关涉外活动条例、规章等至今还未出台，给行业协会工作带来相当大的困难。

（1）职能定位偏差。一些应该属于行业协会承担的职能，相应管理部门没有放权，有点“舍不得、不放心”；协会为了保存和争取其职能，争取项目合作，要千方百计地为业务主管单位提供无偿服务。不少行业协会的功能仅停留在为企业提供信息、咨询服务、组织行业内部信息交流，开展业务培训等浅层次的服务上，而行业规划、行业自律、行业政策制定、争端协调仲裁、反倾销调查取证、开拓市场等功能很不健全。

（2）会员发展缓慢。一些行业协会由原有的行政性单位转制而来，企业改革后，行业协会不少老会员转制，退出行业协会，会员数量大大减少；行业协会威信不高，新经济组织中的企业入会的很少，民营企业不愿意加入，商会和行业协会相互抢会员，许多企业不得不重复加入不同的行会组织，经动员加入后与行业协会或工商联或贸促会之间缺乏一致的内在需求和动力，不愿缴纳会费，不愿参加活动。许多企业不得不重复加入不同的协会组织。

（3）组织作用弱化。一是经营拓展上，社团组织企业实行联合联动作用不明显，未很好形成强有力的市场营销、结构调整等行业发展引领作用。二是自律能力不强。有的协会没有很好组织开展诚信建设、打假治劣等活动；有的缺少社会监督，造成滥用职权现象，影响了整体形象。

（4）文牍作风盛行。主要是行业协会官僚化，反映在工作作风上，不少协会带有鲜明的中国式行政管理会员的色彩，开展工作会议多、文件多、指导工作调研多、汇报多，落实工作检查多、考评多，因而会员企业意见多，影响了协会组织的公信力。

（5）内部管理松弛。一是管理不够规范，规章制度形同虚设；二是存在乱收费、多收费的现象，会费收缴和会费使用较为混乱，一些协会营销活动展位的提供使用无物价部门核准的收费许可，开展培训教育、调研考察、资质评审等活动多收费，甚至评选先进存在数额过大的乱收费。三是个别行业协会甚至成为某些行政机关的“小金库”和谋利的基地。

新形势下我国行业协会面临的任务

（一）我国行业协会改革的法制要求

随着改革开放的深入，我国行业协会、商会得到了较快发展。国家经贸委发布了《关于加快培育和发展工商领域协会的若干意见》，《国务院办公厅关于加快推进协会商会改革和发展若干意见》。上海市就行业协会改革发展问题在组织大规模的调查研究基础上制定和颁布了《上海市行业协会暂行办法》《上海市促进行业协会发展的指导意见》《上海市经济鉴证类中介机构规范管理的若干意见》，市政府办公厅对《上海市促进行业协会发展规定》做了必要的增删和修改。市人大常委会通过了《上海市促进行业协会发展规定修正案草案》等推进行业协会改革发展的规范性文件。

（二）培育和发展我国行业协会的对策建议

1.加快行业协会立法

法律法规的滞后已经严重制约了行业协会的发展，最有效的管理就是立法，用法制的手段取代传统行政管理。从法律上给予行业协会明确的定位，是保证包括行业协会组织在内的民间组织健康发展的前提。

（1）建议制定《行业协会、商会法》。《行业协会、商会法》的立法调研和编写应由第三方独立开展，草案充分听取行业社团管理部门、行业业务管理部门和其它各方意见，待成熟后提交全国人大或地方人大讨论，争取尽快获得通过。建议对全国人大《中华人民共和国仲裁法》《上海行业协会暂行办法》进行修订，增加“行业协会涉外事务管理条款”。

（2）关于仲裁法律。一是建议修改1995年实施的《中华人民共和国仲裁法》。该法律第10条第2款所规定的“仲裁委员会由前款规定的人民政府组织有关部门和商会统一组建”之内容，行政色彩较浓，与国际商事仲裁机构的通行做法不一致（世界著名的国际商会仲裁院、斯德哥尔摩国际商事仲裁院、美国仲裁协会、香港国际仲裁中心、英国伦敦国际仲裁院等具有国际声誉的仲裁院从商会中产生并设立，为具有完全自治的管辖体制、独立的非营利性民间组织）应修改为：“仲裁委员会由各级商会发起设立或者由各级商会与有关社团法人共同发起组建。”二是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》没有涉及国际商法，同时对国际商事仲裁中是否可以（能够）适用司法解释，有着法律的缺漏。为此，建议在对于国际商事仲裁适用司法解释的必要性、合法性、合理性等问题调查研究和探索实践的基础上，积极努力破解仲裁实践中是否适用司法解释、如何适用司法解释的难题，经全国人大授权，最高人民法院出台《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》有关国际商事仲裁适用的新的司法解释。

（3）建议上海市人大对《上海市促进行业协会发展规定修正案草案》进行进一步的修订，增加“行业协会调解实施的具体条款”内容。

（4）切实落实国务院2012年10月《关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》，取消行业协会成立、变更等事项由业务主管部门初审，对行业协会的监督由各相关部门依照法规执行。违法必究，不违法的就给予自由，以避免更多的人为限制和随意性很强的行政行为。

2.改革协会职能定位

（1）切实转变政府职能是改革协会职能的前提。要处理政府与社会的关系，要给社会包括行业协会“松绑”，政府对市场的监管，一部分要转移到社会如行业协会对市场的监管。因此，转变政府职能要进一步简政放权、改革行政审批制度等。

（2）明确行业协会的定位。第一，行业协会不是政府的下属单位，不能把辅助政府当做自己的主业，其主要功能代表和维护本行业的利益。第二，行业协会是非营利性的中介组织。第三，行业协会要在服务的同时建立威信形成自律，在自律的基础上对企业形成管理与约束。

（3）细化行业协会职能。政府转移职能给行业协会，不能一厢情愿，要看行业协会有没有能力承担这些职能。目前，不少行业协会的工作是会员企业不愿意承担而是由政府强加的。为此，要明确政府职能转移的政策和转移的方式、途径及相关事务衔接程序。建议在《行业协会、商会法》、《上海市促进行业协会发展规定修正案草案》法规中明确行业协会的职能细目、行业协会自律、协调、监督和维权职能细目。

3.加快行业协会的民间化进程

保证行业协会的独立性是加快行业协会的民间化的基本要求。行业协会官僚化倾向已严重影响其效率和公平。促进民间化进程应从以下三方面入手：

（1）改变行业协会对政府的依附关系。对协会领导人产生、经费来源、工作人员身份、办公场所等方面严格控制，将官办行业协会交回民间。行业协会不必由“行业主管机关”主管，不依附政府生存。

（2）调整行业协会准入制度。要从源头切断滋生官办社团的土壤，改变“主管单位”和“社团局”并行的双重管理体制，政府主管机关不发起成立社团，降低民间组织的门槛，放宽政策，采取登记制与备案制双行的办法。

（3）加强对政府部门的监督。不仅要从对协会管理的角度上坚决推进民间化，更要从对政府的约束角度出台切实可行的惩罚和制止措施，避免个别政府机关出现过多干预行业协会的行为。

4.加大扶持力度，促进行业协会发展

（1）通过政府购买服务制度(与政府订立购买服务契约，开展行业统计，行业调研，行业报告等,为政府制定政策提供依据及其它为政府的有偿服务)的建立来保证行业协会发展经费。

（2）行业协会相关的配套政策是行业协会发展的当务之急。为此，要出台行业协会相关配套优惠政策，出台社会保障制度和税收、劳动保障、专职工作人员等配套政策等。

5.加强监督管理，规范行业协会发展。

（1）理顺管理体制，明确监督管理职责。

（2）制定行业协会管理办法，实施严格管理。

（3）强化监督检查，增强自律意识，加强自身建设，促进市场净化。

（4）加强人才队伍建设，加强专职人员培训。

（5）建立第三方社会评估体制，促进协会诚信建设。