国企改革背景下经营性国有资产的法律保护问题研究——以国有资产公益诉讼制度构建为中心

文 （华东政法大学，上海 200042）

近年来，国企改革一直是中国社会舆论的焦点，而国有资产流失，特别是经营性国有资产（鉴于国有资产范围过大，为讨论方便，以及更具有针对性，后文所提国有资产非特殊说明，均指经营性国有资产）的流失成为国企改革的“灰色地带”，这恰恰说明国有资产保护的必要性和迫切性。面对国有资产流失的窘境，有人主张在民法、刑法甚至行政法上给予特殊“关照”，建立起一个严密的特殊保护体系。将财产所有权分为三六九等，就意味着不同的企业本身也被分为三六九等，因为财产的法律地位决定财产所有者的法律地位，对国有资产进行特殊保护，使国有企业享有一定的法律特权，必然会导致国有企业和私有企业在法律地位上存在差异，这和我们所追求的市场主体地位平等的目标是完全不相符合的，违背了市场经济体制的内在要求。［1］此种主张不仅仅有病急乱投医之嫌，同时也严重违背了《物权法》所确立的市场主体财产的平等保护原则，即国有财产虽然是国家所有，但是一旦以“委托”手段交予国有企业参与市场交易活动，就应该与其他个人或企业财产平等对待，否则将严重违背市场交易一般原则，我国经济也将会重新堕入计划经济的轨道。

笔者以为，实体法不能给予特殊保护，那么就应该加强对国有资产的公共监督保护，故而借鉴在食品安全领域和环境保护领域的公益诉讼机制经验，建立国有资产公益诉讼保护制度，不失为一个良好的解决途径。

一、国有资产保护现状及其存在的问题

关于国有资产的保护现状，可以从两个层面来分析：首先，在立法层面上，针对国有资产流失现象，我国的立法机关在遵守宪法所确立的经济领域的基本原则和基本制度之下，制定了一系列法律，初步形成了以宪法和法律为核心，以行政法规和部门规章为补充的国有资产法律保护体系。但在实践中，由于我国建立的社会主义市场经济体制，是人类史上的创举，没有现成的经验或者模式可以照搬照抄，因此不得不“摸着石头过河”，自然而然就有各种问题。比如当下国企改制过程中，资产评估是重要环节之一，是防止国有资产流失的一道专业“防火墙”。纵然，我国资产评估的法律制度框架已基本形成，但基本法的缺位使相关法律制度形如一盘散沙，无法发挥出评估国有资产价值的合力。其次，在国有资产监管层面上，我国现行的国有资产监管机构是2003年国务院设立的国有资产监督管理委员会，其主要根据国务院授权，依照宪法和法律履行出资人职责，对国有资产的保值增值进行监督。近些年来，虽然国资监管工作取得了卓越成效。但是，在监管过程中依然存在权力滥用、监管不力等问题，国有资产流失形势依然严峻。据相关数据统计，从20世纪80年代开始，国有资产平均每年流失达3500多亿元，很多情况还是通过合法途径流失的。［2］这就足以说明，现有的法律保护存在一些不尽人意的地方，概括来讲，主要体现在以下几方面：

（一）真正的产权主体不到位

我国实行生产资料的社会主义公有制，国家财产属于全国人民所有，人民是国有资产的真正权利人。依据物权法原理，全国人民对国有资产应当享有占有、使用、收益和处分的权利。马克思产权理论认为，财产权的各种权利，可以是统一的，也可以是分离的，而且分离的形式有多种。［3］我国人口数量庞大，如若让每个人都行使自己的所有权益，既缺乏现实可行性，同时也容易造成资源所有权的混乱，难以物尽其用，在实践中其所有者权利一般是由政府代为行使。作为国有资产的所有者，人民有理由对政府代其行使所有者权利的行为进行监管，如果广大人民不能对“自己所有”财产行使监管权，那么作为真正的权利人，其权益也就无法保障。目前，行使国有资产监管职能的是国有资产监管委员会，但是国资委包括其内部工作人员并不是真正意义上的国有资产产权人。对监管者来说，国有资产经营的好坏与否与其本身没有直接的利害关系，因此，他们对于国有资产的监管也不可能像对待自己的私有财产那样监管。由于产权界定不清，各产权主体的权、责、利不统一，导致国有资产流失现象严重。

（二）国有资产被内部控制

一般认为国有企业是基于“委托-代理”关系取得国有资产的经营管理权，只是充当代理人角色，并非真正的所有者和最后的受益者，而且政治活动中的人和市场经济活动中的人一样都是私人利益的追逐者，很难保证其管理者不会为自己谋求私利。正如郎咸平教授所说，一个家庭请管家来帮忙管理自己的房子，在主人漠不关心、置之不理之时，管家将房子打扫干净，然后再将房子的所有权转归自己的名下。国有资产的真正产权主体不到位，人民群众无法对其直接进行经营和管理，这些财产就变成了国有企业或者其管理人员的自由财产。

（三）对监管者的再监管缺位

党的十六大的报告把国资委定位于“管人、管事、管资产”全权管家，希望三者能很好地结合在一起，以达到更有效地监管国有资产的目的。出发点虽善，但忽略一个根本性事实，国资委作为一个组织机构亦有其自身独立的经济利益，其工作人员更是各有各盘算，经验告诉我们，实在难以希冀管理者都是天使。因此，如果不对国资委及其工作人员的行为进行监管约束，那么国有资产的保护自是无从谈起。

4.国有资产流失的救济途径单一。目前，除了国务院设立的国有资产监督管理委员会依照法律法规履行出资人职责之外，其他能够起到对国有资产的实际保护作用的就只有司法保护，即检察院起诉，法院通过诉讼判决方式。这种看似健全的监管体系，其实却有极大的漏洞，它根本没有发挥国有资产所有人即广大人民群众的监管作用，而群众享有的所谓 “举报”、“控告”权利，也是基本没有实现立法之初预设的功效。

二、国有资产公益诉讼制度释义及依据

关于公益诉讼制度起源缘来已久，早在古罗马帝国时期，不仅具有维护个人私益的民事诉讼，而且还创建了一种新型制度，即通过赋予广大市民公益诉权的方式，帮助分担公权力机构的社会职能，它所承担的是维护利益共同体良好秩序的任务，因此这一制度有利于整合市民的力量以达到管理社会的目的。这一制度即是民事公益诉讼制度的雏形。

本文中所指国有资产公益诉讼是公益诉讼在国有资产保护领域的具体运用。一般而言，国有资产公益诉讼启动须以国有资产的非正当损失为前提，学界一般称之为国有资产流失。所谓国有资产流失，是指国有资产的使用者、经营者或管理者，违反有关国有资产经营管理的法律、行政法规等，采用各种手段或渠道，将国有资产以及由此产生的国有收益转变成非国有财产和非国有收益，造成国有资产毁损或者使国有资产有流失危险的行为。［4］笔者认为国有资产非正当损失一般应考虑以下几方面因素：一是主体方面，造成国有资产流失的主体必须是国有资产的使用者、经营者、管理者或其他相关负责人；二是主观方面，国有资产的使用者、经营者或管理者必须有过错，即符合法律所规定的主观故意或过失；三是行为方面，主体的行为违反了法律、行政法规、规章的相关规定；四是结果方面，必须发生了国有资产流失，或是造成国有资产有流失危险的后果；五是因果关系方面，违法主体违反法律、行政法规和规章的行为与国有资产的非正当损失之间必须有因果关系。满足以上五个方面要素，即可认定国有资产属于非正当损失，此时由法律规定的适格主体向人民法院提起国有资产保护之诉。关于构建国有资产公益诉讼制度的依据，可从理论和现实两个角度剖析：

（一）理论依据

首先，国家一切权力属于人民。我国是社会主义国家，人民是国家的主人，宪法遵循人民主权原则并赋予每一位公民参与、管理国家事务，包括国家的政治、经济、文化事业的权利。中国共产党的任务就是组织人民参与管理国家各项事业，自然也就包括了对国有资产的监督和管理权，这种权利的行使方式有很多，在司法上的体现就是向人民法院起诉，对国有资产的流失提起公益诉讼。其次，国有资产具有公共属性。亚里士多德曾说，凡具有公共属性，为多数社会群体所共有的事物通常是只有少数人来照顾的事物，但实际上它又同所有人的切身利益息息相关。国有资产归全体国民所有，人民是国有资产真正的权利人，但“人民”只是一个抽象的政治概念，与国有资产具体实在的负责人相比，往往处于一种“虚位”状态，根本无法直接行使国有资产所有者的权利。因此，国有资产的公共属性决定了它的经营和管理必须被公众关注及监督。最后，委托代理关系的实质要求。现行国有资产授权经营制度中的核心关系应当是信托法律关系。通过国有资产授权经营，我国已经建立起了由国有资产监管机构、国有资产运营机构和被授权的国有全资子公司、国有控股子公司和国有参股子公司组成的三层次的运营模式，而在这三层次运营模式的背后，是全民所有的国有资产，授权给国家（政府）经营管理。一言以蔽之，国有资产的经营和管理就是全体人民通过委托代理关系，将国有资产授权委托给国家（政府）经营，而人民群众则对国家（政府）的经营行为进行监督。当国有资产遭受损失时，人民行使监督权，作为适格的原告提起国有资产公益诉讼无疑是保护国有资产的最有效途径。

（二）现实依据

随着国家法治战略的发展，我国的法律事业也迎来前所未有的春天。在关乎广大人民群众切身利益、公共利益领域，已经成功引入公益诉讼制度。这只是公益诉讼走进我国的一小步探索和开端，在未来的法治中，必然会有越来越多的领域将引入公益诉讼，这在发达国家已经得到很好的证明。国有资产在整个国民经济中的巨大作用，以及其为全体人民所共有的公共属性，就说明了国有资产公益诉讼制度的必要性。

三、国有资产公益诉讼的制度构建之要素

（一）起诉主体

公益诉讼的诉讼主体的多元性，是区别于普通诉讼的最显著标志。提起公益诉讼的目的在于维护国家和集体利益，只要违法者的行为违反法律规定，对国家和集体利益造成损害，任何组织和个人都有权代表国家向人民法院提起诉讼。［5］因此，诉讼主体范围的确定是国有资产公益诉讼必须首先要解决的核心问题。

无利益则无诉权，任何诉讼活动的开展必然是对当事人的合法利益的维护。当合法权益受到侵害，需要选择诉讼手段予以救济时，就必须符合诉的利益至上要求。传统诉讼中适格的当事人理论，要求只有具有直接利害关系之人方可起诉，这在公共利益领域明显是行不通的。对此，美国提出“真正利害关系人”概念，其本质是与诉讼活动所保护的利益有一定联系的任何人均可以成为诉讼主体。对我国来说，国有资产公益诉讼的主体可以分为两大类。第一，国有资产属于全民所有，与每个公民个体都与之有利益关系，自然就符合诉的利益之要求。由此推之，由每个公民个体组成的社会团体组织，都是为了维护一定团体成员利益而存在的，与其团体成员有直接关联的国有资产，也在其利益关系范围之内。同时，赋予社会团体提起国有资产公益诉讼的权利，不仅符合其维护团体利益的宗旨，也能利用团体力量更有效地监督国有资产经营管理，防止国有资产流失。第二，《人民检察院组织法》第4条规定：人民检察院行使检察权，保护社会主义全民所有的财产。人民检察院作为公权力的代表，是专门的法律监督机关。自不待言，当国家和集体利益遭受侵害时，检察机关可以代表国家对国有资产的流失提起公益诉讼。

综上所述，笔者认为关于国有资产公益诉讼的主体范围，我国应尊重公益诉讼主体多元性这一特点，即公民、社会团体以及检察机关均可以代表国家提起国有资产公益诉讼。这不仅是因为我国国有资产庞大，能够在国民经济中发挥重大作用，同时也是积极弘扬社会主义、集体主义和爱国主义等优秀民族精神的要求。

（二）起诉对象，即被诉具体行为的确定

结合上文中关于国有资产非正常损失的确定标准来看，起诉对象应包括以下三个方面：一是国有资产经营行为，主要是针对国有资产经营者、占有者和管理者的违法行为，即国有资产的相关负责人故意违反关于国有资产经营管理的法律规定，采用各种不正当手段或渠道，为自己或他人谋利致使国有资产非正常损失，也包括虽非出于为自己或他人谋利，但由于故意或过失造成国有资产非正常损失超过一定标准的行为；二是国有资产监管行为，主要是针对国有资产监督管理机构的违法行为，即国有资产监督管理委员会不认真履行监管职责或者滥用监管权谋取私利的行为；三是其他可能侵害国有资产的行为。

（三）前置审查起诉模式

为避免公益诉讼权利的滥用，节约司法资源和成本，笔者认为对于公民个人和社会团体所提起的国有资产公益诉讼可以借鉴英美法系国家的前置审查起诉模式。具体而言，公民个人或者社会团体发现国有资产经营者、管理者或其他责任人的行为造成国有资产非正常损失，应该首先向国有资产监管机构，即国资委反映情况，要求其作出处理意见并向社会公布；如果公民个人或团体的反映情况逾期没有得到处理，或者认为处理结果明显不公或不合法时，可以向人民法院提起国有资产公益诉讼。同时，对于国资委处理期限也应该做出规定，笔者建议以一个月为宜。

（四）举证责任及证明标准

举证责任的合理安排不仅可以保证司法的公正价值，同时也可以实现司法效率，保证诉讼的顺利完成。在我国，大部分民事诉讼案件遵循“谁主张，谁举证”，只有少部分侵权案件实行举证责任倒置；行政诉讼则一般是被告人承担举证责任。而国有资产公益诉讼由于诉讼主体的多元性，其举证责任应该根据原主体的不同来确定。第一，当检查机关作为原告时，由检察机关承担举证责任。检察机关是专门的法律监督机关，因其具有公诉职能而在诉讼中掌握主动权。第二，当公民个人或社会团体作为原告时，由被告承担举证责任。国有资产流失的数据庞大，手段隐蔽，技术高明，原告由于信息不对称、地位不对等会在诉讼中处于不利地位，因此，当公民或者社会团体提起国有资产公益诉讼之时，只要证明存在或者可能存在国有资产的非正常损失即可，即实行举证责任倒置。

关于证明标准，民事诉讼一般实行“高度盖然性”的标准。但在审理国有资产非正常损失而提起的公益诉讼案件时，仍然应该持区分原则，即不同的当事人适用的证明标准也各异。详言之，若原告是公民或者社会组织的，则应适当降低证明标准，这样有利于全体国民共享司法救济资源，因此不需达到“高度盖然性”的标准，有证据能够初步证明损害行为的存在或者有流失危险即可。但对于检查机关则非然，因为这类案件的社会关注度非常高，稍有不慎就会对国有企业或者行政事业单位造成极大的负面影响，且检察机关是国家授权维护良好法治环境的专门机关，所以运用证据证明待证事实的标准应当达到排除一切合理怀疑的程度是其内在职责要求。

5.诉讼费用承担。公益诉讼不言自明，是关乎公益的诉讼，起诉主体若为公民或者社会团体组织，可以说不是为了自己直接的利益关系，此时如果仍然按一般民事诉讼费用分配标准显然是不合理的。同时结合公益诉讼的特点，既为公益，那么其诉讼费用应该较普通民事案件费用标准更低。如果在国有资产监管的公益诉讼中胜诉，所有的诉讼费用应当由被告承担。如果在国有资产监管公益诉讼中败诉，那么检察院提起的诉讼可以由国库支付，社会团体和公民个人提起的诉讼由原告承担，原告可以通过公益诉讼基金的形式支付诉讼费用。

［1］王利明.平等保护原则：中国物权法的鲜明特色［J/OL］.http://article.chinalawinfo.com.

［2］徐晓松.国有企业治理法律问题研究［M］.中国政法大学出版社，2006：2.

［3］马克思，恩格斯.马克思恩格斯文集［M］.人民出版社，2009：440.

［4］顾功耘.经济法教程［M］.上海人民出版社，2002：97.

［5］齐树洁，苏婷婷.公益诉讼与当事人适格之扩张.现代法学，2005（05）.