浅谈杭州市建设工程施工合同备案

张苏琴

ZHANG Suqin

(杭州市建设工程造价和投资管理办公室，浙江杭州310005)

为进一步规范杭州市建设市场秩序，减少合同纠纷，根据杭建市通知［2013］13 号转发浙江省住房和城乡建设厅《关于印发〈浙江省建设工程施工合同备案管理办法〉的通知》(下称《通知》)的要求，自2014年4月1日起正式实行杭州市建设工程施工合同备案。备案工作开展一年多以来，合同条款设置逐步规范，备案取得了初步成效。然而，作为合同备案管理部门，在合同备案办理过程中依然存在不少问题，以致严重影响了合同管理实效。下面结合实际工作情况，谈谈杭州市建设工程施工合同备案存在的问题及建议。

1 合同备案的目的

合同备案的目的，可以概括为:一是建立合同备案数据资料，为全市合同管理、司法诉讼等提供依据;二是可以规范建设市场，提高合同的履约率;三是建立企业不良信用档案，促进建筑企业健康有序的发展。

1.1 工程项目数据积累

通过合同备案，收集各类建设工程项目的具体数据，帮助我们掌握比较客观准确的信息。通过对各类合同造价的分析，可为及时掌握造价指标提供依据;对施工企业承包工作量的分析，可为分析企业经营情况提供依据;对各类合同工期的分析，可为制定建设工程工期指标提供依据;对合同价格的分析，可为预测建筑材料市场价格趋势提供依据;对合同原件的妥善保管，可为司法机关处理合同纠纷案件，检察机关处理违纪案件提供依据。

1.2 规范建筑市场

通过合同备案，可以监督法律法规的实施，如合同当事人在订立合同的同时应提供履约和支付担保，这是落实担保法的内容;合同价应与中标价一致、合同内容不能与招标实质性内容有背离，这是落实招标投标法的内容;合同应明确监理工程师的职责，这是落实监理条例的内容;合同应明确质量标准、签订质量保修书，这是落实质量保修条例的内容。

通过合同备案，还可以为司法机关、造价审计部门提供公正准确的证据材料。司法部门在审理工程案件时，由于工程合同成立有其特殊性，合同招投标文件，招标过程中的洽商记录都是合同的组成部分，当事人留存的证据不尽相同，在谁主张谁举证的司法原则下，当事人往往只提供对己方有利的证据，司法机关很难从当事人手中取得完整资料，为保护合同当事人的合法权益，司法机关可从合同备案资料中提取有用的证据。建设工程结算审查，目的是保护国有资产，防止国家税收的流失，有些合同当事人为了各自的利益，在合同结算时有意申报虚假资料，骗取审计部门的审查，因而合同备案时收集的投标报价书作为工程结算的依据，可杜绝该类事件的发生。

1.3 企业不良信用记录

杭州市实行的企业信用等级评定制度，工程合同的履约率、工程合同的备案率、订立“阴阳合同”情况，应是信用评级的重要指标之一。通过对建设项目跟踪检查，查处合同履行过程中一些非法终止合同、合同当事人严重违约行为，开工项目订立背离备案合同实质性内容的其他协议、非法变更合同主体的行为，将检查的情况与备案合同比较，编制合同履约率等一系列指标，作为企业信用评级的指标。

1.4 不办理合同备案的后果

建设工程施工合同，是现行法律规定的程序，如果合同当事人订立合同后，不按规定办理合同备案手续，合同双方当事人就会承担以下后果:

杭州市招投标条例第五十七条规定“订立合同之日起7日内，招标人应当将合同送建设行政主管部门或者有关行政管理部门备案;中标人将工程分包的，应当自订立合同之日起7日内将分包合同送建设行政主管部门备案。杭州市招投标条例第六十三条规定未办理有关备案、报告、批准、确认手续的，处一万元以上三万元以下罚款”。因此，对不办理合同备案手续的合同，合同当事人须承担一定的经济责任。

合同双方当事人签字盖章合同即成立，但不等于合同已生效，建设工程施工合同对合同生效有法规规定，即在办理批准、备案手续后生效。不按规定办理备案的合同，不受法律保护，合同当事人需承担相应的民事责任。当合同工程出现纠纷时，合同可能被判定为无效合同，当事人还要承担巨大的经济损失。

一个建设项目从项目可行性研究到项目投产都必须按严格的基建程序办理，备案合同是项目领取开工许可证的一个条件，如果不按规定办理合同备案，工程项目就不能取得开工许可证，当事人签订的合同实际无法履行;备案合同是工程结算的依据，合同备案时，同时对合同投标报价书、工程造价审定书作了备案，当工程竣工结算时，造价审定部门以备案合同、备案投标资料作为工程结算的依据。如果合同当事人不按规定办理备案，造价审定部门不予办理工程结算，还可能影响办理项目的产权证书，当事人需承担由此产生的一系列纠纷案件，如工程款支付纠纷、商品房的小业主产权纠纷。

2 杭州市施工合同备案情况综述

根据《通知》规定，自2014年4月1日起，杭州市行政区域范围内工程造价200 万元以上的各类房屋建筑和市政基础设施工程的施工总承包合同、专业承包合同均需进行施工合同备案。为做好合同备案的具体实施工作，相继制定了《杭州市房屋建筑工程和市政基础设施工程施工合同专用条款(示范文本)》(已于2014年3月由市建委和市工商局联合发文出台)和《杭州市建设工程施工合同备案鉴证要点》，同步开发运行杭州市建设工程造价与施工合同备案管理系统，积极开展合同示范文本宣贯培训和合同备案业务操作培训，通过建立单位内部合同管理例会制、部门间协调沟通制等形式，有效解决了合同备案过程中出现的疑难矛盾，推进合同备案工作有序进行。截止当年6月底，共有480 个建设项目进行施工合同备案，累计备案金额313.803亿元，其中国有投资项目456 个，累计备案金额287.813 亿元;非国有投资项目24 个，累计备案金额25.99 亿元。

3 合同备案工作中存在的问题

合同备案工作经过监管部门的积极努力，备案取得初步成效，由于目前施工合同备案一些深入的问题还未从根本上得到解决，从而造成部分合同的签订不够理想。

3.1 “阴阳合同”依然存在，扰乱建筑市场秩序

有些业主除按招标文件、中标通知书、投标书内容签订“阳合同”，供建设行政主管部门审查备案外，私下与承包人再签订一份在实际施工中被双方认可的“阴合同”，在内容上与原合同相违背，以此来约束承包人实现自己的违法目的。这种工程承发包双方权利、义务不对等的“阴阳合同”，违反了国家有关法律、法规，严重损害承包人利益，将直接影响工程建设目标的实现，进而给工程实施埋下了质量安全隐患。

3.2 招标文件专用合同条款设置不合理

专用合同条款作为招标文件的重要组成部分，是形成招投标活动成果的重要基础性文件。我们在合同审查过程中发现，虽然提交备案的专用合同条款与招标文件内容一致，但部分条款内容明显不符合有关法律规定或者前后矛盾。如果审核人员要求建设单位修改备案合同条款，就违反了备案管理办法中的合同条款约定应与招标文件保持一致的基本原则，一定程度上修改了招投标成果，但如果不修改，未来又有可能会产生纠纷隐患，致使合同备案处于被动局面。

3.3 专用合同条款部分内容显失公平

公平原则是合同缔约主体在合同订立过程中应严格遵守的基本准则。对于大部分建设项目来说，合同当事双方在招标文件制定及合同签订过程中均能较好地遵循公平原则，合理确定双方权利、义务及风险的合理分配，但还有部分建设项目，尤其是财政性投资建设项目在其招标文件部分专用条款上设置了明显带有偏向性的条款，现举两例说明。

3.3.1 清单项目重新组价时二次优惠问题

财政性投资项目在其招标文件及专用合同条款中对标书中无类似项目的清单组价原则规定，除执行投标口径外，还对按规定审批程序签证确定的无信息价材料价格进行再次下浮。我们认为施工企业在清单项目重新组价时，如果执行投标口径即视为施工企业已经作出让利，按规定审批程序签证确定的材料价格也是经过发承包双方询价、谈判及认可的合理价格，若最终还需考虑报价浮动情况作再次优惠，相当于强制要求中标单位作二次优惠，显失公平，不仅可能导致结算造价偏低(甚至低于成本价)，影响工程质量，若工程变更数量较大，还有可能造成施工单位采取极端方式维护自身相关权利，致使工程项目无法顺利实施。

3.3.2 工程量偏差引起合同单价的调整问题

财政性投资项目在其招标文件和专用合同条款中将清单变化幅度外的清单综合单价确定原则按清单重新组价的综合单价与承包人原投标报价孰低原则执行，也就是说，在工程量增加时，若清单重新组价后的综合单价高于承包人原投标报价的，按承包人原投标报价计算，在工程量减少时，若清单重新组价后的综合单价低于承包人原投标报价的，则按清单重新组价后的综合单价计算。这种偏差综合单价调整方法的实质就是只就低、不就高，一味追求资金的节约而忽视合同当事双方风险合理分担的基本原则，明显具有单向调整性质，不仅有悖于《建设工程工程量清单计价规范》的调价本意，而且还会导致施工单位不愿施工、偷工减料等其他问题，严重影响工程项目的正常进度。

3.4 有关工程质量保修金问题

根据《建设工程施工合同(示范文本)》规定:“合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24 个月”“缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金”，也就是说工程质量保证金的扣留时间不超过24 个月。但是对于大部分房屋建筑工程来说，屋面防水工程最低保修期限为5年，虽然承包人对于超出缺陷责任期后的防水项目依然负有保修责任，但由于发包人缺少行之有效的制约手段，导致承包人后期保修责任的落实沦为一纸空文，仅能依靠法律途径解决。

3.5 招标代理机构工作质量不规范

目前杭州市招标代理机构的服务质量良莠不齐，个别招标代理机构专业知识不扎实，工作态度不端正，缺乏应有的责任心，在起草招标文件时，合同条款内容前后表述不一致，约定条款模棱两可，甚至出现重大错误，给业主方造成不必要的损失;有的招标代理机构在合同备案过程中，不认真行使合同鉴证职能，随意修改合同条款，或在核对合同条款过程中，对合同条款是否与招标文件约定一致的符合性工作均敷衍了事，流于形式，导致提交备案的合同条款出现与招标文件不相符的情况经常发生，从而加大了备案管理机构的工作强度，延长了审核时间。

3.6 施工合同管理人员业务素质低下

部分建设单位和施工单位法律意识淡薄，对合同备案的重要性和必要性认识不足，对备案法定程序缺乏自觉性，工程中标后不按规定及时办理施工合同备案手续，回避管理部门的监督管理，为今后合同顺利履行埋下隐患;有些合同管理人员的法律法规意识淡薄，合同条款填写不认真，内容不详尽准确，语言表达不严谨，条款内容不完备，只是将合同备案工作当作一个程序来走，当成一个手续来办，办完即可，并没有为以后工程履约、索赔长远考虑。因此，提高施工合同管理人员的素质，是当前加强施工合同管理工作的一项重要任务。

3.7 施工合同在现实中并未起到应有的作用

现实中，施工合同备案只是作为办理开工前手续的一个必要程序在履行，都存在这样的想法:随便签就行了，就是打官司的时候才用得上，可有可无的东西。又想好好签怕以后打官司，又想快点签赶快办理开工手续。所以在这样的情况下，只要办理完毕手续以后，施工合同便被束之高阁，项目经理随便换，班子成员随便换，只要不出质量事故，自己想怎么施工就怎么施工，并未真正按合同履行。

4 建 议

4.1 积极推行专用合同条款前置审查，提高备案主动性

鉴于专用合同条款的重要作用，抓好招标文件专用合同条款审查是从源头上避免工程造价纠纷的重要手段，建议推行专用合同条款前置审查，避免违反法律法规的条款出现及前后矛盾的情况，既可保证合同内容与招标文件的一致性，维护招投标成果，又有利于提高合同备案工作的主动性，保证合同备案取得成效。

4.2 加强管理部门间沟通协调，维护《示范文本》权威性

《示范文本》是为规范施工合同当事人的签约行为，维护合同双方合法权益，由市建委、市工商局组织有关部门专门研究制定的。针对不同投资主体建设项目造价和合同管理的体制不同，建议相关管理部门间加强沟通协调，统一合同文本口径，规范条款设置，维护示范文本权威，保证合同备案工作顺利开展，从而也能推进工程项目的顺利进行。

4.3 逐步实行施工合同管理人员持证上岗制度

结合杭州市建设工程施工合同管理的实际情况，要继续完善对施工合同管理人员的培训和岗位管理，通过培训，提高全市施工合同管理人员的内在素质和管理水平。该制度实行后，如中标企业不能出具岗位资格证书的，其施工合同备案将不予以受理。施工合同管理人员素质的全面提高，必定会带动全市施工合同管理水平上一个新的档次。

4.4 加强招标代理机构考核，提高代理行为规范性

加强招标代理机构管理，提高招标代理工作质量，保证招投标各项工作的规范、有序，建议进一步加强工程招标代理机构综合考核考评工作，建立通畅有序的对接渠道，通过行为处罚、通报、信用扣分等手段，建设招标代理市场诚信体系，建立招标代理从业人员的信用档案，规范招标代理行为。

4.5 强化后续制约措施，提高合同备案率

针对部分单位迟迟未办理施工合同备案的实际情况，建议管理部门加大对合同备案和履行的监督检查力度，根据相关规定对未备案单位实施处罚;同时强化施工许可证申领等后续制约措施，以提高合同备案率，切实维护承发包双方的合法权益。

4.6 强化施工合同索赔管理

加强施工合同索赔管理工作，是培育和发展建筑市场的一项重要内容。提高索赔意识是承包人亟待解决的问题。合同管理索赔要求承包人在签订合同时要充分考虑各种不利因素，分析合同变更和索赔的可能性，采取最有效的合同管理策略和索赔策略;在整个合同履行过程中，要随时结合施工现场实际情况，结合法律法规进行分析研究，以便合理履行合同。

施工合同备案管理工作任重道远，需要我们合同备案管理部门及人员共同努力，为建设双方搭建一个公开、公平、公正的竞争舞台。