刑法中当然解释的解释

孙荣杰

(南京大学法学院，江苏 南京 210093)

一、当然解释概念的理解

(一)关于当然解释的基础依据

学界一般认为，当然解释的基础依据来源有三种:一是形式逻辑，二是规范宗旨，三是事物属性。至于这三种依据是必须同时具备，还是只需具备其中一种即可［1］(P116－117)，学者们的看法有分歧。有的认为，当然解释的根据中形式逻辑或者事物属性只需具备一种即可;有学者主张:“当然解释之‘当然’应当是形式逻辑之当然与事理之当然的统一”［2］。还有学者认为，当然解释是依据刑法规范的宗旨、事物属性和形式逻辑所做的合理解释［3］。

笔者认为，形式逻辑并不是当然解释的推理依据。形式逻辑一般是指从逻辑上理解，刑法规定所用概念当然包含被解释的概念，二者之间存在上下位关系或者递进关系［4］。首先，上下位关系。将下位概念解释为上位概念的一种，如将下位概念“妇女”解释为故意杀人罪中“人”的概念。这不属于当然解释的范畴，而是文理解释。其次，递进关系。递进关系是指概念的传递性，即使具备概念的传递性，也不能认为当然解释的基础依据就包含形式逻辑，这是因为所谓概念间的递进关系其实属于事物属性的范畴，如“甲大于乙，乙大于丙，则甲大于丙”。这是事物本质属性轻重大小的比较，而非形式逻辑。

另外，有学者认为规范目的不是当然解释的依据，提出“以规范目的为风向标，其也便难免会流于形式，从而汇入目的解释的范畴”［2］。笔者对此有不同意见。笔者认为，规范目的应当是当然解释的依据之一。理由在于，贯彻立法目的应该是法律解释的根本任务，当解释结论出现分歧的时候，目的论解释最终起决定性作用［5］(P27)。在刑法解释中，文理解释也好，论理解释也罢，都必须符合刑法规范的目的和宗旨，规范目的给人们的解释提供了方向，脱离目的的解释只能是误入歧途。当然解释也是一种目的性的解释，进行当然解释的目的是为了实现规范的宗旨。

综上，当然解释的基础依据在于规范宗旨和事物属性。两者兼具，当然解释才能满足“应然”和“实然”的统一:基于规范的宗旨，所以“应当”得出当然解释的结论，此为“应然”;基于事物的本性，所以“能够”得出当然解释结论，此为“实然”。

(二)关于当然解释的推理逻辑

在运用当然解释原理时，其逻辑推理形式具体分为两种情形:一是出罪“举重以明轻”;二是入罪“举轻以明重”①本文中的“出罪”和“入罪”应从广义上理解为“不处罚、处罚轻”和“处罚、处罚重”。因为刑法中除了定罪条文，还存在大量的量刑条款，“举重以明轻”和“举轻以明重”当然原理除了可以“出入罪”定罪条文，自然也可以适用量刑条款。。

第一种情形，所谓“举重以明轻”的出罪，是指如果刑法明文规定损害更为严重的行为不构成犯罪或者适用减(从)轻处罚，那么，违法本质相同且损害更加轻微的行为也就当然地适用该刑法规定，不按犯罪处理或者同样适用减(从)轻处罚。譬如，刑法第二十一条规定，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。既然造成合理损害的紧急避险行为都不负刑事责任，那么，按照“举重以明轻”的当然解释原理，没有造成损害的紧急避险行为更应当不负刑责。

第二种情形，举轻以明重的入罪与举重以明轻的出罪有所不同。基于刑法实行罪刑法定原则，在入罪适用举轻以明重的解释原理进行当然解释形成有罪结论的预判后，还要求待评价的案件事实符合刑法规定的犯罪构成，而不能简单地以案件事实比刑法规定的某种犯罪更为严重为由直接以犯罪论处［6］。否则，入罪的过程将成为行为性质轻重的单纯比较，导致刑法规定的犯罪构成要件成为一纸空文。比如，刑法第294 条规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，本条强调的是“黑社会性质组织”，倘使行为人组织、领导、参加的是“货真价实”的黑社会组织，能否适用本条构成此罪?我国刑法通常把国内自发形成的具有黑社会特征的犯罪团伙，称为“黑社会性质组织”。而将境外的进行类似活动的犯罪团伙称为黑社会组织。两者违法行为及本质都有一致性，只是后者黑社会组织与前者黑社会性质组织相比，在组织程度上更高、更完备，在危害性上更大、更严重。那么根据当然解释的原理，境外的黑社会组织在境内从事组织活动，当然构成本罪［7］。但是，在此还必须论证“境外的黑社会组织在境内从事组织活动”的行为符合组织黑社会性质组织罪的构成要件。显然，得出这一结论并不困难。因为境外的黑社会组织属于黑社会性质组织的一种，在这并没有超出刑法条文用语原来词义和构成要件范围之外。

(三)关于当然解释的性质定位

我国刑法理论通说将当然解释视为刑法规范的一种解释方法。但也有学者认为，当然解释原理在刑法中只能成为一种解释理由［8］。解释有双重属性:一方面，当然解释的轻重类比，蕴含着理所当然的道理，亦即，在比较重的行为不受刑法处罚时，比较轻的行为当然也不受处罚，或者在比较轻的行为在刑法上受到处罚时，比较重的行为当然更应处罚，这样当然解释就成为解释的一种理由。正如朱苏力教授所言:“法律解释的问题不在于发现对文本的正确理解，而在于为具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由”［9］。另一方面，当然解释的出罪“举重以明轻”和入罪“举轻以明重”的两种逻辑结构形式，提供了一个具体依据和标准，通过当然推理形成解释结论，这使得当然解释得以作为刑法解释方法的一种而存在。其实，当然解释属于解释理由也好，属于解释方法也罢，只是一个事物的两个侧面，两者在本质上并无矛盾。认为是一种解释理由的，是因为当然原理要求我们应当得出相应的出入罪的结论，情理使然;而认为是一种解释方法，是因为通过当然推理可以让我们得出相应的出入罪的结论，理所允然。因此，当然解释兼具解释方法、解释理由的“一体两面”的特征，无须过分强调二者的区分。

二、当然解释与罪刑法定

(一)当然解释并不违反罪刑法定原则

从表面看，当然解释与罪刑法定有与生俱来的紧张和冲突，原因主要有两个:一是当然解释以刑法规范无“明确规定”前提，而罪刑法定基本原则的价值指向是“无法无罪无刑”，以白纸黑字的刑法规范为前提。两者前提不一，必然导致侧重点不同。二是当然解释的运用，为的是追求个案处理的公正以实现实质正义，而罪刑法定原则更多的是追求形式理性，强调形式正义价值内涵。虽说实质正义和形式正义并非不能统一，但当个别的、具体的实质正义与一般的、抽象的形式正义相遇时，取舍之间的价值冲突、对立在所难免。

然而事实上，罪刑法定原则并不排斥当然解释作为刑法解释的一种。这是因为，当然解释并非天马行空、纵横驰骋的想当然解释。它虽然不拘泥于表面的通常文字含义，但仍然受罪刑法定原则约束，仍然要在文字可能含义界限内。众所周知，刑法规定的犯罪构成是类型化的行为，尽管罪刑法定原则实质性侧面要求罪行明确化，但绝对的明确是“不可能完成的任务”，只能做到相对明确。既然是类型化的行为，必然带有一定程度的抽象性。“刑法条文的某些文字的文义并不是非常清楚明确、毫无争议的，因为文字的含义一般并不是一个具体的点，而是一个意义域”［10］。在司法实践中，具体案例的行为通常与犯罪构成规定的行为类型并非完全地一一对应，但只要没有超出该行为类型的本质属性，没有超过刑法文字所确定的“域”区间，就应当认为具备了犯罪构成。当然解释在罪刑法定原则下是被允许的，但“举重以明轻”出罪和“举重以明轻”入罪，二者有不同的条件。一方面，对于前者“举重以明轻”出罪而言，由于罪刑法定原则的基点是限制刑罚权、保障人权，并不禁止有利于被告人的类推解释，既然类推解释这种本身为刑法所禁止的方法得出的有利于被告人的结论都被允许，那么，为刑法所允许的当然解释依据“举重以明轻”出罪方法得出的有利于被告人结论，自然也为罪刑法定原则所接受。但另一方面，对于后者“举轻以明重”的入罪而言，如果脱离刑法规范的具体规定，仅仅用危害性的轻重大小来进行比较，以某一行为的危害性比法律明确规定的行为危害性还重为理由，因而认为应当定罪处罚的情形，实质上就是违反罪刑法定原则做出不利于被告人的类推解释了，而非一般意义上的当然解释，这样的解释应当予以禁止。由此可见，当然解释在运用时是有限度的，特别是在入罪时，更要时刻注意在罪刑法定原则下进行。异化了的当然解释会陷入类推解释的泥潭。

(二)当然解释在罪刑法定原则下的实际适用

1.出罪“举重以明轻”的适用

刑法第一百三十三条规定的交通肇事罪。根据相关司法解释，“死亡1 人或者重伤3 人以上，负事故全部或主要责任的”，构成交通肇事罪。问题是这里的重伤对象是否包括肇事者本人在内①肇事者仅造成本人死亡的情况下，因人已亡，对其追究刑责的问题无从谈起。。例如，肇事者违反交通管理运输法规，造成本人在内的3 人重伤，负事故全部责任。肇事者要不要承担交通肇事的刑事责任?就此问题当然解释可以做出合理的回应。在观念上我们可以这样理解:既然假如肇事者只是造成2 人重伤，另外加上一个故意自残重伤，按刑法规定是不构成任何犯罪的，那么，根据举重以明轻的当然原理，肇事者只是造成2 人重伤，另外加上一个过失重伤自己，两者相比后者显然更轻，当然也是不应当构成犯罪的。因此，可以得出结论，这里的重伤3 人以上是指除肇事者之外的其他人。

需要说明的是，举重以明轻的出罪只能说明待决事项不构成刑法参照规范所规定的犯罪，而不是说其不成立任何犯罪。例如，刑法第一百一十四条规定了“以危险方法危害公共安全罪”，此处的“危险方法”是指与本条前面所规定的放火、爆炸、投放危险物质等危险程度相当的方法。如果行为人故意将食品干燥剂谎称为炭疽病毒予以投放，由于投放的并不是真的炭疽病毒，不属于毒害性、放射性、传染病病原体等物质，自然不能构成投放危险物质罪，当然就不可能成立以危险方法危害公共安全罪，但可以刑法第二百九十一条投放虚假危险物质罪追究其刑责。

2.入罪“举轻以明重”的适用

(1)“举轻以明重”的当然结论在刑法规范框架内。刑法第十七条第二款规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。单纯从文字表述的形式来看，就会产生这样的疑问:抢劫枪支弹药、爆炸物行为是否包含在上述条文规范之中。如果将上述条款认为是规定的8 个具体罪名，抢劫枪支弹药、爆炸物的行为势必被排除在第十七条之外，那么，将形成这样的讽刺局面:抢劫枪支弹药等的不追究，而抢劫一般财物的却要追责。这显然有悖公正原则，也与民众价值观和法理感情不符合。因此，根据“举轻以明重”的解释，由于抢劫一般财物较之抢劫枪支弹药、爆炸物要轻，既然一般抢劫罪都要承担刑事责任，比它更重的抢劫枪支弹药、爆炸物的行为更应当构罪。但由于是入罪解释，还要看结论能否为规范所包含。枪支弹药、爆炸物同样具有财物属性，可以解释为一般抢劫犯罪对象的“公私财物”，因而将抢劫枪支弹药、爆炸物的行为包含在“抢劫”之中，在刑法用语上不存在障碍，这样的解释并没有超出刑法规定的框架。

(2)“举轻以明重”的当然结论在刑法规范框架外。刑法第一百六十五条非法经营同类营业罪，对于厂长能否包含在内的问题。该条文表述的主体是“国有公司、企业的董事、经理”，而没有明确厂长是否可以构成本罪的主体。从概念上理解，“经理”、“董事”和“厂长”通常是并列的，互不包含，相互独立。“厂长”这个称谓一般是指生产型的企业负责人，既是企业的法定代表人，又是企业的行政负责人，一身兼具公司中董事(长)和经理的双重职能和身份。因此，这些“厂长”的权力比作为行政负责人的“经理”还要大，如果国有企业厂长利用职务上的便利经营同类营业，所造成的危害比国有公司经理实施的同类行为有过之而无不及，那么，根据举轻以明重的当然推理，国有企业的厂长应当更有理由适用这一法条。但这只是个预判性的结论，结论能否被接受，关键还得看能否被刑法规范的用语所包含。在社会大众的理解中，“董事、经理”与“厂长”是指代不同事物的称谓，前两个概念是无论如何都不能将“厂长”囊括在内的。此处根据“举轻以明重”得出将“厂长”作为犯罪主体适用该条的结论，违反了罪刑法定原则，超过了刑法规范所定的构成要件之外，因而不能适用该条作为定罪处罚。

三、综述

具体而言，适用出罪“举重以明轻”原理，可以直接得出有利于被告人的无罪或适用较轻处罚的结论;适用入罪“举轻以明重”原理，基于严格遵守罪刑法定原则的要求，除了要求案件事实的危害性较刑法规定为重，还必须肯定待评价事项符合刑法规定的犯罪构成，做出的解释结论未超过刑法规范框架。扩大解释是刑法解释中一种常见的解释方法，但刑法允许做扩大解释，并不代表扩大解释的结论都是被允许的。当然解释也一样。不管解释理由多么充足必要，解释动机多么美好高尚，倘若通过当然解释得出的结论无论如何都不能为刑法规范用语所包括，从而违反罪刑法定基本原则，那么，结论就不应该也不能被采用。

［1］李希慧.刑法解释论［M］.北京:中国人民公安大学出版社，1995.

［2］李翔.论我国刑法中的当然解释及限度［J］.法学，2014(5).

［3］金泽刚.罪刑法定原则适用的基本问题［J］.华东政法学院学报，2002(6).

［4］陈兴良.本体刑法学［M］.北京:商务印书馆，2001.

［5］张明楷.刑法学［M］.法律出版社，2011.

［6］张明楷.刑法学中的当然解释［J］.现代法学，2012(4).

［7］欧阳竹筠，杨方泉.刑法当然解释论［J］.中国刑事法杂志，2005(3).

［8］张明楷.刑法分则解释原理(上):第2 版［M］.北京:中国人民大学出版社，2011.

［9］朱苏力.解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问［J］.中国社会科学，1997(4).

［10］周光权.罪刑法定原则的司法适用［J］.江汉学刊，1999(6).