竞争性谈判中存在的问题及思考

2015-08-15冉耕百

重庆与世界(教师发展版) 2015年12期

冉耕百

(重庆市酉阳县烟草专卖局，重庆 409800)

竞争性谈判是行业采购的重要手段之一，是招标采购的一项有益补充。但在实际操作中，由于现行法律法规及行业规范对于竞争性谈判的规定尚不完备，导致竞争性谈判实施过程中存在诸多问题，使竞争性谈判流于形式，无法帮助招标人提高采购效率，服务采购工作。因此，探讨竞争性谈判实施过程中的问题并提出相应对策显得十分必要。

一、竞争性谈判的涵义及特点

竞争性谈判，是指采购人或其代理机构直接邀请多家供应商就采购事宜进行谈判，并从中确定最终供应商的一种采购方式。《中华人民共和国政府采购法》(以下简称“《政府采购法》”)将竞争性谈判列为政府采购方式之一，《重庆市烟草行业采购管理办法》(以下简称“《行业办法》”)也规定竞争性谈判为行业可选采购方式之一。

作为与公开招标及邀请招标并列的一种采购手段，竞争性谈判拥有其独特的优势:一是在竞争性谈判中采购方可以调整谈判文件并要求所有供应商对其方案进行调整，更能适应采购方不断变化的实际需要;二是由于提高了工作效率，省去了大量开标、评标工作，竞争性谈判相较于公开招标及邀请招标程序更加灵活且周期更短，能够降低工作量和缩短采购时间，使项目更快发挥作用［1］;三是竞争性谈判可以降低采购方及供应商在采购流程环节的费用，将项目资金更多地用于项目本身，也可以有效降低成本等等［2］。但尽管竞争性谈判有着诸多优势，《行业办法》也确认其为有效采购方式，在实践中，竞争性谈判仍然存在一些问题亟待解决。

二、竞争性谈判实践中的问题

(一)竞争性谈判与招标关系不明确

《政府采购法》第三十条第一款以及《行业办法》第二十七条第一款均规定竞争性谈判是流标后的可选备用方案。但同时，《政府采购法》第三十八条第一款第(三)项以及《行业办法》第三十九条第一款第(三)项均规定，参加竞争性谈判的供应商人数不得少于三家，与招标的响应人数一致。这一规定使实践当中对于两者之间的关系存在两种不同的理解，一种理解认为如果因招标响应人数不足而进行的竞争性谈判满足了三个供应商的要求，则已经能够满足公开招标或邀请招标的条件，应当重新进行招投标;而按照另一种理解，流标后进行的竞争性谈判与招标并非循环往复的关系，否则将导致竞争性谈判的规定成为一纸空文，无法发挥其预期功能。

(二)供应商“不足三家”时无从着手

《政府采购法》及《行业办法》都规定，竞争性谈判参与谈判的供应商人数不得少于三家，而在竞争性谈判程序启动后，不时会出现供应商响应人数不足三家，无法达到响应人数要求的情况。在这种情况下，如果采购项目符合单一来源采购条件的，还能按照单一来源采购流程继续进行，但如果前期的公开招标或邀请招标已无法达到法定的响应人数且项目本身又不能进行单一来源采购，就将使采购陷于两难:关闭谈判程序，则将无法实现采购;而如果继续谈判，似乎又找不到有效的依据支撑程序开展。

(三)谈判流程不尽规范

1．公开唱价

《行业办法》第三十九条第一款详细地规定了竞争性谈判的程序，尤其是在该款第(四)项明确规定，“谈判小组所有成员集中于单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息”。然而，实际操作中的流程往往是谈判小组将几家供应商的报价文件当面拆封并直接按照招标流程进行公开唱价。

2．一次报价

《行业办法》第三十九条第一款第(五)项同时规定，“谈判结束后，谈判小组应要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价”，而在实践当中，谈判小组通常直接按照各供应商提交的报价文件上确定的价款直接计算确定最终供应商。

三、竞争性谈判存在问题的思考

(一)竞争性谈判与招标的关系

《政府采购法》第三十条以及《行业办法》第二十七条均规定了竞争性谈判适用范围，其中《政府采购法》第三十条第一款第一项明确规定，“招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立”的，可以采用竞争性谈判方式采购，《行业办法》第二十七条第一款也对此也加以明确。从这两处规定可以看出，在已经流标情形下，竞争性谈判是作为后续解决方案引入采购方式的，其目的是在于保证流标后采购活动继续进行，而不至于被迫取消采购。

同时，虽然《政府采购法》第三十八条第一款第三项以及《行业办法》第三十九条第一款第三项规定竞争性谈判中的供应商不得少于三家，但两份文件均未规定在竞争性谈判响应供应商数量符合要求后应当转入招标程序。因此，在与启动竞争性谈判程序的相关规定对比后可以看出，在竞争性谈判与招标程序之间的关系应当是采购流程中前后选项的关系。也就是说，如果招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立而启动竞争性谈判程序后，即使响应的供应商数量达到三家以上，也无需重新转入招标程序，这样的流程设计才能实现高效低耗的行业采购，实现竞争性谈判设计的初衷。

(二)供应商“不足三家”的处理

1．国家对招标投标响应人数的规定

虽然国家及行业相关规定均未详细规定竞争性谈判供应商不足三家后如何处理，但作为采购的主要形式，相关法律法规对招标程序的规定明确地反映了国家对采购程序的要求和态度，为行业完善竞争性谈判程序提供思路。

《重庆市招标投标条例》(以下简称“《重庆市条例》”)规定投标人数不得少于三人，但该条例第三十四条第二款也规定，“因评标委员会认为废标导致有效投标不足三人而使投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标”。从该规定可以看出，《重庆市条例》从强调招标投标的实质性竞争角度出发，赋予了评标委员会选择的权利，即在有效投标少于三人的情况下还需进一步判断能否形成竞争，再行确定是否终止招标程序。从上述条文之间的逻辑关系来看，国家的态度是明确的，即采购人和评标委员会在采购过程中应当更加关注程序的实质——有效竞争。

2．经过招标程序供应商不足三家

《政府采购法》以及《行业办法》都仅规定了竞争性谈判的流程性要求，而未规定竞争性谈判启动后供应商响应人数不足三家时的处理。实践当中，遇到供应商响应人数不足三家，通常会直接关闭谈判程序，笔者认为该操作虽然不违反相关规定，但也会影响采购活动的顺利进行。例如，在经过两次公开招标或邀请招标的项目，供应商响应人数均只有两家的而启动竞争性谈判的情况下，招标中响应人数无法达到三家的要求已经表明本次采购无法形成大范围、多人参与的充分竞争，但两家响应的情况也说明采购活动仍然能够形成一对一的有效竞争，此时简单地关闭谈判程序，本身就是重形式而轻实质的表现。

2013年12月19日，财政部颁布了《政府采购非招标采购方式管理办法》(以下简称“74号令”)，该规定自2014年2月1日起施行。74号令在第三章以专章形式对竞争性谈判进行了进一步规范，其中第二十七条第二款明确规定:“公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购，采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件，成立谈判小组，由谈判小组对谈判文件进行确认。符合本款情形的，本办法第三十三条、第三十五条中规定的供应商最低数量可以为两家。”该规定打破了《政府采购法》确立的竞争性谈判应当有“不少于三家的供应商参加谈判”的强制性要求，为特定情况下进行只有两家供应商参加的竞争性谈判开辟了道路。当然，该规定在放开供应商人数的同时也对谈判提出了特殊要求，例如，参加谈判的供应商已经固定(即参加投标或者实质性响应招标文件要求的两家供应商)且不可增加或另行确定;又如，采购需求已经固定，即必须按照招标文件的采购需求编制谈判文件;再如，可以直接把评标委员会转变为谈判小组等等［3］。

值得注意的是，74号令虽然仅简单规定了特殊形式的竞争性谈判使用情形，而未明确其具体流程，但根据竞争性谈判材料按照招标文件制作、参与谈判供应商已经固定的细节，可见此种情形下的采购可以直接确定两家投标人为谈判供应商展开谈判即可，无需另行发布采购公告。

3．合格供应商数量不足

从74号令对竞争性谈判供应商人数的放开可以看出，国家对竞争性谈判的态度已从参与竞争性谈判供应商不得少于三家开始逐渐转变到更加注重谈判的竞争性实质，这与《重庆市条例》对于政府采购程序的要求和态度是一致的，可以解读出政府对有限竞争的逐步认可和放开，即在确定无法进行大范围、多人数参与的竞争后，可以采取小范围竞争，以促使采购活动顺利进行。

当然，进行这种参与供应商只有两家的特殊形式的竞争性谈判应当明确其适用范围、条件，并且应当完善相应的备案审批和监督程序，以防止滋生腐败。

(三)谈判流程不尽规范

相对于政府及行业对于招标程序详细规定而言，相关法律法规及规章制度对于竞争性谈判的规范还不尽完善，这容易使采购人产生竞争性谈判要求简单，是“走过场”的错觉。因此，采购人往往就会为了节约时间、提高效率而降低对竞争性谈判的要求，简化流程。

根据《行业办法》的规定，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息，也就是说，虽然竞争性谈判中也有开标环节，但确是开而不唱，各参谈供应商是在商务谈判环节向谈判小组进行非公开报价，整个谈判环境是封闭的，谈判双方都负有对技术资料和价格的保密义务［4］。这种操作方法能够保证谈判的充分性，有效促进供应商降低报价提高其竞争力，从而进一步促进供应商之间的竞争，达到质优价低的预期采购目的。

同时，《行业办法》还规定，谈判小组应当要求参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，这也是为了进一步促进竞争而设置的程序性要求，既能够加剧供应商的有效竞争，又能使供应商的报价适应不断变化的谈判形势和采购人的采购需求，从而避免了高价采购的可能。

上述程序都是《行业办法》对竞争性谈判做出的强制性要求，是保证谈判效果，促进有效竞争的有力保障，不可省略。

四、完善竞争性谈判的几点建议

竞争性谈判作为行业采购的手段之一，是招投标的重要补充手段之一，对于行业科学合理采购有着重要意义。前文已对目前竞争性谈判存在的部分问题进行了总结和思考，现针对此提出几点建议，以期推动行业竞争性谈判程序和规章的进一步规范。

1．明确竞争性谈判与招标之间的关系

明确招标后没有供应商投标或者没有合格标的或者重新招标未能成立后组织的竞争性谈判程序开始后，不重新进行招标。

2．修改关于供应商人数的规定

74号令的出台已经打破了传统的竞争性谈判中供应商不少于三人的要求，《行业办法》有必要针对此项规定进行修订，将新规定中的要求纳入其中，有甄别地设置竞争性谈判的供应商人数要求。对于明显无法形成多人竞争但仍可以形成一定竞争的采购项目，特别是经过招标仅有两家供应商响应的采购项目，应当有条件地允许采购人在做好审批、备案和公告工作后继续谈判采购，保证采购项目的实施。